5.4.2.1.1 Algemeen

Een verplicht verrichte rechtshandeling kan worden vernietigd als 'hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was'. Van de hier bedoelde wetenschap moet sprake zijn op het moment dat de rechtshandeling wordt verricht. Onder 'aangevraagd' valt zowel de situatie waarin de schuldenaar aangifte van zijn faillissement heeft gedaan, als die waarin een schuldeiser of het Openbaar Ministerie de faillietverklaring van de schuldenaar heeft verzocht.1 In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt het vereiste van wetenschap van de faillissementsaanvraag niet ruim uitgelegd. Met wetenschap van de faillissementsaanvraag mag bijvoorbeeld niet worden gelijkgesteld de wetenschap dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement was te verwachten,2 of onontkoombaar is.3 Deze benadering van het wetenschapsvereiste is volgens de Hoge Raad in lijn met de parlementaire geschiedenis, waaruit volgt dat de wetgever op het uitgangspunt dat verplicht verrichte rechtshandelingen niet kunnen worden vernietigd slechts in de twee nauwkeurig in de wet omschreven gevallen een uitzondering heeft willen maken.4 Door deze strikte benadering lijkt tevens te kunnen worden betwijfeld of wetenschap in art. 47 Fw naar geldend recht - evenals in art. 42 Fw - in geobjectiveerde zin mag worden verstaan.5 Een dergelijke objectivering zou mijns inziens in ieder geval wenselijk zijn.

Met betrekking tot de vraag van welke aanvraag wetenschap moet bestaan, heeft de Hoge Raad in het arrest Atalanta overwogen:6

Uit dit arrest volgt dat een schuldeiser die wetenschap heeft van een - al dan niet door hem zelf gedane - faillissementsaanvraag, niet voor een succesvol beroep op art. 47 Fw hoeft te vrezen als deze aanvraag (door hem) is ingetrokken voordat het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken. Een faillissementsaanvraag kan derhalve onder omstandigheden als doeltreffend pressiemiddel worden gebruikt.7 Uit bovenstaande overweging volgt dat voor wetenschap van de faillissementsaanvraag in ieder geval vereist is dat de faillissementsaanvraag waarop de wetenschap betrekking heeft nog aanhangig is ten tijde van de faillietverklaring. De Hoge Raad geeft niet aan of dit ook steeds voldoende is. Is van wetenschap van de faillissementsaanvraag bijvoorbeeld ook sprake als het faillissement op een andere aanvraag wordt uitgesproken en degene met of jegens wie de schuldenaar handelde van deze aanvraag geen wetenschap had? Abendroth beantwoordt deze vraag ontkennend.8 De tekst van art. 47 Fw en het doel van de wetgever brengen volgens hem mee dat de wetenschap betrekking moet hebben op de concrete aanvraag die tot het faillissement van de schuldenaar heeft geleid. Of de wetgever een dergelijke regel inderdaad op het oog heeft gehad, is moeilijk te zeggen. Mijn bezwaar tegen de opvatting van Abendroth is dat voor de uitkomst van een beroep op art. 47 Fw bepalend kan zijn op welke aanhangige aanvraag dan wel aangifte het faillissement is uitgesproken. Dit laatste is deels van het toeval afhankelijk. Ik voel daarom meer voor de opvatting van Faber. Volgens hem is voldoende dat de aanvraag waarop de wetenschap betrekking heeft aanhangig was ten tijde van de faillietverklaring. Niet van belang is of het faillissement ook op deze aanvraag is uitgesproken.9 Wel zou de aanvraag waarop de wetenschap betrekking heeft volgens Faber tot een faillissement moeten hebben kunnen leiden. Dit is bijvoorbeeld niet het geval als de aanvrager van het faillissement in het geheel geen vordering op de schuldenaar had, of slechts een vordering uit een natuurlijke verbintenis.10

Wist de persoon met of jegens wie de schuldenaar handelde dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd, 'dan staat daarmee (...) de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs', zo volgt uit het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope II.11 Een schuldeiser wiens vordering wordt voldaan terwijl hij weet dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd kan - tenzij van benadeling geen sprake is - dus niet aan vernietiging ontkomen door aan te tonen dat hij niet op betaling heeft aangedrongen, of niet wist of behoorde te weten dat de voldoening tot benadeling van de overige schuldeisers zou leiden. Dat hij zich in de twee laatstgenoemde gevallen niet onoorbaar heeft gedragen jegens de schuldeisers, staat hier kennelijk niet aan in de weg.

Is aan alle vereisten van art. 47 Fw voldaan, dan lijkt degene met of jegens wie de schuldenaar handelde toch nog een mogelijkheid te hebben om aan een succesvol beroep op deze bepaling te ontkomen. Hij zal de rechter moeten overtuigen dat voor het verrichten van de aangevochten rechtshandeling onder de gegeven omstandigheden een bijzondere rechtvaardiging bestond. Uit de lagere rechtspraak zijn enkele gevallen bekend waarin degene met of jegens wie de schuldenaar handelde hierin is geslaagd. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarin de schuldenaar vlak voor faillissement zijn advocaat heeft betaald voor juridische bijstand met betrekking tot de ingediende faillissementsaanvraag.12 Hoewel de betaling in veel gevallen tot benadeling van schuldeisers zal leiden en de advocaat uit hoofde van zijn werkzaamheden ten tijde van de betaling op de hoogte is van de faillissementsaanvraag, moet de curator zich niet met succes op art. 47 Fw kunnen beroepen. Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat een schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd (of zal worden aangevraagd) zonder financiële hulp van derden geen juridische bijstand meer kan verkrijgen met betrekking tot die aanvraag.13 Deze uitkomst wordt vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijk geacht.14