HR, 11-02-2020, nr. 18/04435

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04435

Zitting 17 december 2019

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte

Het middel komt op tegen de strafmotivering en strafoplegging.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. De strafmotivering van de politierechter, die het hof tot de zijne heeft gemaakt, luidt als volgt:

‘’Ten aanzien van de op te leggen straf overweegt de politierechter dat verdachte kennelijk niet meer in Nederland verblijft. In dit soort zaken waarbij het gaan om buitenlandse verdachten waaraan geen andere strafmodaliteit kan worden opgelegd, is oplegging van een gevangenis [sic] een passende sanctie.’’

Blijkens de aan het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep d.d. 21 februari 2018 aangehechte pleitnotities heeft de raadsman onder meer het volgende aangevoerd:

‘’Verdachte verklaarde bij elk verhoor herhaaldelijk dat het haar speet en dat zij zich schaamde.In Mongolië wordt diefstal evenmin getolereerd. De kans bestaat dat de opgelegde straf van vijf maanden gevangenisstraf aldaar ten uitvoer wordt gelegd. Mongolië houdt niet van export van criminaliteit, maar is evenmin in staat haar eigen burgers te voeden.

Gelet op de waarschijnlijkheid van het genoemde scenario van dwang op verdachte en de mogelijke kans op een tenuitvoerlegging van de straf – dat is de bedoeling van het strafrecht – in Mongolië pleit ik het volgende.

Ontslag van alle rechtsvervolging. Dan wel vrijspraak wegens ontbreken van opzet/ en of vrije wil, dan wel schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel.

En ingeval van een strafmaatregel, een geheel voorwaardelijke straf dan wel een fors lagere onvoorwaardelijke straf in de vorm van een boete of een zeer korte vrijheidsstraf. Immers verdachte is bekennend en als first offender alhier bekend zonder strafblad.’’

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat hof in strijd met art. 359 lid 5 en lid 6 Sv niet in het bijzonder de redenen heeft gegeven die de straf hebben bepaald respectievelijk tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf hebben geleid. Met het woord ‘’gevangenis’ zal de politierechter bedoeld hebben ‘’gevangenisstraf’’. Het ontgaat de steller van het middel waarom geen andere strafmodaliteit – dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf – kan worden opgelegd aan een buitenlandse verdachte die niet (meer) in Nederland verblijft. Ook indien de rechter van oordeel zou zijn geweest dat geen voorwaardelijke straf kan worden opgelegd (of passend is), zo begrijp ik de steller van het middel, dwingt dit de rechter nog niet tot de keuze van een vrijheidsbenemende straf. Ook een taakstraf, geldboete of toepassing van art. 9a Sr behoort tot de mogelijkheden. De politierechter heeft weliswaar overwogen dat een gevangenis(straf) een passende sanctie is, maar heeft niet, althans niet begrijpelijk, uitgelegd waarom de vrijheidsbeneming in dit geval passend is.

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de strafoplegging wordt bepaald door uiteenlopende factoren, waaronder de ernst van het feit en de persoon van de verdachte. Volgens de Hoge Raad is de feitenrechter – binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum – vrij in de keuze van de straf, waaronder ook is te verstaan de keuze van de strafsoort, en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.1.

Wat betreft de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemend sanctie is het in art. 359 lid 6, eerste volzin, Sv weergegeven motiveringsvereiste zo ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. De rechter dient dit te doen door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.2.

In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de verdachte is geboren in Mongolië en geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden en daaraan ten grondslag gelegd dat dit een passende sanctie is omdat het naar het oordeel van het hof, zoals de politierechter heeft overwogen, gaat om een buitenlandse verdachte die niet meer in Nederland verblijft en ‘’waaraan geen andere strafmodaliteit kan worden opgelegd.’’

Met name deze motivering acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De wet sluit de oplegging van andere strafmodaliteiten dan de gevangenisstraf, eventueel in voorwaardelijke vorm, immers bepaald niet uit.

De rechter mag bij zijn keuze in de strafoplegging weliswaar betrekken of het reëel is dat een bepaalde straf(modaliteit) ook zal (kunnen) worden tenuitvoergelegd, maar dat betekent nog niet, zo begrijp ik de Hoge Raad, dat daarmee die straf(modaliteit) niet ‘’kan’’ worden opgelegd.3.Bovendien valt niet zonder meer in te zien waarom bij een gevangenisstraf in het onderhavige geval wel een (reëel) vooruitzicht bestaat op tenuitvoerlegging en bij (een taakstraf4.dan wel) een geldboete niet.5.Uit de strafmotivering blijkt ook niet genoegzaam waarom niet kon worden volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf6.(dan wel toepassing van art. 9a Sr).

De slotsom is dat de enkele overweging, dat het om een buitenlande verdachte gaat die niet (meer) in Nederland verblijft, in elk geval onvoldoende is om aan te nemen dat geen andere strafmodaliteit dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden opgelegd. Het blijft daarom gissen waarom het hof het oordeel is toegedaan dat in onderhavig geval (alleen) een gevangenisstraf een passende sanctie is.7.Daarmee heeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven zodat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het punt van de straftoemeting opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG