5.4.3.2 Twee cumulatieve subjectieve vereisten

Het eerste subjectieve vereiste van art. 3.2.5 Voorontwerp is wetenschap dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet was te vermijden.1 Deze wetenschap hoeft slechts aanwezig te zijn bij degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en is geobjectiveerd. Een 'behoren te weten' is dus voldoende. De voorgestelde norm komt tegemoet aan de hiervoor gegeven kritiek met betrekking tot (de eerste vernietigingsgrond van) art. 47 Fw.2 Mijns inziens sluit deze goed aan bij het doel en de strekking van de faillissementspauliana. Met deze norm wordt het belang van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde, het belang van de benadeelde schuldeisers en het belang van het rechtsverkeer voldoende gediend.3

In de toelichting bij het eerste subjectieve vereiste van art. 3.2.5 Voorontwerp wordt verwezen naar het arrest AMRO/Curatoren THB.4 Uit deze verwijzing volgt dat de commissie met dit vereiste heeft willen aansluiten bij de uitleg die door de Hoge Raad is gegeven aan 'niet te goeder trouw' zoals bedoeld in art. 54 lid 1 Fw. De commissie komt hiermee tegemoet aan de door bepaalde auteurs geuite wens om de subjectieve vereisten van art. 47 Fw (vgl. art. 3.2.5 Voorontwerp) en art. 54 lid 1 Fw (vgl. art. 3.3.2 lid 1 Voorontwerp) gelijk te trekken.5 Niet alleen het eerste subjectieve vereiste van art. 3.2.5 Voorontwerp, maar ook het vereiste van wetenschap van benadeling en de 'tenzij-clausule' zijn tevens in art. 3.3.2 lid 1 Voorontwerp terug te vinden. De driemaandentermijn van art. 3.2.5 Voorontwerp ontbreekt echter. Volgens de commissie is deze in art. 3.3.2 lid 1 Voorontwerp 'nodig noch gewenst'.6

Opmerkelijk is dat het in art. 3.2.5 en 3.3.2 lid 1 Voorontwerp opgenomen vereiste van wetenschap dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet was te vermijden strenger is dan het vereiste dat voortvloeit uit het in de toelichting genoemde arrest AMRO/Curatoren THB. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de overnemer van een vordering of schuld 'niet te goeder trouw' is in de zin van art. 54 lid 1 Fw, indien hij ten tijde van de overneming:

De wetenschap dat een faillissement of een insolventverklaring is te verwachten zal mijns inziens eerder aanwezig zijn dan de wetenschap dat een faillissement of een insolventverklaring niet is te vermijden. De veronderstelling dat laatstgenoemd criterium thans voor art. 54 lid 1 Fw geldt, vindt mogelijk haar oorzaak in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I.8 In dit arrest heeft de Hoge Raad de afstemming van 'wetenschap van de faillissementsaanvraag' (art. 47 Fw) op 'niet te goeder trouw' (art. 54 lid 1 Fw) afgewezen. In het in dit verband relevante onderdeel van het cassatiemiddel stelde de curator dat het hof had miskend dat wanneer de schuldeiser wist (of behoorde te weten) dat het faillissement van de schuldenaar onvermijdelijk was, aanleiding bestaat om een vergelijkbare maatstaf te hanteren als die van art. 54 lid 1 Fw.9

Het tweede subjectieve vereiste van art. 3.2.5 Voorontwerp is wetenschap van benadeling. Net als voor het eerste subjectieve vereiste geldt, is de wetenschap geobjectiveerd en hoeft deze slechts aanwezig te zijn bij degene met of jegens wie de schuldenaar handelde.' 10 [B] ij ontbreken van dergelijke (normatieve) wetenschap van benadeling bij de schuldeiser, is er voor een vernietiging geen plaats', aldus de commissie.11 Het opnemen van dit tweede subjectieve vereiste is toe te juichen. Naar geldend recht lijkt het voor degene met of jegens wie de schuldenaar handelde niet mogelijk om wanneer aan alle vereisten voor vernietiging is voldaan, aan een succesvol beroep op art. 47 Fw te ontkomen door aan te tonen dat hij geen wetenschap van benadeling had. Dit is mijns inziens onwenselijk omdat hem bij het ontbreken van wetenschap van benadeling geen onoorbaar handelen kan worden verweten.12 Het is daarom goed het vereiste van wetenschap van benadeling expliciet in de wet op te nemen.

Het vereiste van wetenschap van benadeling in art. 3.2.5 Voorontwerp moet mijns inziens op dezelfde manier worden uitgelegd als eerder in dit hoofdstuk is verdedigd met betrekking tot art. 42 Fw ('wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid benadeling tot gevolg zou hebben').13 De uitleg die de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft gegeven ('het faillissement en een tekort daarin [waren] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien') heeft tot gevolg dat het vereiste van wetenschap van benadeling nauwelijks zelfstandige betekenis heeft naast het vereiste van wetenschap dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet was te vermijden.14 In beide subjectieve vereisten van art. 3.2.5 Voorontwerp zou dan een bepaalde mate van voorzienbaarheid omtrent de naderende insolventverklaring terugkomen.

De commissie ziet in dat de twee subjectieve vereisten van art. 3.2.5 Voorontwerp een ruimere mogelijkheid geven om verplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen. Toch hoeft volgens haar niet te worden gevreesd dat het normale betalings- en handelsverkeer wordt belemmerd:

vraag is waar de commissie deze stelling op baseert. Ook als de schuldenaar zonder enige bemoeienis van zijn schuldeiser een verplichting aan hem is nagekomen, is het goed mogelijk dat de desbetreffende schuldeiser wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet was te vermijden en dat de overige schuldeisers door de voldoening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Waarom zou de bewindvoerder dit in de regel niet kunnen bewijzen? Is de commissie met mij van oordeel dat passief verkregen voldoeningen niet met de faillissementspauliana zouden moeten kunnen worden aangevochten, omdat dan van een onoorbare gedraging van de schuldeiser jegens zijn medeschuldeisers geen sprake is?16 De strekking van de twee subjectieve vereisten van art. 3.2.5 Voorontwerp is volgens de commissie tenslotte gedrag tegen te gaan waardoor een bepaalde schuldeiser zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus creditorum probeert te onttrekken,17 hetgeen een zekere actieve handeling van de schuldeiser veronderstelt. Zou de commissie een dergelijke wijziging ten opzichte van art. 47 Fw voor ogen hebben gehad, dan had het echter voor de hand gelegen dat zij hiervan in de toelichting melding had gemaakt.