Hof 's-Hertogenbosch, 04-06-2013, nr. HD 200.118.566

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar de vonnissen van 16 december 2010, 23 juni 2011, 13 oktober 2011 en 15 december 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

De feiten en het geschil in eerste aanleg

SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche en heeft als doelstelling het creëren van goede arbeidsverhoudingen binnen de uitzendbranche. SNCU heeft onder meer als taak het toezien op een correcte naleving van de (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de) CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: CAO SFU) (prod. 1 t/m 3 inl dgv).

Artikel 2 lid 1 van de AVV CAO voor Uitzendkrachten luidt: “De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de CAO.”

Artikel 2 lid 1 van de AVV CAO SFU luidt: “Deze CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale bruto loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.”

De taken en bevoegdheden van SNCU zijn vastgelegd in de CAO SFU. Een werkgever moet door het inzichtelijk maken van zijn administratie aantonen dat de genoemde CAO’s getrouwelijk worden nageleefd (artikel 4 van Reglement II CAO SFU). De werkwijze dienaangaande is vastgelegd in artikel 5 van Reglement II CAO SFU. De werkgever die na ingebrekestelling door of namens SNCU gedurende tenminste veertien dagen in gebreke blijft de vanwege SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO’s naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is door dat enkele feit verplicht aan SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen (artikel 6 van Reglement II CAO SFU).

SNCU heeft bij aangetekende brief van 8 juni 2010, geadresseerd aan “De Sterk Uitzend”, de handelsnaam van [Vastgoed] Vastgoed B.V., verzocht om toezending van de nodige - in die brief opgesomde – bescheiden, voornamelijk betrekking hebbend (op periodes in) 2008 en 2009 in het kader van de controle van de naleving van de CAO’s. Er is een aanmaning verzonden op 25 juni 2010 en een tweede aanmaning en gelijktijdige ingebrekestelling op 8 juli 2010. Bij aangetekende brief van 14 juli 2010 heeft SNCU vastgesteld dat ingevolge artikel 5, lid 5 van Reglement II van de CAO SFU sprake is van een gegrond vermoeden van overtreding, is [Vastgoed] Vastgoed B.V. opnieuw in gebreke gesteld en is medegedeeld dat de forfaitaire schadevergoeding is bepaald op € 100.000,=, te verbeuren na het verstrijken van veertien dagen na dagtekening van de brief.

Bij aangetekende brief van 18 augustus 2010 heeft de raadsman van SNCU [Vastgoed] Vastgoed B.V. nogmaals gesommeerd en in gebreke gesteld betreffende de toezending van de gevraagde bescheiden. Voorts is [Vastgoed] Vastgoed B.V. gesommeerd de schadevergoeding van € 100.000,-- en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,= te betalen.

Bij faxbericht van 3 augustus 2010 heeft [Vastgoed] Vastgoed B.V. aan SNCU laten weten dat zij geen uitzendkrachten in loondienst heeft of heeft gehad.

Na nogmaals te hebben gesommeerd en in gebreke gesteld op 22 oktober 2010 heeft SNCU [Vastgoed] Vastgoed in rechte betrokken bij dagvaarding van 30 november 2010.

SNCU heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - [Vastgoed] Vastgoed hoofdelijk te veroordelen tot overlegging van de stukken zoals gespecificeerd in de brief van 8 juni 2010 binnen 2 maanden na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft SNCU hoofdelijke veroordeling van [Vastgoed] Vastgoed tot betaling van € 100.000,-- en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.785,-- incl. btw, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, gevorderd.

De vorderingen van SNCU zijn bij verstekvonnis van 16 december 2010 toegewezen, met uitzondering van de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten.

[Vastgoed] Vastgoed is tegen dit vonnis in verzet gekomen en heeft het volgende gesteld. [Vastgoed] Vastgoed B.V. en haar bestuurder [geintimeerde sub2.] drijven geen onderneming die werknemers in dienst heeft en ter beschikking stelt aan derden om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten. [Vastgoed] Vastgoed B.V. sluit louter overeenkomsten met zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers). Deze ontvangen geen loon, maar zenden hun facturen aan [Vastgoed] Vastgoed B.V., afhankelijk van het aantal gewerkte uren. De werkzaamheden worden niet onder toezicht van een derde verricht. De bedrijfsactiviteiten van [Vastgoed] Vastgoed B.V. vallen derhalve niet onder de werkingssfeer van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO SFU.

Bij vonnis van 23 juni 2011 is [Vastgoed] Vastgoed ontvankelijk verklaard in het verzet en is een comparitie van partijen gelast. [Vastgoed] Vastgoed is niet ter comparitie verschenen.

Uit het vonnis van 13 oktober 2011 blijkt dat SNCU ter comparitie heeft verklaard dat zij gegronde reden heeft te twijfelen aan de juistheid van het door [Vastgoed] Vastgoed gevoerde verweer omdat [Vastgoed] Vastgoed B.V. als uitzendbureau geregistreerd staat in het handelsregister en omdat het e-mailadres luidt “desterkuitzend@live.nl”. Verder heeft SNCU erop gewezen dat de door [Vastgoed] Vastgoed middels de verzetdagvaarding overgelegde facturen van de zzp-ers vrijwel identiek zijn, dat deze alle het jaar 2010 betreffen, terwijl het verzoek van SNCU van 8 juni 2010 de jaren 2008 en 2009 betrof. Ook heeft SNCU aangevoerd dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. op veel websites als uitzendbureau staat vermeld.

Naar aanleiding hiervan heeft de kantonrechter overwogen dat van [Vastgoed] Vastgoed mag worden verwacht dat haar verweer nader wordt onderbouwd en dat het op haar weg ligt om op de voet van artikel 162 Rv inzage te geven in de administratie van [Vastgoed] Vastgoed B.V. vanaf 1 januari 2008 en meer in het bijzonder in de jaarrekeningen, de aangiften omzetbelasting (OB) en de aangiften loonbelasting (LB) over de jaren 2008 en 2009 en in de (aannemings-)contracten die [Vastgoed] Vastgoed B.V. heeft gesloten met haar opdrachtgevers, onder bekendmaking van de namen van de opdrachtgevers.

Bij vonnis van 15 december 2011 heeft de kantonrechter vastgesteld dat [Vastgoed] Vastgoed de gevraagde gegevens heeft overgelegd, met uitzondering van de aannemingscontracten, en verder een kvk-uittreksel van [opdrachtgever 1.]. en een uitdraai van een zoekopdracht bij de kamer van koophandel naar de onderneming [opdrachtgever 2.], als zijnde – naar zeggen van [Vastgoed] Vastgoed - de enige opdrachtgevers van [Vastgoed] Vastgoed B.V., ook in 2008 en 2009, met wie de overeenkomsten telkens mondeling gesloten zijn.

De kantonrechter heeft overwogen dat uit de overgelegde jaarrekeningen, de aangiften OB en de aangiften LB niet kan worden afgeleid dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. werkt met zzp-ers en geen uitzendkrachten in dienst had, zodat [Vastgoed] Vastgoed er vooralsnog niet in is geslaagd om haar verweer voldoende te onderbouwen. De kantonrechter heeft [Vastgoed] Vastgoed in de gelegenheid gesteld om de facturen en de zogenaamde VAR-verklaringen van de ‘zzp-ers’ van de jaren 2008 en 2009 in het geding te brengen.

Blijkens het vonnis van 3 mei 2012, waarvan beroep, heeft de kantonrechter naar aanleiding van de door [Vastgoed] Vastgoed overgelegde facturen en VAR-verklaringen en het door SNCU daarop gevoerde verweer onder meer het volgende overwogen.

“2.2. Waar het in dezen om gaat is of [Vastgoed] Vastgoed B.V. onder de werkingssfeer van de onderhavige CAO’s valt. Het ligt in beginsel op de weg van SNCU om dat aan te tonen althans voldoende aannemelijk te maken.

[…]

Bij vonnis van 27 september 2012, waarvan beroep, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de als getuige op 17 september 2012 gehoorde [geintimeerde sub2.] een geloofwaardige verklaring heeft afgelegd met betrekking tot het feit dat veel van de ‘zzp-ers’ die in 2008 en 2009 via [Vastgoed] Vastgoed B.V. hebben gewerkt op hetzelfde adres woonachtig waren en met betrekking tot het feit dat de facturen van de ‘zzp-ers’ alle exact dezelfde opmaak hebben. Aannemelijk zou kunnen zijn, aldus de kantonrechter, dat de in de stukken ontbrekende VAR-verklaringen van de ‘zzp-ers’ destijds wel door hen zijn afgegeven aan [Vastgoed] Vastgoed B.V., maar dat deze niet meer te achterhalen waren bij de vorige boekhouder(s) van [Vastgoed] Vastgoed B.V. De verklaring van de op dezelfde dag gehoorde getuige [getuige] ondersteunt de door [geintimeerde sub2.] afgelegde verklaring volgens de kantonrechter. De kantonrechter is al met al van oordeel, mede gelet op alle door [Vastgoed] Vastgoed in het geding gebrachte stukken, dat zij het vermoeden dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. in 2008 en 2009 uitzendovereenkomsten heeft gesloten (met de ‘zzp-ers’) afdoende heeft weerlegd. De conclusie is dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. in (2007,) 2008 en 2009 niet kan worden aangemerkt als uitzendorganisatie als bedoeld in artikel 2 van de CAO voor de Uitzendkrachten en in artikel 2 van de CAO SFU. Dat betekent, aldus de kantonrechter, dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. niet gehouden was en is om de door SNCU bedoelde stukken aan haar over te leggen en dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. noch [geintimeerde sub2.] (op grond van onrechtmatig handelen jegens SNCU) gehouden is de forfaitaire schadevergoeding aan SNCU te betalen. De kantonrechter heeft het verstekvonnis vernietigd en de vorderingen van SNCU alsnog afgewezen.

Grief 1

De eerste grief van SNCU is gericht tegen de overweging in het vonnis van 3 mei 2012 waarin [Vastgoed] Vastgoed in de gelegenheid wordt gesteld om nader tegenbewijs te leveren.

In r.o. 2.2. van het vonnis van 3 mei 2012 heeft de kantonrechter overwogen dat de bewijslast van het vallen van [Vastgoed] Vastgoed B.V. onder de werkingssfeer van de onderhavige (algemeen verbindend verklaarde) CAO’s op SNCU ligt. Ook het hof is van oordeel dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv deze bewijslast op SNCU ligt. Voor een omkering van de bewijslast, zoals door SNCU in eerste aanleg ter comparitie geopperd (zie vonnis van 13 oktober 2011, r.o. 2.2.) ziet het hof geen aanleiding. Gesteld noch gebleken is dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

De met grief 1 bestreden overweging 2.6. in het vonnis van 3 mei 2012 moet zo worden gelezen, dat de kantonrechter uit de door [Vastgoed] Vastgoed overgelegde bescheiden en de overige in 2.4. van dat vonnis genoemde feiten (zie hiervoor onder 4.1.7.) het vermoeden - te verstaan als een voorshands gegeven, voorlopig bewijsoordeel, hof - heeft afgeleid dat de overeenkomsten van [Vastgoed] Vastgoed B.V. met de ‘zzp-ers’ als uitzendovereenkomsten moeten worden aangemerkt. Tegen een dergelijk voorshands gegeven bewijsoordeel moet tegenbewijs kunnen worden geleverd. De kantonrechter heeft [Vastgoed] Vastgoed dan ook terecht in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren.

De stelling van SNCU dat de kantonrechter [Vastgoed] Vastgoed niet tot het leveren van tegenbewijs had mogen toelaten en onmiddellijk tot de conclusie had moeten komen dat de vordering van SNCU moest worden toegewezen, faalt dan ook. Anders dan SNCU betoogt, was [Vastgoed] Vastgoed nog niet eerder tot het leveren van tegenbewijs toegelaten. De mogelijkheid die aan [Vastgoed] Vastgoed is geboden bij vonnis van 13 oktober 2011 en 13 december 2011 om stukken over te leggen, moet gezien worden in het kader van de onderbouwing van het verweer, al dan niet in het kader van artikel 162 Rv. Het stond de kantonrechter vrij om [Vastgoed] Vastgoed meerdere malen de gelegenheid te bieden om haar verweer te onderbouwen.

Grief 1 faalt.

Grief 2, 3 en 4

De tweede grief van SNCU is gericht tegen het vonnis van 27 september 2012 en betreft de waardering van het door [Vastgoed] Vastgoed aangedragen tegenbewijs, te weten de getuigenverklaringen van [geintimeerde sub2.] en de heer [getuige].

Voor zover er in de grieven 3 en 4, eveneens gericht tegen het vonnis van 27 september 2012, van wordt uitgegaan dat [geintimeerde sub2.] partijgetuige is in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, zodat zijn verklaring beperkte bewijskracht heeft, falen deze grieven. Artikel 164 lid 2 ziet immers volgens vaste rechtspraak niet op tegenbewijs, zodat [geintimeerde sub2.] geen partijgetuige is als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. De bewijslast ten aanzien van de toepasselijkheid van de CAO’s rust immers op SCNU (zie onderdeel 4.2.1). Voor de waardering van de verklaring van [geintimeerde sub2.] geldt derhalve - net zoals voor de verklaring van [getuige] - de hoofdregel van artikel 152 lid 2 Rv.

Het hof stelt voorop dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat het voorshands geleverde bewijs wordt ontkracht. Het hof is met SNCU van oordeel dat het voorshands geleverde bewijs met de genoemde getuigenverklaringen niet is ontkracht op grond van het volgende.

De verklaring van [geintimeerde sub2.] dat acht van 21 ‘zzp-ers’ op hetzelfde adres gevestigd waren omdat zij allemaal familie van elkaar zijn, acht het hof onvoldoende. Weliswaar hebben vier ‘zzp-ers’ die gevestigd waren op het adres [woonadres] te [woonplaats] dezelfde achternaam, te weten [achternaam], doch dit enkele feit zegt – mede gezien het feit dat sprake is van drie verschillende geboorteplaatsen in Bulgarije - onvoldoende over hun familieband, terwijl de overige, op genoemd adres gevestigde ‘zzp-ers’ ieder een andere achternaam hebben. Bewijs van een familieband tussen de op de [woonadres]wonende of gewoond hebbende ‘zzp-ers’ is niet voorhanden.

De verklaring die [geintimeerde sub2.] heeft gegeven voor het ontbreken van een aantal VAR-verklaringen van de ‘zzp-ers’, namelijk dat dit te maken heeft met het feit dat het kantoor van de voormalige boekhouder werd gesloten, is oncontroleerbaar. Niet duidelijk is geworden wie die boekhouder was, waarom zijn kantoor gesloten is en dat en waarom de administratie die [geintimeerde sub2.] daar heeft opgehaald incompleet zou zijn geweest. De verklaring van getuige [getuige], dat enkele VAR-verklaringen zijn achtergebleven bij de vorige boekhouders, zegt in dit verband niets. Onduidelijk is immers gebleven waar [getuige], die pas sinds een jaar ten tijde van zijn getuigenverklaring bij de boekhouding van [Vastgoed] Vastgoed betrokken was, deze wetenschap vandaan heeft. Tenslotte heeft SCNU er terecht opgewezen dat de VAR-verklaringen (of afschriften daarvan) ook op te vragen zouden zijn geweest bij de respectieve ‘zzp-ers’.

De verklaring die [geintimeerde sub2.] heeft gegeven over de gelijke opmaak van de facturen van de ‘zzp-ers’, is eveneens niet controleerbaar. Zo is niet duidelijk geworden welk administratiekantoor de facturen heeft gemaakt en tegen welk lage tarief dat dan zou zijn gedaan. De verklaring van de getuige [getuige] zegt ook op dit punt niets. Niet duidelijk is ook hier hoe hij weet dat ‘een boekhouder’ ‘tegen een laag tarief’ facturen maakte.

De verklaring van [geintimeerde sub2.] voor het niet gespecificeerd zijn van de facturen acht het hof niet geloofwaardig. Zij zouden volgens [geintimeerde sub2.] in een uur zeer verschillende werkzaamheden verrichten, terwijl eerder in de procedure door [Vastgoed] Vastgoed is gesteld dat haar bedrijfsactiviteiten sloopklussen in de tuinbouw zijn en dat dit neer komt op de sloop van kassen (punt 7 verzetdagvaarding, zie ook het vonnis van 3 mei 2012 als in 4.1.7. geciteerd). Verder valt niet in te zien waarom veel verschillende werkzaamheden niet te specificeren zouden zijn.

De reden van de bedrijfsomschrijving van [Vastgoed] Vastgoed B.V. in het handelsregister (zie hiervoor onder r.o. 4.1.7.) - op advies van zijn niet nader genoemde boekhouder - heeft [geintimeerde sub2.] niet nader verklaard. ‘Een breder terrein van werk kunnen doen’ acht het hof zonder nadere toelichting nietszeggend.

[geintimeerde sub2.] heeft omtrent de totstandkoming van de volgens hem mondeling gesloten (onder)aannemingsovereenkomsten met de ‘zzp-ers’ en de uitvoering daarvan niets verklaard.

De verklaring van [getuige] dat hij een keer met [geintimeerde sub2.] mee is geweest en dat hem toen is gebleken dat geen sprake was van dienstverbanden en dat de ‘zzp-ers’ voor zichzelf werken is zonder nadere uitleg niets zeggend en geeft bovendien geen uitsluitsel over de relevante periode in deze procedure, nu [getuige] slechts sinds 2011 voor [Vastgoed] Vastgoed werkzaam is.

Het hof acht, anders dan de kantonrechter, op grond van het vorenoverwogene de verklaring van [geintimeerde sub2.] oncontroleerbaar en niet geloofwaardig, terwijl de verklaring van [getuige] nietszeggend is. Met bedoelde getuigenverklaringen is het voorshandse bewijs daarom niet ontkracht. Grief 2 slaagt.

Op grond hiervan constateert het hof dat het door de kantonrechter voorshands gegeven bewijsoordeel, als weergegeven in het vonnis van 3 mei 2012 (geciteerd in r.o. 4.1.7.), dat het hof onderschrijft, in stand blijft en daarmee een definitief bewijsoordeel is geworden.

Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [Vastgoed] Vastgoed B.V. uitzendovereenkomsten met de ‘zzp-ers’ heeft gesloten. [Vastgoed] Vastgoed B.V. moet dan ook in 2008 en 2009 worden aangemerkt als een uitzendorganisatie als bedoeld in artikel 2 van de CAO voor Uitzendkrachten en als bedoeld in artikel 2 van de CAO SFU (zie onder r.o. 4.1.1.). In dat kader was [Vastgoed] Vastgoed B.V. op grond van het bepaalde in artikel 4 van Reglement II CAO SFU gehouden om de door SNCU gevraagde gegevens aan haar over te leggen en is [Vastgoed] Vastgoed B.V. op grond van artikel 6 van dat Reglement gehouden de forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,= aan SNCU te betalen. Niet bestreden is dat [geintimeerde sub2.] als bestuurder daartoe eveneens is gehouden op grond van onrechtmatig handelen jegens SNCU, erin bestaande dat sprake is van een toerekenbaar nalaten als bestuurder ten aanzien van het zich door [Vastgoed] Vastgoed BV niet houden aan voorschriften voortvloeiend uit algemeen verbindend verklaarde CAO’s.

Grief 5 slaagt.

Grief 3 behoeft, wat daar verder van zij, gelet op het voorgaande geen verdere bespreking. Aan de geformuleerde ‘algemene grief’ komt geen afzonderlijke betekenis (meer) toe.

De conclusie is dat het vonnis van 3 mei 2012 bekrachtigd dient te worden en dat het vonnis van 27 september 2012 vernietigd dient te worden. Het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 16 december 2010 (zaaknummer 729357/rolnummer CV EXPL 10-11469) dient alsnog bekrachtigd te worden, nu door SNCU daartegen op geen enkel moment een rechtsmiddel is gericht, ook niet op het punt waarbij de rente over de gevorderde buitengerechtelijke kosten is afgewezen.

[Vastgoed] Vastgoed moet als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep veroordeeld worden.

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 3 mei 2012;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 september 2012;

opnieuw rechtdoende:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 16 december 2010;

veroordeelt [Vastgoed] Vastgoed hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SNCU gevallen en begroot op € 1.750,= aan salaris gemachtigde voor wat betreft de verzetprocedure in eerste aanleg en € 4.928,17 aan verschotten en € 2.632,= aan salaris advocaat voor wat betreft het hoger beroep;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.