2.9 Inbreuk op een subjectief recht van een derde door de bestuurder in het systeem van art. 6:162 lid 2 BW

Onder het oud BW golden de schending van een wettelijke plicht en de inbreuk op een subjectief recht als categorieën van onrechtmatig gedrag. In het Lindenbaum/Cohen-arrest uit 1919 introduceerde de Hoge Raad drie categorieën van onrechtmatigheid die in de huidige structuur van art. 6:162 BW zijn gecodificeerd als inbreuk op een subjectief recht, handelen en nalaten in strijd met een wettelijk voorschrift en de maatschappelijke zorgvuldigheid. In dit onderzoek wordt als uitgangspunt genomen dat de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onrechtmatige daad zijn grondslag vindt in het schenden van normen die op de bestuurder persoonlijk rusten. Binnen de categorisering van art. 6:162 BW kunnen die normen aldus voortvloeien uit (een inbreuk op) subjectieve rechten van derden, uit wettelijke voorschriften die tot de bestuurder zijn gericht en uit de maatschappelijke zorgvuldigheid. Gedragingen van de bestuurder die als een inbreuk op een subjectief recht van derden kunnen worden gekarakteriseerd zijn bijvoorbeeld de hiervoor genoemde gevallen waarin namens de rechtspersoon ten onrechte beslag is gelegd, ten behoeve van de rechtspersoon uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen zijn uitgevoerd en zekerheidsrechten van schuldeisers van de vennootschap zijn gefrustreerd. De bestuurder die bewust onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken doorverkoopt zonder de leverancier te voldoen, frustreert het eigendomsrecht van de leverancier en zal onder omstandigheden het delict van verduistering in de zin van art. 321 Sr plegen. In hoofdstuk 9 zullen de normen worden besproken die in dat verband voor de bestuurder gelden. Op deze plaats zal kort worden stilgestaan bij de kwestie binnen welke onrechtmatigheidscategorie het gedrag van de bestuurder bij de frustratie van zekerheidsrechten moet worden beoordeeld. Levert reeds de inbreukmakende gedraging van de bestuurder – de doorverkoop – onrechtmatig handelen op of dient zijn gedrag voor de vaststelling van onrechtmatigheid ook onderworpen te worden aan een zorgvuldigheidstoets? De vraag heeft een zeker academisch gehalte omdat de categorisering de aansprakelijkheidsvraag doorgaans niet zal beïnvloeden.1 Hooguit heeft het antwoord bewijstechnische implicaties. Niettemin verdient die vraag hier bespreking omdat zij licht kan werpen op de aard van de aansprakelijkheid van de bestuurder bij de frustratie van zekerheidsrechten van schuldeisers.

In beginsel geldt dat de bestuurder zoals ieder ander rechtssubject inbreuk kan maken op subjectieve rechten van derden en daarmee onrechtmatig kan handelen.2 Hij kan onderweg naar een zakelijke bespreking opzettelijk een botsing veroorzaken met een motorrijtuig en daarmee een inbreuk maken op het eigendomsrecht van de desbetreffende persoon.3 Ook in situaties waarin de bestuurder wordt verweten een zekerheidsrecht te hebben gefrustreerd, dient dat gedrag mijns inziens binnen de onrechtmatigheidscategorie ‘inbreuk op een subjectief recht’ te worden beoordeeld. Met betrekking tot de aard van de gedraging van de bestuurder en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidsvraag noemde Scholten als voorbeeld het geval waarin de bestuurder een vermeend recht van de rechtspersoon uitoefent. Indien de bestuurder denkt met eigendommen van de rechtspersoon te maken te hebben, dan kan de constatering achteraf dat die zaken niet aan de rechtspersoon toebehoorden, weliswaar meebrengen dat de rechtspersoon inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de derde, maar de bestuurder is volgens Scholten pas aansprakelijk indien hij onzorgvuldig heeft gehandeld. De reden daarvoor is volgens hem dat de strijd omtrent het bestaan van dat recht zich afspeelt tussen de rechtspersoon en de derde. In de parallel met de frustratie van zekerheidsrechten zou op grond van deze redenering kunnen worden betoogd dat de bestuurder de verpande en onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken onder zich heeft op grond van de rechtsverhouding tussen de leverancier en de rechtspersoon. Niettemin ben ik, als gezegd, van mening dat ook in deze situatie de aard van de gedraging geen reden is om af te wijken van de systematiek van art. 6:162 BW. De norm om geen inbreuk te maken op subjectieve rechten van een ander richt zich tot eenieder en daarbij is de persoon van de bestuurder inbegrepen. Indien de bestuurder in feitelijke zin de gedragingen verricht die tot de inbreuk leiden, pleegt hij een onrechtmatigheid in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Het ligt immers in de aard van goederenrechtelijke rechten besloten dat zij niet alleen in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar-rechtspersoon werken, maar in beginsel jegens eenieder. Dat de aansprakelijkheid van de bestuurder in de door Scholten genoemde situaties kan ontbreken, is niet omdat de bestuurder geen inbreuk op een subjectief recht van een derde kan maken, maar omdat hij verschoonbaar dwaalt omtrent het bestaan van die rechten.