5.5.3.3 Smit/Van Hees q.q.

Documentgegevens:

mr. R.J. van der Weijden, datum 26-10-2012

Datum: 26-10-2012
Auteur: mr. R.J. van der Weijden
JCDI: JCDI:ADS378347:1
Vakgebied(en): Insolventierecht / Faillissement

Het meest recente arrest waarin de Hoge Raad zich over de onderhavige problematiek heeft uitgesproken is Smit/Van Hees.q q.1

Smittrans heeft in juni 1998 haar handelsvorderingen aan NMB-Heller verpand. Tot meerdere zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller van Smittrans te vorderen heeft of zal hebben, heeft Van Boekhold — grootaandeelhouder van Smittrans — in juni en juli 1998 een bedrag van f 150.000 in depot gegeven bij NMB-Heller. De vordering uit hoofde van dit depot heeft Van Boekhold aan NMB-Heller verpand. Op 19 november 1998 hebben vervolgens de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden: (i) Van Boekhold laat het depot van f 150.000 overboeken ten gunste van het debetsaldo van Smittrans bij NMB-Heller; (ii) Van Boekhold cedeert de uit deze overboeking voortvloeiende (regres)vordering van f 150.000 op Smittrans voor f 3.000 aan Smit; (iii) Smit, Smittrans en NMB-Heller komen een overwaardearrangement overeen. In het overwaardearrangement verbindt NMB-Heller zich jegens Smit om de vorderingen van Smit op Smittrans — waaronder de door Van Boekhold gecedeerde vordering te voldoen tot het bedrag van het executieoverschot dat NMB-Heller na inning van de aan haar verpande handelsvorderingen onder zich zal krijgen (met een maximum van f 150.000). Tot zekerheid van de regresvordering die NMB-Heller hierdoor op Smittrans verkrijgt, verpandt Smittrans bij voorbaat haar vordering tot uitkering van het executieoverschot.2Nadat op 27 april 1999 het faillissement van Smittrans is uitgesproken, doet de curator met betrekking tot het overwaardearrangement een beroep op art. 42 Fw.

Een van de vragen is of het overwaardearrangement tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is deze vraag bevestigend beantwoord. De benadeling zou er in zijn gelegen dat de ongesecureerde vordering van Smit op Smittrans van f 150.000 door het overwaardearrangement alsnog is veiliggesteld.3 Zonder het overwaardearrangement was het executieoverschot van de aan NMB-Heller verpande handelsvorderingen aan de schuldeisers van Smittrans toegekomen, zo werd geredeneerd.4

In cassatie stelt Smit dat het hof ten onrechte ongemotiveerd is voorbijgegaan aan zijn betoog dat het overwaardearrangement deel uitmaakte van een voor schuldeisers niet nadelig samenstel van rechtshandelingen. Zonder het overwaardearrangement zou Van Boekhold het aan NMB-Heller verpande depot van f 150.000 niet hebben overgeboekt ten gunste van het debetsaldo van Smittrans bij NMB-Heller. In dat geval had NMB-Heller eerst het pandrecht op de handelsvorderingen van Smittrans moeten uitwinnen, alvorens zich te kunnen verhalen op het depot (vgl. art. 3:234 BW). Ook dan zou er met betrekking tot de aan NMB-Heller verpande handelsvorderingen geen sprake zijn geweest van een executieoverschot, aldus Smit.5 Het betoog van Smit zou ook zo kunnen worden geïnterpreteerd dat het nadeel van de aangevochten rechtshandeling — het onttrekken van het executieoverschot door het overwaardearrangement wordt opgeheven door het voordeel - het creëren van een executieoverschot door de overboeking van het depot - van een andere, tot hetzelfde samenstel behorende, rechtshandeling. De Hoge Raad acht de klacht van Smit gegrond. Het hof had inderdaad op bovenstaande stelling moeten ingaan. Hij overweegt voorts ten overvloede:

"Opmerking verdient nog dat ter beantwoording van de vraag of een samenhang als in rov. 3.4.2 aan de orde is, inderdaad bestaat, de bedoeling [cursivering: RJvdW] van alle betrokken partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen."6

Ik betwijfel of de Hoge Raad daadwerkelijk van mening is dat de samenhang tussen rechtshandelingen wordt bepaald door de bedoeling van partijen. Hun bedoeling zal in de regel een andere zijn dan het 'creëren' van samenhang tussen de rechtshandelingen waarbij zij betrokken zijn.7 Meer voor de hand ligt het dat de Hoge Raad met 'de bedoeling van (...) partijen' het oog heeft gehad op de door Smit in cassatie aangevoerde omstandigheid dat het aangaan van het overwaardearrangement door Smittrans, een voor Van Boekhold 'noodzakelijke voorwaarde' was voor het verrichten van de overboeking van het depot (de 'gedraging' waaruit de 'gunstige gevolgen' zijn voortkomen). Begrijpt men de overweging van de Hoge Raad in deze zin, dan kan daarin een bevestiging van de rechtsregel uit het arrest Curatoren Eneca/BACM worden gelezen.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

HR 9 juni 2006, NI 2007, 21, nt. PvS (Smit/Van Hees q.q.).

Nog afgezien van de vraag of de verpanding (bij voorbaat) van deze vordering naar geldend recht mogelijk is, is de wijze waarop partijen het overwaardearrangement hebben vormgegeven opmerkelijk. Als de vorderingen waarvoor het pandrecht op de handelsvorderingen van Smittrans is gevestigd ruim genoeg omschreven zijn, dan is ook de regresvordering van NMB-Heller door het pandrecht gedekt. De verpanding van de vordering tot uitkering van het executieoverschot is dan niet nodig. Is van een dergelijk ruime omschrijving geen sprake, dan zou het mijns inziens meer voor de hand hebben gelegen om tot zekerheid van de regresvordering van NMB-Heller een 2e pandrecht op de handelsvorderingen van Smittrans te vestigen.

Zie r.o. 3.2.2-3.2.3.

Zie de weergave van het oordeel van de rechtbank door A-G Timmerman in zijn conclusie voor het arrest onder 1.14.

Zie onderdeel 1.1 van het cassatiemiddel.

Zie r.o. 3.4.3.

Vgl. Van Schilfgaarde, noot onder HR 9 juni 2006, Nf 2007, 21 (Smit/Van Hees q.q.), onder 7.