HR, 28-06-2011, nr. 09/02187

De Rechtbank is tot het oordeel gekomen dat cliënt feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van zijn aangiften omzetbelasting.

Om tot een bewezenverklaring van art. 69 lid 2 AWR te komen is vereist dat vast komt te staan dat de verdachte willens en wetens zijn aangiften onjuist heeft gedaan, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit zou gebeuren.

De verdediging kan op basis van het onderliggende FIOD-dossier deze gevolgtrekking niet maken. Het dossier is onvolledig, suggestief en op bepaalde punten aantoonbaar niet in overeenstemming met de werkelijkheid.

In het FIOD-dossier wordt eerst in zijn algemeenheid beschreven op welke wijze met omzetbelasting kan worden gefraudeerd. Ik citeer een stukje:

De verdediging kan zich niet aan de indruk onttrekken dat er bij de FIOD-ambtenaren, betrokken bij onderhavig onderzoek, enige vorm van beroepsdeformatie is opgetreden. Het lijkt er immers sterk op dat hun conclusie dat de handel van cliënt in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden is gebaseerd op het feit dat hij deel uitmaakt van een keten waarbij uiteindelijk wordt geëxporteerd naar een ander EU-land.

Het kan natuurlijk niet zo zijn dat iedere ondernemer met een dergelijke ‘modus operandi’ verdacht wordt van BTW-fraude. Op deze wijze wordt namelijk ook bonafide handel gedreven.

Daarom moet aan de hand van objectief bepaalbaar bewijs worden aangetoond dat de betreffende handel niet heeft plaatsgevonden, maar dat er slechts sprake is van een facturenstroom. En dat objectief bepaalbare bewijs ontbreekt in deze.

Cliënt ontkent dan ook ten stelligste en is bovendien hoogst verontwaardigd dat de FIOD op grond van allerlei suggestieve theorieën meent dat de handel die hij voerde enkel een facturenstroom behelsde.

Ter bevordering van de duidelijkheid zal ik in het vervolg van mijn pleidooi de volgorde van overzichtsproces-verbaal 23798 aanhouden.

Eén van de gronden waarop de FIOD de grootschalige fraude baseert is gelegen in het feit dat gebleken zou zijn dat vier in Italië gevestigde afnemers van cliënt in hun eigen land in het geheel geen intracommunautaire verwervingen zouden hebben verricht.

Vooreerst zij opgemerkt dat deze conclusie niet getrokken kan worden op basis van de onderliggende stukken. De FIOD kan hooguit de stelling innemen dat de betreffende afnemers geen intracommunautaire verwervingen hebben aangemeld bij de Italiaanse fiscus. Maar ook dat waagt cliënt te betwijfelen.

De FIOD baseert dit op enkele niet nader te duiden brieven (D-072, D-595 t/m D-603) die afkomstig zouden moeten zijn van de ‘Guardia di Finanza’. De rapporten en informatie uit databanken waarnaar wordt verwezen, bevinden zich niet bij deze stukken zodat de weergegeven informatie op geen enkele wijze verifieerbaar is.

Cliënt stelt wel degelijk vele malen runderen te hebben uitgeleverd aan in AH-049 genoemde Italiaanse afnemers ‘[C]’ en ‘[D]’ en machines aan [E] en [F]. Cliënt stelt voorts dat de informatie op basis waarvan de conclusie wordt getrokken dat de betreffende Italiaanse bedrijven geen intracommunautaire handel hebben gedreven niet juist is.

Cliënt is op 31 maart 2004 als getuige gehoord bij de RC in de hiermee samenhangende zaken tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Ik hecht dit verhoor als bijlage I aan deze pleitnota. Cliënt heeft tijdens dit verhoor verklaard dat nadat hij door de FIOD was gehoord hij zijn Italiaanse afnemers heeft benaderd met de vraag of zij hem van documenten konden voorzien waaruit blijkt dat er wel degelijk gehandeld is tussen hen en cliënt.

Ten tijde van dit verhoor heeft cliënt, onder meer, een document overgelegd waaruit blijkt dat er in de tenlastegelegde periode door het Italiaanse bedrijf [D] wel degelijk runderen uit andere EU-landen zijn aangekocht (bijlage II).

Dit door de ‘Guardia di Finanza’ opgemaakte in het Nederlands vertaalde proces-verbaal maakt op p. 9 melding van de intracommunautaire verwervingen uit Nederland door [D]. Hieruit volgt duidelijk dat [D] in de jaren '98, '99 en 2000 runderen uit Nederland heeft gekocht.

Het is op zijn minst vreemd te noemen dat deze informatie van de ‘Guardia di Finanze’ niet overeenstemt met de informatie weergegeven in het FIOD-relaas. Daar komt bij dat de conclusie uit het aangehechte procesverbaal is dat [D] op grote schaal niet heeft voldaan aan zijn boekhoudkundige en fiscale verplichtingen.

Dit onderstreept maar weer dat uit het feit dat de Italiaanse afnemers van cliënt hun intracommunautaire verwervingen wellicht niet altijd netjes hebben aangegeven niet zomaar de conclusie kan worden getrokken dat er dan dus geen daadwerkelijke leveringen hebben plaatsgevonden.

Cliënt wijst voorts op een op zijn verzoek door [betrokkene 1] onder ede afgelegde verklaring waaruit blijkt dat cliënt in de tenlastegelegde periode wel degelijke vele malen runderen heeft geleverd aan de bedrijven [D] en [G]. Deze verklaring is als bijlage III aan de pleitnota gehecht.

Als bijlage IV heb ik aangehecht de bijlagen van de Italiaanse aangiften BTW die zijn gedaan namens de twee bedrijven [H] en [I]. Uit deze gegevens kan opgemaakt worden dat deze bedrijven in de periode 1996–2001 intracommunautaire verwervingen heeft gedaan.

Uit de informatie van de ‘Guardia Fianaza’ zou voorts blijken dat het bedrijf ‘[J]’ al in 1994 failliet was verklaard en zodoende helemaal geen transacties uitgevoerd kan hebben, laat staan intracommunautaire transacties.

Ook hier geldt overigens weer dat de informatie waar de FIOD zich op baseert uiterst marginaal is. Het faillissement zou enkel moeten blijken uit een memorandum (D-600).

Er is echter geen ondertekenaar van het memorandum en de status van het memorandum is evenmin duidelijk. In het dossier bevindt zich geen faillissementsvonnis of een inschrijving van het faillissement in het insolventieregister. Ook het verhoor van de curator waarnaar wordt verwezen bevindt zich niet bij de stukken.

Volgens cliënt is deze informatie dan ook pertinent onjuist. Cliënt heeft onderzoek verricht toen deze informatie tot hem kwam en stelt dat er in 1994 wel een aanvraag tot faillissement is gedaan, maar dat het faillissement nooit is uitgesproken. Uit bijlage V blijkt dat het bedrijf nog altijd een geldig BTW-nummer heeft.

Daar komt bij dat het feitelijk natuurlijk helemaal niet mogelijk is dat cliënt zou hebben geëxporteerd naar een failliet bedrijf. Bij iedere intracommunautaire levering moet uiteraard het buitenlandse BTW-nummer worden vermeld.

Op het moment dat een ingevuld nummer niet juist is, niet correspondeert met het genoemde bedrijf of inactief is, wordt daar onmiddellijk melding van gemaakt door de instanties (douane en accijnzen).

Nu cliënt vele malen aangifte heeft gedaan van export naar dit bedrijf en daaromtrent nooit iets heeft vernomen van de instanties, is het buitengewoon onwaarschijnlijk dat het bedrijf ‘[J]’ al sinds 1994 failliet is.

In het overzichtsproces-verbaal wordt ook voortdurend herhaald dat [E] en [K] hebben verklaard nimmer te hebben gehandeld met Nederlandse leveranciers, terwijl zich, bij mijn weten, in het dossier geen enkele verklaring van deze getuigen bevindt.

Dit in aanmerking genomen bestaat er geen enkele aanleiding om te vermoeden dat cliënt niet daadwerkelijk handel heeft bedreven met de in het proces-verbaal genoemde Italiaanse bedrijven.

De stukken in het dossier waar de FIOD zijn verdenking op baseert zijn suggestief, niet te duiden, onvolledig en af en toe zelfs aantoonbaar onjuist.

Kennelijk was het feit dat cliënt op een goed moment ging handelen in runderen en zwaar materieel op zichzelf al als verdacht te kwalificeren nu de bedrijven van cliënt enkel te boek stonden als bedrijven in de varkenshandel.

Cliënt is een geboren handelaar. Handel drijven zit hem in het bloed. Toen in 1997 de varkenspest uitbrak, was cliënt genoodzaakt het voorwerp van zijn handel te veranderen. Omdat hij reeds veel connecties had in de veehandelswereld, was de overgang naar runderen een logische keuze.

Doordat vele handelaren en afnemers in zowel varkens als runderen handelen, hoefde hij niet op zoek naar een geheel nieuwe klantenkring, maar kon hij terugvallen op zijn netwerk dat hij reeds met de varkenshandel had opgebouwd. De vier genoemde Italiaanse bedrijven kende hij ook al uit de varkenswereld.

Via zijn reeds bestaande netwerk is hij ook in beperkte mate in machines en ander groot materieel gaan handelen.

Cliënt kocht zijn runderen van verschillende andere partijen, waaronder van het bedrijf van [medeverdachte 1], [L] BV.

Cliënt verkocht de runderen die hij, onder meer, bij [medeverdachte 1] inkocht aan Italië omdat destijds de vraag naar runderen in Italië groot was en zodoende de prijs goed.

[paragraaf doorgehaald, DA]

Het feit dat er in de administratie van [L] B.V. de nodige facturen zijn aangetroffen ten name van [A] BV van 39 runderen per keer is dan ook niet zo vreemd.

Cliënt en [medeverdachte 1] hebben ook nooit ontkend op grote schaal met elkaar handel te hebben gedreven. Dat het iedere keer om een partij van 39 runderen gaat is gelegen in het feit dat in een Italiaanse speciaal voor veevervoer gemaakte vrachtauto maximaal 39 runderen kunnen worden vervoerd.

Ten einde op de export naar Italië te anticiperen wordt in aantallen van 39 runderen gehandeld.

In paragraaf 2.1.1.1.2 wordt vervolgens, volstrekt uit het niets, de conclusie getrokken dat de handel tussen [L] BV en [A] BV vermoedelijk fictief is nu niemand kan aangeven van wie de runderen zijn gekocht en wie ze heeft vervoerd. De runderen zouden evenmin in de daartoe bestemde registers opgenomen en gekeurd zijn, welke keuring volgens de FIOD bij export verplicht is.

Cliënt stelt dat het in de veehandel gebruikelijk is dat de uiteindelijke afnemer voor het vervoer zorgt, evenals voor de keuring en registratie. De verkoper wil niet aansprakelijk worden gesteld voor eventuele problemen die zich tijdens het vervoer voordoen.

De Italiaanse afnemers stuurden zodoende zelf een transporteur naar de plaats waar de betreffende runderen zich bevonden. De vervoerder had dan het geld voor de partij bij zich. Cliënt was altijd aanwezig op het moment dat de runderen in de vrachtwagen geladen werden. Zodra hij zijn geld had en de vervoerder reed weg, was de koop voltooid en lag de verantwoordelijkheid bij de koper.

Wat betreft de exportvereisten geldt het volgende. De boeren in kwestie dienen zelf voor tijdige aan- en afmelding van het I&R systeem zorg te dragen. Dat is niet de primaire verantwoordelijkheid van de handelaar.

Dat er voor het overige niet conform de daartoe gestelde regels geëxporteerd zou zijn volgt niet uit het dossier. De drie ambtshandelingen (AH 40,48 en 50) refereren aan regelingen die zijn opgenomen in D-028 en D-029, welke op respectievelijk 9 april 2002 en 23 oktober 2001 in deze vorm in werking zijn getreden.

De regelingen waarvan uitgegaan is bij het opstellen van de ambtshandelingen golden, met andere woorden, niet ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen.

Als de koper zich voorts niet aan zijn verplichtingen heeft gehouden, kan dat cliënt niet worden aangerekend.

Als Uw Hof daarvan wel uitgaat en deze verantwoordelijkheid bij cliënt legt, kan uit het feit dat cliënt in dat geval niet aan alle formaliteiten betreffende de export van runderen heeft voldaan, natuurlijk niet de conclusie worden getrokken dat de handel dan dus in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden.

Een ander aspect dat de FIOD kennelijk redengevend heeft geacht voor de bewijslast tegen [verdachte] is dat er getuigen hebben verklaard nooit één rund bij hem op het terrein te hebben gezien.

Cliënt erkent dat er zich op het terrein van zijn bedrijven nooit runderen hebben bevonden. Dit is gelegen in het feit dat een partij runderen in korte tijd enkele malen kan worden verkocht. De runderen gaan uiteraard niet bij iedere verkoop fysiek mee.

Een veehandelaar koopt vee rechtstreeks bij een boer of bijvoorbeeld op een veemarkt. Deze veehandelaar verkoopt zijn aangekochte vee weer aan een andere veehandelaar en die verkoopt het bijvoorbeeld aan cliënt. Cliënt gaat immer kijken bij het vee dat hij aankoopt, maar het vee blijft op het terrein van de oorspronkelijke aanbieder.

Als cliënt de betreffende partij naar Italië exporteert, laat hij, zoals reeds gezegd, de Italiaanse koper het vervoer regelen. Pas dan worden de runderen daadwerkelijk geleverd en vervoerd.

Dat getuige [getuige 2] en getuige [getuige 3] hebben verklaard nooit runderen te hebben gezien kan dus kloppen. Cliënt beaamt dit. Hij stelt dat het destijds zelfs verboden was om op een erkende varkenswegerij runderen aan te voeren. Dat brengt met zich mee dat deze verklaringen op geen enkele wijze de conclusie rechtvaardigen dat de op papier aangetroffen handel van cliënt in werkelijk niet heeft plaatsgevonden.

De zojuist beschreven wijze van leveren via tussenschakels wordt in art. 3 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 overigens gewoon op één lijn gesteld met een daadwerkelijk levering zoals omschreven in lid 1 van dat artikel.

Lid 4 van art. 3 Wet op de omzetbelasting 1968 luidt: ‘Indien door meer dan één persoon overeenkomsten worden gesloten met een verplichting tot levering van een zelfde goed dat vervolgens door de eerste persoon rechtstreeks aan de laatste afnemer wordt afgeleverd, wordt dat goed geacht door ieder van die personen te zijn geleverd.’

En dat is precies hoe cliënt en zijn medehandelaren te werk zijn gegaan en hoe de handel in deze branche gebruikelijk is.

In hoofdstuk 2 van het overzichtsproces-verbaal wordt gerelateerd dat de facturen van [A] BV gericht aan [L] BV gezien hun voorkomen zijn aan te merken als inkoopfacturen, maar dat zij in de administratie van [L] BV zijn verwerkt als verkoopfacturen.

Cliënt erkent dat hij de facturen opmaakte ten behoeve van de runderen die hij kocht van [medeverdachte 1] omdat cliënt degene was die bij de weging aanwezig was en zodoende beschikte over de relevante gegevens op basis waarvan de prijs moet worden bepaald.

Cliënt stelt dat ook dit gebruikelijk is in deze branche. Zo gebeurt het bijvoorbeeld bij slachterijen. De boer of de veehandelaar weet niet hoe hoog het ‘geslacht gewicht’ is en dat is de eenheid die de prijs bepaalt. Daarom maakt de verkoper de factuur op.

Art. 35 lid 7 Wet op de omzetbelasting maakt deze wijze van factureren overigens ook mogelijk.

Ten aanzien van de handel in machines geldt eigenlijk hetzelfde als hiervoor opgemerkt omtrent de handel in runderen. Cliënt kocht machines van, onder andere, [M] BV en verkocht deze aan verschillende afnemers in Italië en Portugal.

Met betrekking tot de handel van zwaar materieel geldt eveneens dat niet bij iedere gesloten koop een fysieke levering plaatsvond. De betreffende machine werd door de vervoerder opgehaald bij de oorspronkelijke verkoper. [Medeverdachte 2] bevestigt dit in zijn verklaring. Hij verklaart op 11 september 2001:

Het enige wat niet klopt aan de verklaring van [medeverdachte 2] is dat cliënt niet zelf met een dieplader kwam maar dat dat de transporteur van de buitenlandse afnemer betrof. Het is echter niet zo vreemd dat [medeverdachte 2] dacht dat deze vervoerder namens cliënt kwam. Net zo min als dat cliënt was geïnteresseerd in de wijze waarop [medeverdachte 2] aan zijn goederen kwam, ging het [medeverdachte 2] wat aan aan wie cliënt de goederen weer doorverkocht.

Om die reden stelt cliënt dan ook nooit iets met [betrokkene 3] te maken te hebben gehad. Cliënt vermoedt, bij nader inzien, dat [betrokkene 3] de kwade genius in het geheel is geweest en op deze wijze zijn straatje probeert schoon te vegen.

Uit het FIOD-dossier blijkt ook duidelijk dat de mogelijk frauduleuze handelingen zich voordoen in de vorige schakel, die tussen [betrokkene 3] en [medeverdachte 2]. Daar staat cliënt geheel buiten. Hij kocht zijn materieel te goeder trouw van [medeverdachte 2]. Iets anders volgt niet het dossier.

Voorts wordt door de FIOD iedere subparagraaf afgesloten met de tekst dat de herkomst en de bestemming van de betreffende goederen niet te traceren is.

Deze conclusie komt wat betreft de verdediging geheel voor rekening van de opsporingsambtenaren. Cliënt heeft in 1999 een uitgebreide boekencontrole gehad waarbij de gehele administratie is gecontroleerd. Ten tijde van deze controle waren alle gegevens van afnemers en leveranciers aanwezig. Er mag vanuit gegaan worden dat de papertrails inzake betalingen en goederenstromen toentertijd zijn gecontroleerd en goed bevonden.

Ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben, naar ik aanneem, een administratie bijgehouden waaruit namen van boeren en handelaren terug te vinden moeten zijn.

Cliënt hield zijn eigen administratie bij; daartoe was hij goed in staat. Zijn belastingaangiften had hij uitbesteed aan [betrokkene 4].

Cliënt leverde de benodigde gegevens aan. [Betrokkene 4] vulde de aangiften omzetbelasting in, ondertekende deze en stuurde ze naar de Belastingdienst.

Als ondernemer moetje er in zijn algemeenheid op kunnen vertrouwen dat de specialist die je inhuurt, in dit geval een boekhouder, in staat is om een deugdelijke aangifte op te maken. Zo mocht cliënt erop vertrouwen dat [betrokkene 4] zich op een goede manier van zijn taken, waar cliënt hem voor betaalde, heeft gekweten.

Mocht er in deze fase iets verkeerd zijn gegaan, waar het overigens niet naar uitziet, dan kan dat gezien het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, LJN AU7741 overigens ook niet aan cliënt worden toegerekend.