Rb. Noord-Nederland, 22-03-2017, nr. 5687467

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

Achmea heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 31 januari 2017. [A] heeft op 20 februari 2017 een verweerschrift tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken ingediend.

Op 3 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden van beide partijen hebben het standpunt van hun cliënt toegelicht aan de hand van pleitnotities.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

[A] , geboren [geboortedatum] , is op 15 september 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Achmea en is laatstelijk werkzaam in de functie van

Deskaccountmanager (ook wel medewerker klantrelatie & omgeving genoemd). Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 2.389,89 per maand exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Achmea (hierna: de cao) van toepassing.

De werkzaamheden behorend bij de functie van Deskaccountmanager bestaan uit het voeren van telefoongesprekken met klanten en potentiële klanten, waarbij het verkopen van verzekeringen en bijproducten centraal staat alsook het beantwoorden van vragen over bestaande verzekeringen. Een werknemer met de functie Deskaccountmanager wordt beoordeeld op de verkoopresultaten (de zogenaamde A- en B-conversie), op de gemiddelde tijd die het telefoongesprek en de administratie daarvan duurt (de zogenaamde NPS/AHT score), op de competenties die voor de functie vereist zijn en op het algemeen functioneren (houding en gedrag).

Op 31 juli 2010 heeft [A] te maken gehad met een geknapt hersenaneurysma als gevolg waarvan hij van 3 augustus 2010 tot 26 juni 2011 arbeidsongeschikt is geweest. Hij is per 27 juni 2011 weer volledig arbeidsgeschikt geacht. Nadien heeft [A] aangegeven sneller vermoeid te zijn dan voorheen en last te hebben van concentratieproblemen.

[A] is in januari 2013 begonnen aan een MBO-opleiding in de ICT op niveau 4 op kosten van Achmea.

In verband met de door [A] ervaren klachten hebben partijen afgesproken dat [A] een parkeerplaats direct onder het Achmea-gebouw kreeg en dat hij een half uur langer mocht pauzeren gedurende zijn dienst. Deze extra pauze gedurende zijn dienst diende [A] aan het eind van zijn dienst te compenseren door een half uur langer door te werken.

Over het jaar 2014 is het functioneren van [A] beoordeeld met een "4" (afspraken deels gehaald), hetgeen een onvoldoende impliceert. In het beoordelingsverslag staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

In de resultaten kom je uit op een 4 op sales.

Overig ontwikkelafspraken(…)

Je hebt veel last van chronische vermoeidheid. (…)

Je geeft aan dat je moeheid ervoor zorgt dat je moeite hebt met het behalen van je kpi's (Kritische Performance Indicatoren; toevoeging kantonrechter). (…)

Beoordeling: Pauze% is niets aan veranderd, nog steeds veel te hoog en dit heeft een grote impact in je cijfers. Gesprek met Former gehad, waarbij gesproken is over dat als je dit niet op de rit krijgt, je wellicht niet geschikt bent voor de functie in verband met medische beperkingen.

Bij bericht via intranet van 22 januari 2015 heeft [A] Achmea om een toelichting op het beleid ten aanzien van medewerkers met een beperking verzocht. In een daaropvolgende e-mailwisseling tussen hem en mevrouw [B] (hierna: [B] ), HR Specialist bij Achmea, heeft [A] in een e-mail van 3 februari 2015 - voor zover van belang - het volgende aan [B] bericht:

Ik ben per dag een half uur langer aanwezig zodat ik een uur lunchpauze kan hebben ipv een half uur... Maar ik wordt keihard afgerekend op onze pauzepercentage…(…) Mijn manager zegt, als je niet aan de norm voldoet, dan krijg je een 4 beoordeling en kan je dus ook je baan verliezen

Ik zit in een spagaat en tot nu toe heeft men NIETS voor mij gedaan in die 4 jaar ... Ik heb gewoon hulp nodig van iemand die ondanks dat ik er uit zie als hollands welvaren wel gelooft dat ik niet gezond ben (ik wordt net zo beoordeeld als een gezonde collega).

Op 24 maart 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en zijn toenmalige teammanager en mevrouw [C] (hierna: [C] ), eveneens werkzaam bij Achmea. In het verslag van dat gesprek staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

In het gesprek van 10 maart hebben we afgesproken de mogelijkheden te onderzoeken en een plan met en voor [A] ( [A] ; toevoeging kantonrechter) op te stellen. Uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts komt naar voren, dat er op basis van medische gronden geen reden is een uitzondering voor [A] te maken.

In juli 2015 heeft [A] zijn MBO-4 diploma in de ICT behaald.

Op 23 september 2015 heeft een voortgangsgesprek (ook wel bila genoemd) plaatsgevonden tussen [A] en zijn toenmalige teammanager mevrouw [D] (hierna: [D] . In het door zijn [D] opgestelde gesprekverslag staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Afspraken vorige bila:

*Coaching: in week 34 en 36 ben je gecoacht. in week 38 stond ook gepland, maar was je helaas ziek. Daarom heb ik in week 40 nog een coaching ingepland.

*Doel van de coaching: in de weken 29-32 had je een stijging naar 13,5% A systeemconversie laten zien. Daarom hebben we besloten door te gaan met de coaching. Helaas heeft die aandacht niet geleid tot een groei naar minimaal 2 weken 15% A systeemconversie. (…)

Op 10 november 2015 heeft een driegesprek plaatsgevonden tussen [A] , [D] en [C] . In het gespreksverslag dat [D] van dit gesprek heeft opgesteld, staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

De aanleiding voor dit gesprek is jouw Plan van Aanpak. Je zou het Plan van Aanpak aanvullen en donderdag 5-11-2015 naar mij mailen. Dat is niet gelukt. (…)

Je medische klachten kunnen we niet verhelpen. We willen je graag helpen je doelen in je werk te halen. Ook daarvoor is belangrijk dat je zegt wat je nodig hebt en om hulp vraagt (…)

Je vindt het nog steeds lastig om aan te geven wat je nodig hebt om de doelen in het Plan van Aanpak te halen. Al pratende komen we op de volgende zaken:

(…)

We gaan aan de slag met het Plan van Aanpak. ik ga wat we besproken hebben verwerken in het Plan van Aanpak. Vervolgens bespreken we de voortgang in het Plan van Aanpak elke twee weken.

In het Plan van Aanpak staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Medio december 2015 heeft de beoordeling over 2015 plaatsgevonden. [A] kreeg als eindbeoordeling opnieuw een "4" (afspraken deels gehaald). In het door [D] opgestelde verslag van het gesprek tussen [A] en [D] over de beoordeling staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Dit is helaas je tweede 4 beoordeling op rij. Zoals aangegeven start er dan een arbeidsrechtelijke procedure.

(…)

Je A-conversie is erg wisselend, maar het hele jaar onder de norm. In Q3 maakte je een flinke stap in zowel je A als B conversie. (…) De stap naar 15% A-conversie is erg groot. (…) In het Plan van Aanpak heb je de stappen beschreven die jij nodig hebt om te verbeteren.

NPS/AHT/pauzepercentage: eindbeoordeling 4

In je NPS score heb je een hele mooie stijging laten zien. Je AHT is redelijk stabiel. In Q3

trekt je pauzepercentage je beoordeling een punt omlaag van 2 naar 3. Dat is zonde en ook

niet nodig, zoals je nu ziet in Q4. Ik vind het mooi om te zien dat je nu je pauzepercentage

onder controle hebt.

Op 22 december 2015 en 19 januari 2016 heeft [D] met [A] de voortgang van het Plan van Aanpak besproken.

Op 25 februari 2016 heeft [D] met [A] de jaarlijks te behalen resultaat- en ontwikkelafspraken in het kader van zijn Werkplan Compas besproken. Deze afspraken zijn opgenomen in het Plan van Aanpak.

[D] heeft op 3 maart 2016 met [A] het Plan van Aanpak tussentijds geëvalueerd. In het door [D] opgestelde verslag van dit gesprek staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

In 2016 zijn A-conversie, B-conversie en NPS/AHT nog niet op norm

Wat heb je nodig en wat gaan we doen?

Elke twee weken coaching met de focus op het onderdeel Verkoop en Behoud van het COPC-formulier. Daarbij ook Compliance meenemen, omdat het nieuw is en ook in je Compas staat.

Op 31 maart 2016, 13 april 2016 en 12 mei 2016 heeft [A] een voortgangsgesprek gehad met [D] respectievelijk de heer [E] (hierna: [E] ), zijn nieuwe teammanager.

Op 12 mei 2016 heeft [E] opnieuw een voortgangsgesprek gevoerd met [A] . In het door [E] opgestelde gespreksverslag staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Pva:

Stand van zaken besproken. Cijfers in de mail

Uitdaging is Sales A. Samen concrete acties bedacht (zie Afspraken) (…).

Ook op 27 mei 2016 heeft [E] een voortgangsgesprek met [A] gehad. In het door [E] opgestelde gespreksverslag staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Cijfers:

(…) deze besproken en zitten in je mail. Op conversie onder norm. NPS goed en boven norm. In je plan van aanpak gaat het om beide KPI's.

Na het voortgangsgesprek heeft [E] aan [A] meegedeeld dat gelet op het feit dat de A en B conversie al ruim tweeënhalf jaar lang onder de norm waren en ondanks coaching en het verbetertraject niet boven of op de norm uitkwamen de uitkomst van het verbetertraject zou zijn dat de [A] er niet in was geslaagd zijn functioneren op het vereiste niveau te brengen. Voorts heeft hij [A] meegedeeld dat dit betekende dat [A] niet langer als Deskaccountmanager werkzaam zou zijn en dat er gezocht zou worden naar een andere passende functie en als dat niet zou lukken, de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. Tijdens de eindevaluatie van het Plan van Aanpak op 3 juni 2016 is dit wederom door [E] met [A] besproken en heeft [E] [A] namens Achmea aangeboden een vaststellingsovereenkomst te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband. [A] heeft aangegeven over dit aanbod na te zullen denken.

Op 21 juni 2016 heeft [A] per e-mail aan Achmea bericht zich in overleg met zijn gemachtigde ziek te melden totdat hij de bedrijfsarts had gezien in verband met zijn beperkingen. In reactie hierop heeft Achmea diezelfde dag aan [A] bericht de ziekmelding vooralsnog niet te accepteren en hem een week vrij te stellen van werk.

Naar aanleiding van de ziekmelding heeft [A] op 27 juni 2016 een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts, mevrouw [de bedrijfsarts] (hierna: [de bedrijfsarts] ). In de terugkoppeling van [de bedrijfsarts] naar Achmea staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Op dit moment kan ik niets betekenen voor meneer [A] . Ik zie geen aanknopingspunten voor begeleiding in het kader van de Wet Poortwachter. Interventies vanuit Present zijn momenteel overbodig. Ik adviseer u om meneer [A] de mogelijkheid te bieden om in juli opnieuw met de bedrijfsarts te gaan praten, als het nodig is.

Bij e-mail van 28 juni 2016 heeft mr. Savelsbergh voornoemd namens [A] aan Achmea bericht dat de bedrijfsarts zich gedurende de afspraak op 27 juni 2016 op geen enkele manier inhoudelijk had geuit over de medische situatie van [A] en hem had geadviseerd om een afspraak met de opvolgend bedrijfsarts te maken om een inhoudelijk oordeel over zijn medische situatie te verkrijgen. Volgens mr. Savelsbergh was daarom de conclusie van Achmea dat de bedrijfsarts had vastgesteld dat [A] volledig arbeidsgeschikt was niet juist.

Op 8 juli 2016 heeft [A] een bezoek gebracht aan de opvolgend bedrijfsarts, de heer [de opvolgend bedrijfsarts] (hierna: [de opvolgend bedrijfsarts] ).

Bij e-mail van 17 augustus 2016 heeft Achmea aan mr. Savelsbergh bericht dat er geen aanleiding was om aan te nemen dat [A] arbeidsongeschikt was en hem verzocht om een reactie op de aangeboden vaststellingsovereenkomst. Bij deze e-mail was een e-mail van [de opvolgend bedrijfsarts] gevoegd van 15 juli 2016, waarin [de opvolgend bedrijfsarts] - voor zover van belang - het volgende aan Achmea berichtte over de terugkoppeling van het bezoek van [A] aan hem:

Op de valreep van mijn vakantie: die terugkoppeling kan ik jou (…) niet geven. Mijn advies is en blijft: ga uit van de laatste schriftelijke terugkoppeling van de bedrijfsarts. in dit geval van [de bedrijfsarts] d.d. 27 juni.

Omdat een reactie van (de gemachtigde van) [A] op de e-mail van 17 augustus 2016 uitbleef, is Achmea op 22 augustus 2016 gestart met het herplaatsingstraject voor de duur van drie maanden.

In het kader van het herplaatsingstraject heeft [A] op 16 september 2016 en op 30 september 2016 een gesprek met [E] gehad. In het door [E] opgestelde gespreksverslag van het gesprek van 30 september 2016 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

- - Op dit moment heb jij geen sollicitaties lopen. Er zijn weinig vacatures op IT gebied vertelde je zowel intern als extern.

- - Van alle vacatures die ik afgelopen week heb gestuurd, kort doorgenomen, vind je de functie voor FB in Zwolle interessant. (…) Je gaf aan hier vandaag/dit weekend op te willen reageren.

- - Je gaf aan verder van mij geen hulp nodig te hebben. Je hebt hier je vriendin voor die je helpt. Ik heb aangegeven dat als ik je ergens mee kan helpen, dat jij dat aan mij kenbaar maakt.

- - Ik heb je uitgelegd dat jij geen voorrang hebt op vacatures binnen Achmea. Jouw sollicitaties worden net als alle andere sollicitaties behandeld. Dit na aanleiding van je vraag van de vorige keer: heb ik voorrang net als collega’s van het ATC en Zilverpool.

- - Ik heb je uitgelegd dat jij en ik onze gesprekken voeren over hoe het met je is, sollicitaties en of ik je met zaken kan helpen.(…)

Bij e-mail van 4 oktober 2016 heeft [A] aam [E] bericht dat het voor hem zeer onduidelijk was wat van hem in het kader van de herplaatsingstraject werd verwacht en dat hij vond dat hij te weinig sturing ontving van Achmea.

Op 26 oktober 2016 en 15 november 2016 heeft [E] met [A] de voortgang van het herplaatsingstraject besproken.

In de periode juni 2016 tot en met november 2016 heeft mr. Savelsbergh namens [A] per e-mail gediscussieerd met (de gemachtigde van) Achmea over de vraag of [A] al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, of er sprake was van disfunctioneren van [A] of Achmea [A] voldoende in de gelegenheid had gesteld zijn functioneren te verbeteren en of Achmea zich voldoende inspande om [A] te herplaatsen.

Op 30 november 2016 heeft een driegesprek plaatsgevonden tussen [A] , [E] en mevrouw [F] (hierna: [F] ), senior P&O adviseur bij Achmea. In dit gesprek heeft Achmea aan [A] meegedeeld dat het herplaatsingstraject formeel voorbij was en dat zij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou verzoeken. Ook heeft zij hem meegedeeld dat hij niet langer werd vrijgesteld van werk en dat zij wilde dat hij vanaf 5 december 2016 tijdelijke administratieve werkzaamheden op C-niveau (Adidas-werkzaamheden) zou gaan verrichten.

[A] verricht vanaf 5 december 2016 Adidas-werkzaamheden.

[A] heeft als eindbeoordeling over 2016 een "5" (afspraken niet gehaald) gekregen.

Achmea heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden op grond van ongeschiktheid voor de bedongen werkzaamheden (artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW) met inachtneming van de wettelijke bepalingen omtrent regelmatige opzegging en de transitievergoeding welke Achmea aan [A] is verschuldigd vast te stellen op € 11.995,00 bruto, kosten rechtens.

Achmea heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan dit verzoek ten grondslag gelegd. [A] is niet in staat de werkzaamheden behorend bij zijn functie naar behoren te verrichten. Met name de verkoopresultaten blijven al tweeënhalf jaar achter bij de gestelde norm, terwijl het verkopen van producten één van de voornaamste taken van de functie van [A] is. [A] is door middel van een verbetertraject van zeven maanden in de gelegenheid gesteld zijn functioneren op het vereiste niveau te brengen. Dit heeft niet het gewenste resultaat gehad. Bovendien heeft [A] aangegeven dat hij in zijn functie niet langer op zijn plek zit en een functie in de IT ambieert. Dit maakt dat Achmea heeft besloten dat een verlenging van het verbetertraject niet aan de orde is. Het standpunt van [A] dat hij medische beperkingen heeft overgehouden aan het geknapte hersenaneurysma dat hij in 2010 heeft gehad en dat hij als gevolg daarvan niet in staat mag worden geacht zijn werk in volle omvang te kunnen doen, vindt geen steun in de feiten. Achmea heeft derhalve geen aanleiding hoeven zien om voor [A] lagere normen te hanteren dan voor zijn collega's en er is geen sprake van een opzegverbod. Met de start van het herplaatsingstraject per 22 augustus 2016 heeft Achmea tezamen met [A] de herplaatsingsmogelijkheden binnen Achmea onderzocht. De herplaatsingsinspanningen hebben helaas niet tot resultaat geleid. Achmea heeft daarom niet de verwachting dat in de komende periode van drie maanden alsnog een passende vacature voor [A] beschikbaar zal komen, te minder nu zich binnen Achmea een reorganisatie voordoet, als gevolg waarvan veel functies zullen verdwijnen die mogelijk als passend zouden kunnen worden beschouwd voor [A] . Nu herplaatsing binnen redelijke termijn niet mogelijk is, [A] ongeschikt is voor zijn functie en er geen sprake is van opzegverboden, is aan de vereisten voor ontbinding voldaan.

[A] heeft zich tegen het verzoek verweerd en gesteld dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij heeft de kantonrechter verzocht bij wijze van tegenverzoek

primair

I. Achmea te veroordelen tot wedertewerkstelling van [A] in de functie van medewerker klantrelatie en omgeving op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Achmea na betekening van de beschikking in gebreke blijft;

II. Achmea te veroordelen in de kosten rechtens, daaronder begrepen het salaris van

de gemachtigde, rekening houdende met het voorwerk dat gemachtigde in deze zaak heeft verricht, met bepaling dat deze kosten binnen zeven dagen na de in deze procedure te wijzen beschikking zullen worden voldaan, bij gebreke waarvan Achmea in verzuim is en de wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd met ingang van de dag van verzuim, te vermeerderen met de eventuele nakosten en de wettelijke rente over die nakosten;

subsidiair, in het onverhoopte geval dat de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbindt:

III. Achmea te veroordelen tot:

a. betaling aan [A] van de transitievergoeding van € 11.995,00 bruto; welke direct opeisbaar is;

b. het verstrekken aan [A] van een positief getuigschrift;

c. betaling van de kosten rechtens, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde, rekening houdende met het voorwerk dat gemachtigde in deze zaak heeft verricht, met bepaling dat deze kosten binnen zeven dagen na het in deze procedure te wijzen beschikking zullen worden voldaan, bij gebreke waarvan Achmea in verzuim is en de wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd met ingang van de dag van verzuim, te vermeerderen met de eventuele nakosten en de wettelijke rente over die nakosten.

[A] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn tegenverzoek ten grondslag gelegd. Er is geen sprake van disfunctioneren van [A] . Sinds [A] in 2010 te maken heeft gehad met een geknapt hersenaneurysma kampt hij met concentratie- en vermoeidheidsklachten. Wegens deze medische klachten hebben partijen afspraken gemaakt over onder andere langere pauzetijden. In de beoordeling van het functioneren van [A] is ten onrechte geen rekening gehouden met deze pauzeafspraken, maar is [A] vanwege zijn pauzepercentage een lagere score geven. Als wel rekening was gehouden met de pauzeafspraken, had hij naar alle waarschijnlijkheid een voldoende gescoord. Achmea heeft [A] ook niet, althans niet tijdig, gemeld dat hij zou disfunctioneren. Verder heeft Achmea zich gedurende het verbetertraject zeer passief opgesteld en de feitelijke invulling van het verbetertraject aan [A] overgelaten. Hij moest zelf een Plan van Aanpak opstellen, zelf contact zoeken met Achmea als hij het Plan van Aanpak niet naleefde en zelf ervoor zorgen dat het Plan van Aanpak het beoogde effect had. Aldus heeft Achmea zich niet als goed werkgever gedragen. Zij had zich hierin actiever op moeten stellen en [A] training en/of scholing moeten aanbieden ter verbetering van zijn functioneren. Ook in het herplaatsingstraject had Achmea zich actiever moeten opstellen. Van haar mocht verwacht worden dat zij initiërend te werk zou gaan en voor zover redelijk, eventueel aanwezige belemmeringen voor een functie, zou wegnemen. Dit heeft zij nagelaten. Bij interne sollicitaties genoten de zogeheten ATC- en Zilverpoolkandidaten voorrang ten opzichte van andere sollicitanten. Het had op de weg van Achmea gelegen om [A] dezelfde voorrangspositie als ATC- en Zilverpoolkandidaten te geven. Dan had hij naar alle waarschijnlijkheid wel een nieuwe functie kunnen bemachtigen. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat niet aan de vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voldaan.

Achmea verweert zich tegen het primair verzochte als ook tegen de subsidiair onder IIIc verzochte proceskostenveroordeling en stelt dat het tegenverzoek in zoverre dient te worden afgewezen.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt, voor zover relevant voor de beoordeling, in het navolgende ingegaan.

in de zaak van het verzoek

De kantonrechter stelt voorop dat gelet op artikel 284 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn op onderhavige procedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). De kantonrechter zal beoordelen of de in dit geval door Achmea aan het verzoek ten grondslag gelegde gronden voldoende zijn om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW bepaalt dat onder een redelijke grond voor ontbinding wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van disfunctioneren, in die zin dat [A] ongeschikt is voor zijn werkzaamheden als Deskaccountmanager. Uit de overgelegde verslagen van voortgangsgesprekken en de overgelegde beoordelingen over 2014 en 2015 blijkt voldoende dat onder meer de verkoopresultaten van [A] onder de norm zijn. Dat is ook niet betwist door [A] . Nu het verkopen van verzekeringen en bijproducten een wezenlijk deel uitmaakt van de functie van Deskaccountmanager, is [A] dus ongeschikt voor die functie.

De kantonrechter volgt [A] niet in zijn standpunt dat Achmea in de beoordeling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de pauzeafspraken die partijen hebben gemaakt. [A] baseert deze stelling op het feit dat in de beoordeling over 2014 en in voortgangsgesprekken is aangegeven dat zijn pauzepercentage te hoog was en dat dit zijn beoordeling op NPS/AHT in negatieve zin beïnvloedde. Ter zitting heeft Achmea gesteld dat dit pauzepercentage niet ziet op de duur van de lunchpauze en op de extra ingeroosterde pauze van [A] , waar de met hem gemaakte pauzeafspraken op zien, maar op de pauzes die [A] registreert in het telefoonsysteem van Achmea. De lunchpauze en extra ingeroosterde pauze worden niet als zodanig geregistreerd in dit systeem en hebben dan ook geen enkele invloed op het gehanteerde pauzepercentage, aldus Achmea. Dit standpunt vindt steun in het feit dat in het gespreksverslag van de beoordeling over 2015, geciteerd in r.o. 2.13, staat vermeld dat in het derde kwartaal van 2015 het pauzepercentage de beoordeling van [A] een punt omlaag trok, maar dat [A] in het vierde kwartaal van 2015 zijn pauzepercentage onder controle had. Nu aangevoerd noch gebleken is dat [A] in het vierde kwartaal van 2015 niet langer conform de gemaakte pauzeafspraken pauzeerde, volgt hieruit dat deze pauzes niet van invloed zijn op het gehanteerde pauzepercentage.

Uit het hiervoor genoemde artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW volgt dat de ongeschiktheid van [A] alleen dan een redelijke grond voor ontbinding kan opleveren, indien die ongeschiktheid niet het gevolg is van ziekte of gebreken. Partijen verschillen van mening over de vraag of dat het geval is. De kantonrechter overweegt terzake als volgt.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat het volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan Achmea is om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de ongeschiktheid van [A] voor zijn functie niet het gevolg is van ziekte of gebreken. De wetsgeschiedenis wijst er namelijk niet op dat de wetgever in artikel 7: 669 lid 3 onderdeel d BW ter zake van dit punt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv heeft willen maken en ook de tekst en strekking van artikel 7: 669 lid 3 onderdeel d BW bevatten geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de zinsnede "anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer" de strekking heeft van een zogenoemde "tenzij-bepaling" die een uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv meebrengt. Wel rust naar het oordeel van de kantonrechter in geval van betwisting op [A] de verplichting om ter zake genoegzame (medische) gegevens in het geding te brengen, nu het in zijn domein ligt om die gegevens te verschaffen.

Niet in geschil is dat [A] na het geknapte hersenaneurysma in 2010 per 27 juni 2011 weer volledig arbeidsgeschikt is geacht, maar dat hij nadien heeft aangegeven sneller vermoeid te zijn dan voorheen en last te hebben van concentratieproblemen. Vanwege deze door hem ervaren klachten heeft [A] in 2015 een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Niet gebleken is dat deze bedrijfsarts toen medische beperkingen of een ziekte bij [A] heeft vastgesteld. Ook in 2016 heeft [A] in verband met de door hem ervaren klachten twee keer een bezoek gebracht aan twee verschillende bedrijfsartsen van Achmea. Ook toen is door deze bedrijfsartsen niet geconcludeerd dat er bij [A] sprake was van beperkingen of een ziekte. [A] heeft geen medische stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij wél beperkingen heeft. Dit had gelet op deze uitkomsten van de bezoeken aan de bedrijfsarts wel van hem mogen worden verwacht. Nu [A] geen enkel medisch stuk heeft overgelegd ter staving van zijn standpunt dat bij hem sprake is van medische beperkingen, kon hij namelijk niet volstaan met het verweer dat de bedrijfsartsen geen of onvoldoende medisch onderzoek hebben verricht en geen medisch oordeel hebben gegeven. Het feit dat de leidinggevende van [A] in het gesprek over de beoordeling over het jaar 2014 tegen [A] heeft gezegd dat, als hij zijn pauzepercentage niet op de rit kreeg, hij wellicht niet geschikt was voor de functie in verband met medische beperkingen, maakt dit niet anders. Dit betreft namelijk geen medisch oordeel en bovendien heeft [A] nadien een bezoek aan de bedrijfsarts gebracht, die geen beperkingen of ziekte heeft vastgesteld. Ook het feit dat Achmea in verband met de door [A] ervaren klachten afspraken met hem heeft gemaakt omtrent dichterbij het werk parkeren en langere pauzes maakt niet dat [A] een medische onderbouwing van zijn verweer achterwege kon laten. Volgens Achmea houden deze afspraken geen erkenning in van het bestaan van medische beperkingen bij [A] , maar heeft Achmea als goed werkgever rekening willen houden met de door [A] - haars inziens subjectief beleefde - klachten ondanks het feit dat die klachten objectief niet door de bedrijfsarts konden worden vastgesteld. [A] heeft dit onvoldoende betwist.

Op grond van het voorgaande wordt als onvoldoende betwist aangenomen dat de ongeschiktheid van [A] voor zijn functie niet het gevolg is van ziekte of gebreken. Voorts volgt uit het voorgaande dat het verzoek geen verband houdt met het opzegverbod wegens ziekte. Overigens is ook niet gebleken dat er sprake is van andere opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift.

De kantonrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of Achmea [A] voldoende tijdig in kennis heeft gesteld van zijn ongeschiktheid voor zijn functie. Volgens [A] is dat niet het geval, nu Achmea volgens hem pas bij het verstrekken van de beoordeling over 2015 schriftelijk heeft gemeld dat er een arbeidsrechtelijke procedure gestart zou worden. De kantonrechter volgt [A] hierin niet. In de e-mail van [A] aan [B] van 3 februari 2015, geciteerd in r.o. 2.7, heeft [A] namelijk aangegeven dat zijn manager tegen hem had gezegd dat, als hij niet aan de norm voldeed, hij een "4"-beoordeling kreeg en dan zijn baan kon verliezen. Hieruit blijkt dat [A] reeds begin 2015 wist dat hij met de door hem over het jaar 2014 gekregen "4"-beoordeling niet aan de norm voldeed en dat dit het verlies van zijn baan tot gevolg kon hebben. Aldus heeft Achmea [A] voldoende tijdig in kennis gesteld van zijn disfunctioneren.

Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of Achmea [A] voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren en of de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Achmea voor scholing van [A] . Naar het oordeel van de kantonrechter vindt het verweer van [A] dat Achmea zich gedurende het verbetertraject zeer passief heeft opgesteld en de feitelijke invulling van het verbetertraject aan [A] heeft overgelaten geen steun in de overgelegde verslagen van beoordelings-, voortgangs- en coachingsgesprekken. Uit die verslagen moet worden opgemaakt dat Achmea sinds de "4"-beoordeling van [A] over het jaar 2014 samen met [A] bezig is geweest om het functioneren van [A] op het juiste niveau te krijgen. Eerst werd getracht het functioneren te verbeteren door middel van gesprekken met de teammanager en coaching, later werd aan de hand van een concreet Plan van Aanpak getracht het functioneren naar een hoger plan te tillen. Uit het verslag van het driegesprek van 10 november 2015, geciteerd in r.o. 2.11, blijkt dat, anders dan [A] heeft gesuggereerd, Achmea het opstellen van een Plan van Aanpak niet aan [A] heeft overgelaten. Weliswaar is [A] in eerste instantie gevraagd om aan de hand van een door Achmea aangeleverd model een Plan van Aanpak op te stellen, maar toen hij daarin vastliep, heeft Achmea hem blijkens dit gespreksverslag daarbij geholpen. Ook blijkt uit de overlegde gesprekverslagen dat Achmea de voortgang van het verbetertraject heeft gemonitord en telkens heeft aangegeven waar nog verbetering nodig was en afspraken met [A] heeft gemaakt over hoe hij dit zou proberen te verbeteren.

Dit alles maakt, mede gezien het feit dat het disfunctioneren van [A] zag op werkzaamheden die hij al jaren verrichtte, dat Achmea [A] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Achmea voor scholing van [A] . Uit de beoordeling over 2015 en het verslag van het voortgangsgesprek van 27 mei 2016, geciteerd in r.o. 2.20, moet geconcludeerd worden dat [A] in de anderhalf jaar dat hij aan de verbetering van zijn functioneren heeft gewerkt wel verbetering heeft laten zien, maar dat het hem niet gelukt is zijn functioneren op het vereiste niveau te krijgen. Van Achmea kon onder die omstandigheden niet gevergd worden het verbetertraject te verlengen.

Ten slotte dient beoordeeld te worden of herplaatsing van [A] in een andere passende functie binnen de opzegtermijn, als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Ingevolge artikel 9, lid 3 van de Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer of wanneer de werknemer daarvoor binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Bij een disfunctionerende werknemer kán een passende functie een functieniveau lager liggen. Indien de onderneming van de werkgever, zoals hier het geval is, deel uitmaakt van een groep, dient op grond van artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken te worden. Bovendien moeten bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is en herplaatsing mogelijk is krachtens deze bepaling niet alleen de arbeidsplaatsen worden betrokken waarvoor een vacature bestaat of waarvoor binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan, maar dient ook rekening te worden gehouden met arbeidsplaatsen waarop werknemers of personen, die geen werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten gedurende ten hoogste 26 weken, werkzaam zijn:

1°. op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, eindigt;

2°. op basis van een uitzendovereenkomst;

3°. op basis van een arbeidsovereenkomst waarin de omvang van de arbeid niet is vastgelegd;

4°. die ter beschikking zijn gesteld, anders dan door een payrollwerkgever;

5°. die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt; of

6°. anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, tenzij deze werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, deze werkzaamheden worden verricht door of namens natuurlijke of rechtspersonen die zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, en het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat deze werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht.

Uit de overgelegde verslagen van de voortgangsgesprekken die in het kader van het herplaatsingstraject door Achmea met [A] zijn gevoerd, blijkt dat Achmea het solliciteren van [A] alleen heeft gefaciliteerd. Zij heeft hem gewezen op openstaande vacatures (die er kennelijk, ondanks de reorganisatie binnen Achmea wel zijn) en hulp aangebonden bij het solliciteren. Gezien voormeld toetsingskader en gezien de grootte van het concern waartoe Achmea behoort, heeft [A] met recht betoogd dat Achmea zich aldus te passief heeft opgesteld. Achmea had actiever moeten zoeken en had eventuele belemmeringen om voor de gevonden functies in aanmerking te komen zoveel als mogelijk weg dienen te nemen. Gelet op het feit dat het disfunctioneren van [A] geen verwijtbaar handelen of nalaten van [A] in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW betreft, heeft Achmea bovendien onvoldoende onderbouwd waarom zij aan [A] in het kader van het herplaatsingstraject niet dezelfde positie heeft toegekend als ATC- en Zilverpoolkandidaten, werknemers die in het kader van de reorganisatie boventallig zijn geworden en - naar [A] onbestreden heeft aangevoerd - een voorrangspositie hebben bij sollicitaties naar interne vacatures. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat herplaatsing van [A] in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is. Met het oog op het feit dat ingevolge dit oordeel het herplaatsingsonderzoek opnieuw dient te worden uitgevoerd, hecht de kantonrechter eraan op te merken dat gelet op het bepaalde in de Ontslagregeling dit onderzoek zich ook dient uit te strekken tot tijdelijke functies met een looptijd van meer dan 26 weken.

Gelet op het vorenstaande wordt het verzoek afgewezen. Achmea zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op € 600,00 ter zake van salaris gemachtigde.

Verder zal de door [A] verzochte veroordeling in de nakosten als onbetwist worden toegewezen tot het in kantonzaken gebruikelijke maximumbedrag van € 100,-. Tot slot zal eveneens de door [A] verzochte veroordeling tot vergoeding van de wettelijke rente over de proces- en nakosten als onbetwist worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.

in de zaak van het tegenverzoek

Nu uit de beoordeling van het verzoek van Achmea volgt dat [A] niet geschikt is voor zijn functie, is zijn primaire tegenverzoek om Achmea te veroordelen tot wedertewerkstelling van hem in deze functie niet toewijsbaar.

Aan beoordeling van het subsidiaire verzochte komt de kantonrechter niet toe, nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld.

[A] zal in de zaak van het tegenverzoek als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Achmea worden vastgesteld op € 300,- (€ 600,- x 0,5) ter zake van salaris gemachtigde. De kantonrechter hanteert een factor 0,5, omdat het tegenverzoek voortvloeit uit het verweer tegen het verzoek van Achmea.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

wijst het verzoek af;

veroordeelt Achmea in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de [A] vastgesteld op € 600,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf acht dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Achmea in de na deze beschikking ontstane kosten van [A] , begroot op € 100,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

in de zaak van het tegenverzoek

wijst het verzoek af;

veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Achmea vastgesteld op € 300,-.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017 door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 542