8.5 Mogelijke vormen van grensoverschrijdende splitsing

Ten aanzien van de vragen welke entiteiten betrokken kunnen zijn bij grensoverschrijdende splitsing en welke vormen van grensoverschrijdende splitsing mogelijk zijn, geldt dat deze vragen, bij gebrek aan harmoniserende wetgeving op unieniveau, alleen kunnen worden beantwoord aan de hand van het op de betreffende entiteit toepasselijke recht, de lex societatis.

Ten aanzien van de entiteiten die betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing geldt dat, indien het recht van de staat dat van toepassing is op een entiteit een wettelijke regeling kent omtrent grensoverschrijdende splitsing, zoals in Luxemburg, Finland en Denemarken het geval is, deze wettelijke regeling leidend is wat betreft de entiteiten die partij kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing en welke voorwaarden gesteld worden aan entiteiten om betrokken te kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing.

Bestaat geen wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan kan alleen aan de hand van het nationale recht van een lidstaat betreffende nationale splitsing en de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 en 54 VwEU bepaald worden welke entiteiten betrokken kunnen zijn bij grensoverschrijdende splitsing en welke voorwaarden worden gesteld aan entiteiten om betrokken te kunnen zijn bij grensoverschrijdende splitsing. Dat heeft het Hof van Justitie van de EU nog eens bevestigd in het Vale-arrest ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting – in de ruime betekenis van het woord.

Het is in strijd met de vrijheid van vestiging indien een regeling betreffende nationale splitsing alleen wordt voorbehouden aan nationale gevallen en niet tevens toepasbaar is op grensoverschrijdende gevallen. Kent een lidstaat geen regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan kan alleen aan de hand van het nationale recht van een lidstaat betreffende nationale splitsing beoordeeld worden welke rechtsvormen betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing.

Gezien de werking van de vrijheid van vestiging moeten de entiteiten die betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing ook betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing, maar dan moet de entiteit die naar nationaal recht kan splitsen, wel vallen binnen de reikwijdte van de vrijheid van vestiging van artikel 54 VwEU. De vrijheid van vestiging vormt immers het ‘paspoort’ van entiteiten dat de mobiliteit van die entiteiten binnen de lidstaten van de EU – de gemeenschappelijke markt – garandeert. Hetzelfde geldt voor de entiteiten die niet vallen onder de reikwijdte van wettelijke regelingen betreffende grensoverschrijdende splitsing. Ook voor die entiteiten geldt dat, ook al kunnen zij wel betrokken zijn bij een nationale splitsing maar niet bij een grensoverschrijdende splitsing op basis van de wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, zij toch betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing op basis van hun nationale wetgeving betreffende nationale splitsing en de vrijheid van vestiging, mits die entiteit valt binnen de reikwijdte van artikel 54 VwEU.

De basis van alle regelingen omtrent nationale splitsing in de wetgevingen van de lidstaten van de EU is de Zesde richtlijn. Deze richtlijn ziet op naamloze vennootschappen. Daarom kunnen, omdat alle 28 lidstaten de Zesde richtlijn hebben geïmplementeerd in hun nationale wetgeving, in ieder geval naamloze vennootschappen betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing binnen de lidstaten van de EU. Voor het overige kunnen alleen entiteiten die krachtens nationaal recht betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing en die gebruik kunnen maken van de vrijheid van vestiging, betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing.

De eisen die het nationale recht dat van toepassing is op de splitsende entiteit en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende entiteit(en) stellen voor de betrokkenheid bij een nationale splitsing zijn onverkort van toepassing bij een grensoverschrijdende splitsing. Vanuit het Nederlandse recht geldt in zo een geval

(i) het vereiste dat de rechtspersonen bij de splitsing dezelfde rechtsvorm moeten hebben, (ii) het vereiste dat de bij de splitsing betrokken rechtspersonen niet verwikkeld mogen zijn in een insolventieprocedure, (iii) het vereiste van het bestaan en de instandhouding van beklemde vermogens, (iv) het vereiste dat rechtspersonen die partij zijn bij de splitsing niet ontbonden mogen zijn, (v) het vereiste dat het door de verkrijgende rechtspersoon verkregen vermogen ten minste nul moet zijn (artikel 2:334d BW) en (vi) eisen van minimumkapitaal voor de verkrijgende naamloze vennootschap ook bij grensoverschrijdende splitsing.

Wat betreft het vereiste van ‘dezelfde rechtsvorm’, worden in het Nederlandse recht de naamloze en de besloten vennootschap als entiteit met ‘dezelfde rechtsvorm’ aangemerkt, ook al verschillen de naamloze en de besloten vennootschap door de flexibilisering van het BV-recht van elkaar. Deze regel geldt ook in grensoverschrijdende gevallen. In het kader van rechtsvormgelijk heid kunnen vennootschappen met een naamloos of een besloten karakter naar het recht van andere lidstaten naar mijn mening worden aangemerkt als ‘dezelfde rechtsvorm’. Of een vennootschap als zodanig kwalificeert, kan worden bepaald aan de hand van de lijst van naamloze vennootschappen zoals opgenomen in artikel 1 Richtlijn 2011/35/ EU en aan de hand van de lijst besloten vennootschappen als opgenomen in Bijlage II SE-Verordening.

De onmogelijkheid tot splitsing indien een vennootschap verkeert in een insolventieprocedure, zoals het Nederlandse faillissement of surseance van betaling, geldt ook bij grensoverschrijdende splitsing. Een door Nederlands recht beheerste vennootschap kan echter ook verwikkeld zijn in een insolventieprocedure naar het recht van een andere staat. In dat geval moet die insolventieprocedure door middel van het intemationaalprivaatrechtelijke leerstuk van assimilatie vergeleken worden met het Nederlandse faillissement en de Nederlandse surseance van betaling. Wat betreft insolventieprocedures die hun basis hebben in de wetgeving van een EU-lidstaat, kan bij deze assimilatie de lijst van Bijlage A van de EG-Insolventieverordening behulpzaam zijn. Verkeert een door Nederlands recht beheerste vennootschap in een insolventieprocedure naar het recht van een andere lidstaat die wat betreft de werking overeenkomt met het Nederlandse faillissement of de Nederlandse surseance van betaling, dan kan de door Nederlands recht beheerste rechtsvorm niet betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing. Ook de eis dat een partij bij de splitsing niet ontbonden mag zijn, geldt onverkort bij grensoverschrijdende splitsing.

Vanuit Nederlands perspectief kan een vennootschap een beklemd vermogen hebben, wanneer een stichting is omgezet in een andere rechtsvorm. In het kader van een grensoverschrijdende splitsing kan de bestemming van het beklemde vermogen niet gegarandeerd worden: artikel 2:18 lid 6 BW heeft immers geen ‘extraterritoriale werking’ in die zin dat artikel 2:18 lid 6 BW van toepassing is op een entiteit die wordt beheerst door het recht van een andere staat. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat in een regeling op Europees niveau voorzien wordt in het behoud van het beklemde vermogen. Anderzijds zou ook de Nederlandse wetgever, zo lang er nog geen Europese regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing is, een poging kunnen wagen de klem op het stichtingsvermogen te waarborgen door te bepalen dat een grensoverschrijdende splitsing van een vennootschap met een beklemd vermogen niet mogelijk is. Zo een regeling is opgenomen in het pre-wetsvoorstel grensoverschrijdende omzetting dat de Commissie Vennootschapsrecht in 2012 aan de minister van Veiligheid en Justitie heeft gestuurd. De Nederlandse wetgever zou zo een bepaling ook voor grensoverschrijdende splitsing kunnen opnemen, met een uitzondering voor naamloze vennootschappen. Naamloze vennootschappen vallen immers onder de reikwijdte van de Zesde richtlijn en de Zesde richtlijn staat een uitsluiting van de mogelijkheid tot splitsing van naamloze vennootschappen met een beklemd vermogen niet toe. Het is bovendien maar de vraag of een dergelijke bepaling, waardoor grensoverschrijdende splitsing van vennootschappen met een beklemd vermogen in het algemeen onmogelijk wordt gemaakt, de toets van de vrijheid van vestiging kan doorstaan. Naar mijn verwachting zal een regeling die het een vennootschap met een beklemd vermogen in het algemeen onmogelijk maakt grensoverschrijdend te splitsen al snel in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Bovendien is de uitsluiting van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing voor vennootschappen met een beklemd vermogen naar mijn mening weinig effectief. Deze uitsluiting kan immers eenvoudig omzeild worden door een vennootschap eerst overeenkomstig artikel 2:18 BW om te zetten in een naamloze vennootschap en vervolgens de naamloze vennootschap grensoverschrijdend te splitsen.

Daarnaast valt naar mijn mening niet goed in te zien waarom het voor vennootschappen met een beklemd vermogen in het algemeen onmogelijk zou zijn grensoverschrijdend te splitsen, als bijvoorbeeld (i) het beklemde vermogen na de grensoverschrijdende splitsing op gelijke wijze zal worden aangewend als voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing en (ii) geen algemeen belang is gediend met de instandhouding van het beklemde vermogen – zoals bijvoorbeeld het algemene belang van de instandhouding van essentiële energievoorzieningen.

Een minder drastische maatregel om beklemde vermogens te beschermen is een veiligheidsklep in te bouwen die bestaat uit (i) een rechterlijke machtiging voor grensoverschrijdende splitsing van een vennootschap met een beklemd vermogen, of (ii) een verzetrecht van de minister van Veiligheid en Justitie voor een grensoverschrijdende splitsing van een vennootschap met een beklemd vermogen. Of deze veiligheidskleppen proportioneel zijn in verhouding met het na te streven doel – namelijk: de waarborging van het beklemde vermogen –, zal naar mijn mening niet alleen afhankelijk zijn van de opzet van de regeling, maar ook van het gebruik daarvan in de praktijk.

Of een eventueel verbod tot grensoverschrijdende splitsing voor vennootschappen met een beklemd vermogen, dan wel voomoemde ‘veiligheidskleppen’ de toets van de vrijheid van vestiging kunnen doorstaan, zal door het Hof van Justitie van de EU in een prejudiciële procediue kunnen worden beoordeeld.

Ten aanzien van de mogelijke vormen van grensoverschrijdende splitsing geldt eveneens dat, bij gebrek aan enige harmonisatie op dit terrein binnen de EU, moet worden teruggevallen op de nationale regelingen van de lidstaten. Kent het recht van een bepaalde lidstaat, zoals Luxemburg, Finland of Denemarken, een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan volgt daaruit welke vormen van grensoverschrijdende splitsing mogelijk zijn.

Bevat het recht van een lidstaat geen specifieke regels over grensoverschrijdende splitsing, zoals het Nederlandse recht, dan moet worden teruggevallen op de mogelijke vormen van nationale splitsing. Het Hof van Justitie van de EU heeft immers overwogen dat, bij gebrek aan enige harmonisatie van wetgeving op dit terrein, de mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructurering slechts gevonden kunnen worden in het nationale recht van lidstaten en mogelijke vormen tot nationale herstructurering ook grensoverschrijdend kunnen worden toegepast.

Dat heeft tot gevolg dat de vormen van nationale splitsing grensoverschrijdend kunnen worden toegepast. Echter, deze vormen kunnen alleen grensoverschrijdend worden toegepast indien zowel in de lex societatis van de (afsplitsende entiteit, als in de lex societatis van de verkrijgende entiteit(en) een bepaalde vorm van splitsing bekend is. Hierin is een cumulatie gelegen. Door toepassing van de vrijheid van vestiging kunnen geen onbekende vormen van herstructurering, waaronder begrepen onbekende vormen van splitsing, worden geïntroduceerd in het recht van andere staten.

Door harmonisatie van wetgeving door middel van de Zesde richtlijn – ook al is implementatie van deze richtlijn facultatief – kennen alle 28 lidstaten van de EU in ieder geval een vorm van zuivere splitsing (artikel 2 Zesde richtlijn). Daarnaast is de kans groot dat de lidstaten de vorm van afsplitsing (artikel 15 Zesde richtlijn) kennen.

Naast de hiervoor beschreven ‘hoofdvormen’ van splitsing (namelijk: zuivere splitsing en afsplitsing), kunnen lidstaten ook eigen (sub)vormen van splitsing hebben geïntroduceerd in hun wetgevingen, die niet of niet direct zijn gebaseerd op de Zesde richtlijn. Nederland heeft daarvan gebruik gemaakt en bijvoorbeeld de driehoekssplitsing geïntroduceerd in de wetgeving. Grensoverschrijdende toepassing van deze vormen van splitsing is niet mogelijk indien het recht dat van toepassing is op de andere entiteiten betrokken bij de splitsing die vorm van splitsing niet kent.