7.4.5 Conclusies en aanbevelingen

In het voorgaande is duidelijk geworden dat de crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende splitsing, evenals crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende fusie, geen eenvoudig te behandelen onderwerp is. De Europese wetgever heeft de crediteurenbescherming bij nationale fusie en nationale splitsing niet geharmoniseerd door middel van de Derde en de Zesde richtlijn en heeft eveneens geen enkele harmonisatie doorgevoerd of willen doorvoeren voor grensoverschrijdende fusie in de Tiende richtlijn, noch is een regel van materieel recht betreffende crediteurenbescherming voor grensoverschrijdende fusie opgesteld.

Bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging, zal nauwkeurig aandacht moeten worden besteed aan de bescherming van de belangen van crediteuren. Zoals uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU is gebleken, kan de bescherming van de belangen van crediteuren immers een maatregel rechtvaardigen die de vrijheid van vestiging beperkt of zelfs de uitoefening van de vrijheid van vestiging in het geheel ónmogelijk maakt. Het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen zal daarom naar mijn mening cumulatief moeten worden toegepast. Dat houdt naar mijn mening in dat ook de crediteuren van de ene bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap ook gebruik zouden moeten kunnen maken van de beschermende bepalingen die gelden voor de op andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap en omgekeerd. Een goede informatievoorziening hieromtrent in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing is hierbij essentieel.

Voor toekomstige wetgeving betreffende crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende splitsing kan niet het systeem van crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende fusie naar analogie worden toegepast. Dat systeem roept immers zelfs bij grensoverschrijdende fusie al de nodige vragen op.

De ideale oplossing voor oplossing van het probleem van de crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende splitsing is harmonisatie van crediteurenbescherming bij nationale splitsing in de Zesde richtlijn. In dat kader zou ook harmonisatie van crediteurenbescherming in Richtlijn 2011/23/EU kunnen plaatsvinden. In die richtlijnen zal dan een keuze kunnen worden gemaakt voor bescherming ‘ex ante’, dan wel bescherming ‘ex post’, dan wel een combinatie van beiden. Van Solinge heeft in het verleden ook al gepleit voor harmonisatie van systemen van crediteurenbescherming voor nationale fusie als ideale basis voor probleemoplossing van crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende fusie. Anno 1994 leek harmonisatie in de Derde richtlijn nog erg ver weg.1 Inmiddels zijn bijna twee decennia verstreken en is de noodzaak te komen tot een oplossing omtrent verschillen in crediteurenbescherming groter dan het vasthouden aan de eigen systemen van crediteurenbescherming door de lidstaten. Verschillen in systemen van crediteurenbescherming in de lidstaten roepen bij de implementatie van grensoverschrijdende fusies extra vragen en rechtsonzekerheid op. Dat komt de attractiviteit van grensoverschrijdende fusie niet ten goede. Hetzelfde geldt voor grensoverschrijdende splitsing. Een keuze voor een systeem van bescherming ‘ex ante’, dan wel ‘ex post’, dan wel een combinatie van beiden, zal zowel moeten gelden voor grensoverschrijdende fusie als voor grensoverschrijdende splitsing. Ik zie niet in waarom die bescherming niet gelijk zou kunnen zijn. De praktijk zou hiermee gediend zijn en zou de mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructurering attractiever maken en zou de werking van de interne markt verder optimaliseren.

Harmonisatie van crediteurenbescherming in de Zesde richtlijn heeft verreweg de voorkeur boven harmonisatie in een regeling die alleen ziet op grensoverschrijdende splitsing. Met harmonisatie in de Zesde richtlijn wordt voorkomen dat onzekerheid bestaat over de crediteurenbescherming voor het gedeelte van een grensoverschrijdende splitsing dat zich binnen de grenzen van één staat afspeelt. Dit laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld. Stel dat in een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing gekozen wordt voor harmonisatie van crediteurenbescherming en de keuze valt op bescherming ‘ex post’, maar dat de Zesde richtlijn en de nationale wetgevingen verder onaangetast blijven. Bij een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap, waarbij een door Nederlands recht en een door Duits recht beheerste vennootschap optreden als verkrijgende vennootschappen, bestaat dan ofwel (i) onzekerheid over de crediteurenbescherming ten aanzien van het gedeelte van de grensoverschrijdende splitsing dat zich binnen Nederland afspeelt – en dan met name de vraag of het gedeelte dat zich binnen Nederland afspeelt niet zou moeten worden op gevat als een nationale splitsing met crediteurenbescherming ‘ex ante’ –, dan wel (ii) bij keuze voor bescherming ‘ex post’ voor de totale grensoverschrijdende splitsing, een ongelijke behandeling van het gedeelte van de grensoverschrijdende splitsing dat zich binnen Nederland afspeelt ten opzichte van nationale splitsingen.

Wanneer de stelsels omtrent crediteurenbescherming bij nationale splitsing (en fusie) geharmoniseerd zijn, zal in een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing bij crediteurenbescherming ‘ex ante’ moeten worden bepaald (i) welke rechterlijke of administratieve instantie bevoegd is te oordelen over verzoeken tot crediteurenverzet (die in de lidstaat van de splitsende vennootschap of die in de lidstaat van de verkrijgende vennootschap(pen) en (ii) welke vennootschap waarborgen moet verlenen (de splitsende vennootschap, dan wel de verkrijgende vennootschap(pen)).

De regeling zou ook kunnen bestaan in toepassing van bescherming ‘ex post’, inhoudende dat de crediteuren van de vennootschappen bij de splitsing na het van kracht worden van de splitsing bescherming genieten. Het voordeel van crediteurenbescherming ‘ex post’ is dat de kans groter is dat de crediteuren van de splitsing op de hoogte zijn dan bij crediteuren bescherming ‘ex ante’2 en dat geen regeling hoeft te worden getroffen omtrent de bevoegde rechter die kennis kan nemen van het verzet, omdat bescherming ‘ex post’ automatisch leidt tot bescherming onder het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen).

De oplossing voor crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende splitsing die waarschijnlijk op het minste verzet zal stuiten bij de lidstaten, zal waarschijnlijk een stelsel van crediteurenbescherming zijn dat een combinatie is van bescherming ‘ex ante’ en bescherming ‘ex post’, zoals in België het geval is voor grensoverschrijdende fusie. Het voordeel van deze regeling is dat lidstaten niet geheel afstand hoeven te doen van hun systeem van bescherming ‘ex ante’ of ‘ex post’, maar dat het deze twee systemen verenigt.3

Bij gebrek aan een regeling op unieniveau zouden vooral de lidstaten die een systeem hanteren met crediteurenbescherming ‘ex post’ op nationaal niveau voorzieningen kunnen of moeten treffen voor outbound-grensoverschrijdende splitsing. Bij die vorm van splitsing – en vanuit het perspectief van die lidstaat – houdt immers de splitsende vennootschap op te bestaan en kunnen crediteuren van die vennootschap ‘tussen de wal en het schip vallen’. De Duitse wetgever heeft bij grensoverschrijdende fusie dit probleem onder ogen gezien en ook een bescherming ‘ex ante’ ingevoerd voor outbound-grensoverschrijdende fusie. Vanuit het perspectief van lidstaten die een bescherming ‘ex ante’ kennen, zoals Nederland, zou voor een optimale bescherming kunnen worden bepaald dat voor inbound-grensoverschrijdende splitsing ook bescherming ‘ex post’ plaatsvindt.