HR, 15-07-2022, nr. 21/00802

HR, 15-07-2022, nr. 21/00802

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑07‑2022

Inhoudsindicatie

Huwelijksvermogensrecht. Echtscheiding; pensioenverevening; pensioen opgebouwd in eigen vennootschap, afstorten commerciële waarde pensioenaanspraak, alternatieve verzekering, art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps, motivering. Erfenis onder uitsluitingsclausule, vergoedingsrecht tegenover de huwelijksgemeenschap, art. 1:94 (oud) BW.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/00802

Datum 15 juli 2022

BESCHIKKING

In de zaak van

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de man,

advocaat: J. van Duijvendijk-Brand,

tegen

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de vrouw,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikkingen in de zaak C/01/261067/FA RK 13-1644 van de rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2014 en 16 april 2014;

de beschikkingen in de zaken 200.149.647/01 en 200.149.655/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 september 2016, 15 december 2016, 20 april 2017, 18 oktober 2018, 24 januari 2019, 9 mei 2019 en 24 december 2020.

De man heeft tegen de beschikkingen van het hof van 22 september 2016 en 24 december 2020 beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest en de aanvullende verzoekschriften zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2020 en tot verwijzing.

De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De man en de vrouw zijn in 1991 gehuwd in gemeenschap van goederen.

(ii) De rechtbank heeft bij deelbeschikking van 25 februari 2014 echtscheiding van partijen uitgesproken. Deze is op 3 november 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Pensioenverevening

2.2

Als nevenverzoek heeft de vrouw de rechtbank gevraagd de man te verplichten het bedrag te voldoen dat nodig is om de na pensioenverevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Zij heeft overwogen dat er sprake is van een pensioenvoorziening in de onderneming van de man (hierna ook: de BV) die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer, dat uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en dat de BV daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw op grond van redelijkheid en billijkheid niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak.

2.3.1

Het hof heeft bij tussenbeschikking1.overwogen dat het aanleiding ziet om een deskundige te benoemen voor het beoordelen van de omvang van de pensioenaanspraak in de BV op de peildatum, alsmede van het aandeel van de vrouw daarin, en van het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Na de benoeming van de deskundige heeft het hof bij een volgende tussenbeschikking2.overwogen dat, mede gezien de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2017,3.de deskundige de commerciële waarde van het te verevenen pensioen dient te berekenen per 3 november 2014, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Hierbij moet de heersende marktrente tot uitgangspunt worden genomen. Vervolgens dient de deskundige te bepalen of het op 3 november 2014 in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten en de overblijvende pensioenaanspraak van de man te dekken.

2.3.2

De deskundige heeft zich na een tweede conceptrapportage teruggetrokken. Naar aanleiding hiervan, en van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020,4.heeft het hof een mondelinge behandeling gelast.

2.3.3

Bij eindbeschikking5.heeft het hof over het te verevenen pensioen, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020, het volgende overwogen. Wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde moet naar het tijdstip van de echtscheiding (3 november 2014) worden bepaald. De commerciële waarde van die aanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting. (rov. 24.9)

De commerciële waarde van de pensioenaanspraken bedraagt per 1 september 2019 € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten bedraagt € 576.226,--. Partijen hebben het hof niet, althans niet toereikend, geïnformeerd over de vraag of de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw na 1 september 2019 is gewijzigd. Evenmin hebben zij het hof verzocht om de waarde opnieuw te doen vaststellen door een deskundige, waardoor het hof uitgaat van de waarde per 1 september 2019. (rov. 24.11)

Vervolgens is de vraag aan de orde of er voldoende kapitaal aanwezig is in de BV om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak af te storten, én voldoende kapitaal in de BV achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken. Het hof verwerpt de stelling van de vrouw dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden beoordeeld naar het moment van echtscheiding (3 november 2014), omdat volgens de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 het moment van afstorting de peildatum is. De man heeft aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft dit betwist en tevens betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad blijkt dat de man zijn stelling aannemelijk moet maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt. Het hof heeft op de mondelinge behandeling in maart 2020 de man gevraagd om overlegging van de jaarstukken van 2019, maar deze waren volgens de man nog niet beschikbaar. De man heeft ook daarna de jaarstukken niet ingediend, terwijl hij ook niet heeft gesteld dat deze nog steeds niet beschikbaar waren. Evenmin heeft de man andere verificatoire stukken, zoals belastingaangiftes/aanslagen 2019 of een kasstroomoverzicht 2019, overgelegd. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, waardoor ervan uitgegaan dient te worden dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting. (rov. 24.12)

De man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw van € 576.226,--. Als een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen. (rov. 24.13 en dictum)

Vergoedingsrecht

2.4

De man heeft in incidenteel hoger beroep aanspraak gemaakt op vergoeding van € 9.756,27 omdat hij dit bedrag tijdens het huwelijk onder uitsluitingsclausule heeft geërfd van zijn moeder.

2.5

Het hof heeft in het dictum van zijn eindbeschikking dit verzoek afgewezen. In zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 heeft het hof daaraan ten grondslag gelegd dat de enkele omstandigheid dat de man een bedrag onder uitsluitingsclausule heeft geërfd, geen aanspraak geeft op een vergoedingsrecht op de gemeenschap. De man heeft niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die tot een vergoedingsrecht aanleiding geeft. (rov. 3.9.5.3; zie ook rov. 24.2 eindbeschikking)

3. Beoordeling van het middel

Pensioenverevening

3.1

Onderdeel I van het middel dient ter inleiding. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof over de pensioenverevening. Bij de beoordeling daarvan dient op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad6.het volgende (rov. 3.2.1-3.2.7) tot uitgangspunt.

3.2.1

Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Het tijdstip van echtscheiding is bepalend voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.

3.2.2

Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.

3.2.3

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

3.2.4

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

3.2.5

De hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot moet dus worden bepaald naar het tijdstip van echtscheiding. De commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet bepaald worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.

3.2.6

Als op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.

3.2.7

De rechter kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.

3.3.1

Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking de stelling van de man beoordeeld dat in de BV onvoldoende vermogen aanwezig is om de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw te kunnen afstorten. Volgens het hof dient de man, gelet op de betwisting van deze stelling door de vrouw, aannemelijk te maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de rechtspersoon en de ermee verbonden onderneming in gevaar te brengen.

3.3.2

Onderdeel II.1 klaagt terecht dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de vrouw niet heeft betwist dat er in de BV onvoldoende kapitaal aanwezig was om zowel de commerciële waarde van haar pensioenaanspraak af te storten, als voldoende kapitaal achter te laten om de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de man te dekken. De vrouw heeft betoogd dat een eventueel dekkingstekort voor rekening van de man moet komen omdat de vertraging in het afstorten aan hem te wijten is, en heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van afstorting moet worden beoordeeld per 3 november 2014 (de datum van de echtscheiding) en dat de kans dat afstorting mogelijk zou zijn, destijds groter was. Het standpunt van de vrouw dat de datum van echtscheiding volgens vaste jurisprudentie als peildatum voor de aanwezigheid van voldoende kapitaal geldt, heeft het hof evenwel terecht (zie hiervoor in 3.2.4) verworpen.

3.4.1

Onderdeel II.3 is gericht tegen rov. 24.13 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw. Als een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient de man volgens het hof een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen.

3.4.2

Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof niet kon oordelen dat afstorting bij een externe verzekeraar moet geschieden zonder in te gaan op de stelling van de man dat afstorting onder een verzekeraar niet mogelijk is, doordat verzekeraars dat product niet meer aanbieden. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat geen verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV zou kunnen worden afgesloten, en voor dat geval een alternatief heeft geformuleerd. Het hof heeft de juistheid van de stelling van de man dus in het midden gelaten.

3.4.3

Het onderdeel klaagt vervolgens met vrucht dat het oordeel van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct dient aan te schaffen, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de man dat aan het aanschaffen van een dergelijk product groot fiscaal nadeel is verbonden. Bovendien voert onderdeel II.4 terecht aan dat in rov. 24.13 van de eindbeschikking en in het dictum, in het licht van het debat tussen partijen, onvoldoende duidelijk is wat het hof met een “vergelijkbaar verzekeringsproduct” heeft bedoeld.

3.5

Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van het hof over de pensioenverevening niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.2.7 is overwogen, op basis van de dan beschikbare gegevens moeten worden beoordeeld of op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, voldoende kapitaal in de BV aanwezig is om én de per die datum vast te stellen commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken. Indien sprake is van een dekkingstekort, zal het betoog van de vrouw moeten worden beoordeeld dat aanleiding bestaat dit tekort, in afwijking van het uitgangspunt dat het tekort evenredig wordt gedeeld, voor rekening van de man te laten. Vervolgens zal zo nodig naar de dan beschikbare gegevens moeten worden beoordeeld of de rechtspersoon de liquide middelen die nodig zijn om de met inachtneming van het voorgaande vastgestelde afstorting te doen, kan vrijmaken of van elders kan verkrijgen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. Tot slot zal in het licht van de stellingen van partijen moeten worden beoordeeld of afstorting nog mogelijk is. Indien afstorting niet mogelijk is omdat verzekeraars die mogelijkheid niet meer aanbieden, dient de rechter na te gaan of partijen een alternatief hebben voorgedragen dat, met inachtneming van de mogelijke fiscale consequenties, zoveel mogelijk recht doet aan de door pensioenverevening gewaarborgde belangen. De overige klachten van onderdeel II behoeven geen behandeling.

Vergoedingsrecht

3.6.1

Onderdeel III van het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de man om een vergoedingsrecht op de gemeenschap ter zake van het door hem onder een uitsluitingsclausule uit erfenis verkregen bedrag.

3.6.2

De man heeft bij verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep/vermeerdering verzoek, aangevoerd dat hij tijdens het huwelijk onder uitsluitingsclausule van zijn moeder € 9.756,27 heeft geërfd en dat hij derhalve een vordering op de gemeenschap heeft. De vrouw heeft tegen dit verzoek aangevoerd dat dit bedrag door partijen (de gemeenschap) is opgesoupeerd, onder meer aan kosten van de huishouding. Bovendien is in 2012 een bedrag aan privéspaargeld overgemaakt aan een vennootschap van de man. Een eventuele vergoedingsvordering van de man zou daarmee moeten worden verrekend, aldus de vrouw.

3.7.1

Op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is art. 1:94 (oud) BW van toepassing.7.Op grond van art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW komt het onder uitsluitingsclausule door de man ontvangen bedrag uitsluitend aan hem toe. Heeft de man met het geld een gemeenschapsschuld voldaan, dan ontstaat daardoor een vergoedingsrecht tegenover de gemeenschap (art. 1:96 lid 3 (oud) BW). Het hof heeft geoordeeld dat de man niet heeft gesteld dat de erfenis is besteed aan een gemeenschapsschuld.

3.7.2

Het onderdeel klaagt terecht dat in de stellingen van de man ligt besloten dat de erfenis is opgegaan aan gemeenschapsschulden, en dat het hof daaraan niet voorbij mocht gaan, omdat de vrouw in antwoord op het verzoek heeft erkend dat de erfenis aan gemeenschapsschulden, waaronder kosten van de huishouding, is besteed.8.Ook het oordeel van het hof over het vergoedingsrecht, zoals neergelegd in zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 en zijn eindbeschikking, kan dus niet in stand blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 september 2016 en 24 december 2020;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

- compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 juli 2022.

Conclusie 24‑12‑2021

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Pensioenverevening na echtscheiding. Pensioen in eigen beheer directeur-groot aandeelhouder; afstortingsplicht pensioenaanspraak vereveningsgerechtigde echtgenoot bij externe verzekeraar; motiveringsklachten.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00802

Zitting 24 december 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de man]

(hierna: de man)

Tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Deze zaak heeft betrekking op een geschil inzake pensioenverevening na echtscheiding. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man verplicht is tot afstorting van de na verevening aan de vrouw toekomende pensioenaanspraak. De afstorting zou moeten plaatsvinden uit de pensioenvoorziening in de BV van de man. De man heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat bij een afstorting zijn eigen pensioenvoorziening volledig wordt uitgehold en de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en de billijkheid de man niet tot afstorting kan worden verplicht. In het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het hof overwogen dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, waardoor er vanuit gegaan dient te worden dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting. Het cassatiemiddel richt tegen dit oordeel verschillende (motiverings)klachten.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort weergegeven, van het volgende worden uitgegaan.1.De man en de vrouw zijn op 22 maart 1991 te [plaats] gehuwd in gemeenschap van goederen. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren. Op 29 maart 2013 heeft de vrouw bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek tot echtscheiding ingediend met nevenverzoeken.

1.2

De rechtbank heeft bij deelbeschikking van 25 februari 2014 de echtscheiding uitgesproken, die op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3

Als nevenverzoek heeft de vrouw de rechtbank onder meer gevraagd de man te verplichten het bedrag dat nodig is om de na pensioenverevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, op straffe van een dwangsom. De man heeft gesteld dat de pensioenvoorziening in zijn onderneming, [A] BV (hierna: de BV), op 31 december 2013 € 193.212,- bedraagt (fiscale waarde) en de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw € 294.889,- (ouderdomspensioen). Volgens de man wordt bij een eventuele afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, zijn eigen pensioenvoorziening volledig uitgehold en komt de continuïteit van zijn onderneming in gevaar. De vrouw heeft een en ander betwist en gesteld dat de commerciële waarde van haar pensioenaanspraak, inclusief haar aanspraak op nabestaandenpensioen, € 386.324,- bedraagt.

1.4

De rechtbank heeft in de beschikking van 25 februari 2014 overwogen dat er sprake is van een pensioenvoorziening in de BV die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer en dat uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en de BV daardoor in liquiditeitsproblemen komt. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vrouw niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak en het verzoek afgewezen (rov. 2.8).

1.5

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en te bepalen dat de man verplicht wordt tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel in de pensioenvoorziening, althans de man te verplichten een gebruiksvergoeding van € 5.900,- per jaar aan de vrouw te betalen voor het gebruik van de pensioenaanspraak van de vrouw. Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de man zelf zijn onderneming aan het uithollen is door geen omzet te genereren en de rekening-courantschuld te laten oplopen, waardoor zij met lege handen komt te staan. De man heeft daartegen aangevoerd dat hij alles in het werk stelt om inkomen te genereren en dat hij goede hoop heeft dat het gaat lukken. Volgens de man is liquidatie van de onderneming en de daarop volgende afstorting van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat de pensioenaanspraken daarmee worden uitgehold.

1.6

De man heeft incidenteel appel ingesteld en verzocht te bepalen dat hem een vergoedingsrecht toekomt van € 9.756,27 ten laste van de huwelijksgemeenschap, en daartoe gesteld dat hij dit bedrag (fl. 21.500,-) onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd van zijn moeder. De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.7

Bij tussenbeschikking van 22 september 20162.heeft het hof ‘s-Hertogenbosch ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar pensioenaanspraak, overwogen dat het aanleiding ziet om een deskundige te benoemen voor het beoordelen van de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum in de BV, alsmede omtrent het aandeel van de vrouw daarin, en het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Aan het verzoek van de vrouw om de man te verplichten tot het betalen van een gebruiksvergoeding is het hof bij gebrek aan een wettelijke grondslag, voorbijgegaan (rov. 3.9.3.4). In incidenteel appel heeft het hof het verzoek van de man afgewezen (rov. 3.9.5.3).

1.8

Bij tussenbeschikking van 15 december 20163.heeft het hof een deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen (rov. 7.3):

1. a) Wat is de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum 29 maart 2013 in [de BV]?

b) Wat is het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding?

c) Wat is het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw?

2. Wat is, rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de liquidatiewaarde van [de BV] per peildatum 29 maart 2013?

1.9

Nadat door het hof is beslist over bezwaren tegen de hoogte van het voorschot van de deskundige4.en over een aanvullend voorschot5., heeft het hof op 24 januari 2019 een tussenbeschikking gewezen.6.Daarin heeft het hof overwogen dat, mede gezien de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 20177., de deskundige de commerciële waarde van het te verevenen pensioen dient te berekenen per 3 november 2014, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Hierbij moet de heersende marktrente tot uitgangspunt worden genomen. Vervolgens dient de deskundige te bepalen of het op 3 november 2014 in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten en de overblijvende pensioenaanspraak van de man te dekken (rov. 17.4.4). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld te reageren.

1.10

Bij brief van 20 februari 2019 heeft de man het hof verzocht de peildatum van 29 maart 2013 aan te houden. Daarnaast heeft de man het hof laten weten de deskundige te willen vragen om bij de beantwoording van de onderzoeksvragen rekening te houden met de fiscale gevolgen van een en ander (waaronder art. 19 Wet op de Loonbelasting), alsmede met eventuele latente belastingclaims.

1.11

Bij tussenbeschikking van 9 mei 20198.heeft het hof overwogen geen aanleiding te zien om voor de berekening van de pensioenaanspraak van de vrouw uit te gaan van een andere periode dan de periode van huwelijkssluiting tot het tijdstip van echtscheiding. Ten aanzien van de vraag die de man aan de deskundige wil voorleggen, heeft het hof overwogen dat deze vraag onvoldoende specifiek is, omdat niet duidelijk is waar het om gaat (fiscale gevolgen waarvan, en voor wie?). Ook heeft de man de relevantie van zijn vraag voor de beslissing van het geschil niet duidelijk gemaakt. Het hof heeft verder overwogen dat voor zover fiscale aspecten van belang zijn voor de beantwoording van de door de deskundige te beantwoorden vragen, de deskundige daarmee rekening moet houden (rov. 20.3).

1.12

Op 7 augustus 2019 heeft de deskundige zijn tweede conceptrapport uitgebracht en het hof, in verband met de reactietermijn van partijen, per brief van 8 augustus verzocht om de termijn voor indiening van het (eind)rapport te verlengen tot 1 november 2019. Het hof heeft dit verzoek toegewezen. Bij brief van 30 oktober 2019 heeft de deskundige nogmaals om uitstel verzocht, waarna het hof uitstel heeft verleend tot 3 december 2019. Vervolgens heeft de deskundige aangegeven dat hij zich terugtrekt.

1.13

Naar aanleiding van het terugtrekken van de deskundige en de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 20209.heeft het hof een mondelinge behandeling gelast, die op 11 maart 2020 heeft plaatsgevonden.

1.14

Bij brief van 19 oktober 2020 heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd in de zin dat zij ten aanzien van de pensioenvoorziening in de BV primair verzoekt de conversiewaarde en subsidiair de overdrachtswaarde van het bijzonder partnerpensioen en het voorwaardelijk ouderdomspensioen over te maken naar een nog op te richten vennootschap.

1.15

Bij eindbeschikking van 24 december 202010.heeft het hof beslist dat de wijziging/vermeerdering van het verzoek door de vrouw buiten beschouwing moet worden gelaten wegens strijd met de twee-conclusie-regel (rov. 23.6).

1.16

Over het te verevenen pensioen heeft het hof, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020, het volgende overwogen. Wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde moet naar het tijdstip van de echtscheiding (3 november 2014) worden bepaald. De commerciële waarde van die aanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting (rov. 24.9). De verschillen tussen de door partijen genoemde bedragen zijn verwaarloosbaar klein, zodat daaraan redelijkerwijs moet worden voorbijgegaan. De commerciële waarde van de pensioenaanspraken bedraagt per 1 september 2019 € 908.644,- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten bedraagt € 576.226,-. Partijen hebben het hof niet, althans niet toereikend, geïnformeerd over de vraag of de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw na 1 september 2019 is gewijzigd. Evenmin hebben zij het hof verzocht om de waarde opnieuw te doen vaststellen door een deskundige, waardoor het hof uitgaat van de waarde per 1 september 2019 (rov. 24.11). Vervolgens is de vraag aan de orde of er voldoende kapitaal aanwezig is in de BV om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak af te storten, én voldoende kapitaal in de BV achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken. Het hof verwerpt de stelling van de vrouw dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden beoordeeld naar het moment van echtscheiding (3 november 2014), omdat volgens de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 het moment van afstorting de peildatum is. Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft dit betwist en tevens betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad blijkt dat de man zijn stelling aannemelijk moet maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt. Het hof heeft op de mondelinge behandeling op 11 maart 2020 de man gevraagd om overlegging van de jaarstukken van 2019, maar deze waren volgens de man nog niet beschikbaar. De man heeft ook daarna de jaarstukken niet beschikbaar gesteld, terwijl hij ook niet heeft gesteld dat deze nog steeds niet beschikbaar waren. Evenmin heeft de man andere verificatoire stukken, zoals belastingaangiftes/aanslagen 2019 of een kasstroomoverzicht 2019, overgelegd. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, waardoor er vanuit gegaan dient te worden dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting (rov. 24.12). Het hof heeft beslist dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw ad € 576.226,-. In het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product aan te schaffen. Het hof heeft ook de door de vrouw verzochte dwangsom toegewezen (rov. 24.13).

1.17

De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 22 september 2016 en de eindbeschikking van 24 december 2020. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

1.18

De man heeft het hof op 2 maart 2021 verzocht tot aanvulling/verbetering van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 maart 2020, dat op 24 februari 2021 op verzoek van de man is afgegeven aan partijen. Vanwege een rechterswisseling bij het hof heeft op 26 mei 2021 een nieuwe mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hof heeft aanleiding gezien om het proces-verbaal te verbeteren/aan te vullen en heeft (onder meer) de zin toegevoegd: ‘Partijen zijn het ermee eens dat de jaarstukken (financiële stukken) uit de alimentatiezaak die vorig jaar bij het hof is geweest, deel uitmaken van dit dossier’. Het verbeterde/aangevulde proces-verbaal is op 2 juli 2021 door de griffier van het hof afgegeven.

1.19

De man heeft naar aanleiding van het verbeterde proces-verbaal op 8 juli 2021 een aanvullend verzoekschrift ingediend, waarin onderdeel 2.1 en onderdeel 2.11 van het cassatieverzoekschrift zijn aangevuld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt na een aantal opmerkingen vooraf, uiteen in vier onderdelen. Onderdeel I bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel II bevat klachten over het pensioen en onderdeel III over het vergoedingsrecht van de man. Onderdeel IV bevat een conclusie en geen zelfstandige klachten.

2.2

Onderdeel II over het pensioen is uitgewerkt in vijf (sub)onderdelen, waarvan het vijfde (sub)onderdeel geen klacht bevat, maar een samenvatting is.

2.3

Onderdeel 1 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 24.12 van de eindbeschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in [de BV] aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,- af te kunnen storten. De vrouw heeft dit betwist. Eveneens heeft de vrouw betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Dit betekent dat de man, gelet op de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen, aannemelijk dient te maken.’

2.4

Onderdeel 1.1 klaagt dat de overweging van het hof dat de vrouw de stelling van de man dat onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten, heeft betwist, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt dat tussen partijen vaststaat en ook door deskundigen tot uitgangspunt is genomen, dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is voor de afstorting van de pensioenaanspraak. Beslissend is of op de datum van afstorting voldoende vermogen in de BV aanwezig is om de totale pensioenaanspraak (van de vrouw en de man) te dekken. De vrouw heeft dat niet gesteld. De vrouw heeft slechts gesteld dat aannemelijk is dat per 3 november 2014 de BV, eventueel aangevuld met leningen en door middel van verkoop van vaste activa, voldoende in staat was om het volledige pensioen na te komen, waarmee zij kennelijk haar aandeel en niet mede de aanspraak van de man bedoelt.

2.5

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding11.(hierna: WVPS) komen pensioenrechten die in eigen beheer door de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) zijn opgebouwd, voor verevening in aanmerking. Het recht op pensioenverevening berust op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende het huwelijk door een van hen is opgebouwd.12.

2.6

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat op de DGA de verplichting rust om na echtscheiding zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Deze verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid: van de vereveningsgerechtige echtgenoot kan niet worden gevergd dat deze na echtscheiding afhankelijk blijft van het beleid van de vereveningsplichtige echtgenoot en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.13.

2.7

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 14 april 2017 beslist dat voor de berekening van het kapitaal dat nodig is voor afstorting moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioentoezegging, waarbij de heersende marktrente als uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft verder overwogen dat indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal, in de vorm van een voorziening en/of van eigen vermogen, aanwezig is om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken (hierna ook: een dekkingstekort), het tekort in beginsel moet worden gedeeld.14.

2.8

In zijn beschikking van 14 februari 2020 heeft de Hoge Raad de beschikking uit 2017 genuanceerd: of voldoende kapitaal aanwezig is in de BV, moet worden bepaald op het moment van afstorting.15.Het uitgangspunt blijft dat een eventueel tekort moet worden gedeeld, maar de Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat de rechter op grond van de omstandigheden van het geval kan komen tot een andere verdeling, met name wanneer het dekkingstekort aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen. De Hoge Raad heeft verder overwogen:

‘Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, kan beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen’.16.

2.9

De vraag of voldoende liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om tot afstorting van het aandeel van de vereveningsgerechtigde in de pensioenaanspraak over te gaan zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen, staat in beginsel los van de vraag of sprake van een dekkingstekort. Dit betekent dat de afwezigheid van voldoende liquide middelen een reden kan zijn voor de rechter om de vereveningsplichtige echtgenoot (voorlopig) niet te verplichten om tot afstorting over te gaan, ongeacht of sprake is van een dekkingstekort.17.Het betekent óók dat wanneer sprake is van een dekkingstekort, dit tekort in beginsel moet worden gedeeld, ongeacht of de liquide middelen die nodig zijn om het aandeel van de vereveningsgerechtigde in de (volledige) pensioenaanspraak af te storten, kunnen worden vrijgemaakt of van elders worden verkregen.18.

2.10

In deze zaak heeft de man gesteld dat sprake is van een forse onderdekking en dat door afstorting van het aandeel van de vrouw de pensioenaanspraken van de man volledig worden uitgehold.19.De man heeft, in andere woorden, gesteld dat zich in de BV onvoldoende kapitaal bevindt om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak (door het hof vastgesteld op € 576.226,-) af te storten, én genoeg over te houden om de commerciële waarde van het aandeel van de man in de pensioenaanspraak te dekken. Uit de stellingen van de vrouw blijkt niet dat de vrouw de stelling van de man dat sprake is van een dekkingstekort heeft betwist.

2.11

Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking overwogen dat de man heeft aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,- af te kunnen storten en dat de vrouw dit heeft betwist. Voor zover het hof met ‘onvoldoende vermogen’ heeft gedoeld op de stelling van de man dat sprake is van onderdekking (een dekkingstekort), lijkt het hof te hebben miskend dat hiervoor niet slechts van belang is of zich voldoende kapitaal (in de vorm van een voorziening en/of eigen vermogen) in de BV bevindt voor de afstorting van het aandeel in de pensioenaanspraak van de vereveningsgerechtigde, maar ook of voldoende kapitaal in de BV overblijft om het aandeel van de vereveningsplichtige te dekken. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet goed begrijpelijk. Uit het voorgaande volgt dat ik onderdeel 1.1 gegrond acht.

2.12

Onderdeel 1.2 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat de vrouw heeft betwist dat geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders kunnen worden verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Het onderdeel betoogt dat de stelling van de vrouw dat de woning in onderling overleg kan worden verkocht en dat daarna zou kunnen worden overgegaan tot verdere aflossing van de rekeningcourantschuld bij de BV niet als gemotiveerde stelling kan worden aangemerkt dat de BV over leencapaciteit beschikt. De stelling van de vrouw dat de man in staat is om met zijn BV te lenen van privé of eventueel derden om zo de pensioenaanspraken van hem en zijn ex-vrouw te kunnen nakomen, heeft de vrouw kennelijk ontleend aan een passage uit het door de vrouw overgelegde deskundigenrapport, die betrekking heeft op de situatie in 2014.

2.13

De toets die uit de bovenvermelde rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit, is of de benodigde liquide middelen kunnen vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen om tot afstorting over te gaan zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. Of de benodigde liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen, moet worden beoordeeld naar het moment van afstorting.20.Uit de stellingen van de vrouw blijkt niet dat de vrouw heeft betwist dat op het moment van afstorting onvoldoende liquide middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft slechts gesteld dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden getoetst per 3 november 2014 (het moment van echtscheiding) en dat de kans om het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak te kunnen afstorten destijds hoger was dan nu.21.Onderdeel 1.2 klaagt daarmee terecht dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is dat de vrouw heeft betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De klacht slaagt.

2.14

Onderdeel 2, aangevuld in het aanvullende verzoekschrift naar aanleiding van het verbeterde proces-verbaal, is gericht tegen rov. 24.12 van de eindbeschikking. Het onderdeel komt met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat de man zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt, na de betwisting ervan door de vrouw, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen bespreking gelet op het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.2.

2.15

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 24.13 van de eindbeschikking, waarin het hof heeft overwogen:

‘Het hof zal bepalen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw ad € 576.226,-. Deze verplichting vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid, zoals nader omschreven door de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 februari 2020. Deze aldus op de man rustende verplichting brengt voor hem mee dat, in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in [de BV] niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product. De vrouw heeft verzocht hieraan een dwangsom te verbinden. Het hof zal die dwangsom toewijzen als nader in het dictum omschreven’.

2.16

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is althans niet is voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering. Deze klacht wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen. Onderdeel 3.1 betoogt, in de kern genomen, dat de man heeft gesteld, en uitvoerig heeft onderbouwd, dat afstorting bij een externe pensioenverzekeraar niet meer mogelijk is, hetgeen door de advocaat van de vrouw is erkend en door de door haar ingeschakelde deskundige is bevestigd. Het hof had de onmogelijkheid van afstorting als vaststaand feit moeten aannemen. Door de man niettemin te verplichten tot afstorting, is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, dan wel heeft het hof zijn oordeel kennelijk gebaseerd op door hem buiten het onderhavige geding ingewonnen informatie, hetgeen strijd oplevert met art. 149 Rv. Het oordeel voldoet dan bovendien niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

2.17

De man heeft meermaals gesteld22.dat afstorting van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak niet meer mogelijk is, omdat verzekeraars het product niet meer aanbieden, waarbij de man heeft verwezen naar de rapporten van de deskundigen die door de man zijn ingeschakeld.23.Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de vrouw gesteld dat afstorting nog wel mogelijk is.24.Ook de door de vrouw ingeschakelde deskundige heeft in zijn rapport betwist dat afstorting bij een verzekeraar niet meer zou kunnen.25.Daarmee stond niet tussen partijen vast dat afstorting niet langer mogelijk was. Dat de advocaat van de vrouw in haar e-mail van 13 december 2019 aan de advocaat van de man heeft geschreven dat afstorting niet mogelijk zou zijn, is in dit verband niet doorslaggevend. Voor zover het onderdeel klaagt dat de onmogelijkheid tot afstorting tussen partijen in confesso was en het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.18

De motiveringsklacht van het onderdeel slaagt mijns inziens. Het hof is niet (kenbaar) ingegaan op de onderbouwde stellingen van de man dat afstorting niet meer mogelijk is en dat het omzetten van een aanspraak naar een premieregeling niet valt te beschouwen als afstorting. Weliswaar kan rov. 24.13 worden opgevat als een impliciete verwerping van deze stellingen, maar dit oordeel is niet toereikend gemotiveerd.

2.19

Gelet op het slagen van de in onderdeel 3.1 vervatte motiveringsklacht behoeft onderdeel 3.2 geen bespreking.

2.20

De overige onderdelen 3.3 t/m 3.7 hebben betrekking op het oordeel van het hof in rov. 24.13 dat de op de man rustende verplichting tot afstorting voor de man meebrengt dat ‘in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product’. Onderdeel 3.3 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3.4 betoogt in de kern dat de door het hof veronderstelde verplichting tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar verzekeringsproduct’ een wettelijke grondslag ontbeert, niet voortvloeit uit de WVPS en evenmin uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Onderdeel 3.5 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3.6 betoogt dat het hof buiten het petitum van de vrouw is getreden, de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en daarmee art. 23 Rv heeft geschonden, nu de vrouw in eerste instantie en in hoger beroep alleen om ‘afstorting’ heeft verzocht. Het onderdeel klaagt verder dat, voor zover het hof in het oorspronkelijke verzoek van de vrouw het verzoek heeft gelezen tot het ‘aanschaffen door de man ten behoeve van de vrouw van een vergelijkbaar (verzekerings-)product’, die lezing zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is. Onderdeel 3.7 bevat geen zelfstandige klacht.

2.21

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit rov. 24.13 blijkt niet dat het hof de man tot iets anders heeft willen veroordelen dan tot afstorting van de aanspraak van de vrouw, overeenkomstig het verzoek van de vrouw en de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de afstorting van de pensioenaanspraak op verschillende manieren kan plaatsvinden, hetgeen in lijn is met wat de door de vrouw ingeschakelde deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt.26.Voor zover wordt geklaagd dat de veroordeling van de man tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar (verzekerings-)product’ geen grondslag in het recht heeft en het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door de man (mede) te veroordelen tot iets anders dan ‘afstorting’, gaan de onderdelen uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging en falen zij.

2.22

Onderdeel 3.8 betoogt dat indien de vraag naar het ‘vergelijkbare (verzekerings-)product’ wel onderdeel zou hebben uitgemaakt van de rechtsstrijd tussen partijen, het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van de man over de fiscale gevolgen van het niet volgen van de weg van (volledige) afstorting van de pensioenrechten bij een externe verzekeraar, maar het kiezen van een andere route (‘product’). Het onderdeel klaagt dat het hof de stellingen weliswaar heeft weergegeven, maar daaraan vervolgens ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan.

2.23

De man heeft, onder verwijzing naar de rapporten van de door hem ingeschakelde deskundigen, gesteld dat gedeeltelijke afstorting zou leiden tot een belastingheffing tot 72% en dat daarmee de pensioenaanspraak van de man en het aandeel hierin van de vrouw volledig in rook zouden opgaan.27.Het onderdeel klaagt terecht dat de beslissing van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen, onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof geen aandacht heeft besteed aan de genoemde stellingen van de man die, indien juist, kunnen meebrengen dat de bedoelde beslissing in redelijkheid geen stand kan houden. Daarmee slaagt de klacht.

2.24

Onderdeel 4 klaagt in de kern dat de veroordeling van de man tot het aanschaffen van ‘een zo veel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct’ onvoldoende bepaald/bepaalbaar is, nu onduidelijk is wat hieronder moet worden verstaan en aan wie de beoordeling is. Het onderdeel klaagt voorts dat de door het hof opgelegde dwangsom een voldoende wettelijke basis ontbeert, aangezien voor het opleggen van een dwangsom is vereist dat de veroordeling voldoende bepaald/bepaalbaar is.

2.25

Gelet op het slagen van verschillende onderdelen van het middel, behoeft onderdeel 4 geen bespreking.

2.26

Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.9.5 van de tussenbeschikking van 22 september 2016 en rov. 24.1 en 24.2 van de eindbeschikking van 24 december 2020, waarin het hof het verzoek van de man over een vergoedingsrecht op de gemeenschap van € 9.756,27 (fl. 21.500,-), het geldbedrag dat hij onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd, heeft afgewezen. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, mede in het licht van de stellingen van de vrouw, die immers heeft erkend dat de man dit bedrag heeft ontvangen en heeft gesteld dat dit bedrag door partijen in de gemeenschap is gevloeid en opgesoupeerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 april 201928.volgt dat de man jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding, aldus het onderdeel.

2.27

Op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is art. 1:94 (oud) BW van toepassing gebleven, aangezien deze huwelijksgemeenschap is ontstaan voor 1 januari 2018, de datum waarop het huidige art. 1:94 BW in werking is getreden.29.Op grond van art. 1:94 (oud) BW komt het door de man ontvangen bedrag van € 9756,27 (fl. 21.500,-) uitsluitend aan hem toe, nu hij dit bedrag heeft geërfd onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. Daarmee is echter nog geen sprake van een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap. Een vergoedingsrecht van een echtgenoot jegens de gemeenschap ontstaat wanneer hij een gemeenschapsschuld uit zijn privévermogen heeft voldaan (zie art. 1:96 lid 3 (oud) BW). Het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 ziet op het geval dat een van de echtgenoten onder uitsluitingsclausule een geldbedrag heeft verkregen en dit geldbedrag door vermenging tot de gemeenschap is gaan behoren, doordat het op een gemeenschappelijke bankrekening van de echtgenoten is overgeboekt. Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt volgens de Hoge Raad dan mee dat de echtgenoot die het bedrag onder uitsluitingsclausule heeft verkregen als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag.30.

2.28

Nu de man slechts heeft gesteld dat hij onder uitsluiting het genoemde geldbedrag heeft geërfd, maar niet heeft gesteld dat sprake was van een vermogensverschuiving tussen privé- en gemeenschapsvermogen, heeft de man niet aan zijn stelplicht voldaan. Het verweer van de vrouw is hierbij niet relevant. Het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de man dit geldbedrag onder uitsluitingsclausule heeft geërfd, nog niet meebrengt dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap en dat de man ook niet heeft gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht, getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2020 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 08‑07‑2021

Via het digitale portaal

Aan de Edelhoogachtbare heer Griffier

van de Civiele Kamer van

de Hoge Raad der Nederlanden

Korte Voorhout 8

DEN HAAG

Inzake: [de man]/[de vrouw]

Indienen stukken/tevens aanvullend verzoekschrift nav (verbeterd) proces-verbaal

Mr. J. van Duijvendijk-Brand

Telefoon: 070‑4049936

E-mail: info@vanduijvendijk-brand.nl

Den Haag, 8 juli 2021

Edelhoogachtbare Heer,

Aanvulling op gedingstukken

Onder verwijzing naar mijn brief aan de rolraadsheer d.d. 19 mei 2021 en uw rolinstructie d.d. 21 mei 2021 doe ik u hierbij toekomen:

1.

De brief van het hof d.d. 24 juni 2021 waarin een beslissing wordt gegeven op het verzoek van de man tot aanvulling/verbetering van het proces-verbaal d.d. 11 maart 2020 en aan partijen wordt verzocht om het eerder verstrekte proces-verbaal van die zitting terug te sturen aan het hof. Deze brief is door de advocaat van de man ontvangen op 25 juni 2021.

2.

Het verbeterd proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 11 maart 2020. Dit proces-verbaal is door het hof afgegeven op 2 juli 2021 en door de advocaat van de man ontvangen op 5 juli 2021.

3.

Het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 26 mei 2021, waarvan uitsluitend onderdeel 2 voor de cassatieprocedure van belang is (vanaf p. 5) waarin het verzoek van de man tot aanvulling/verbetering van het proces-verbaal d.d. 11 maart 2020 wordt behandeld. Dit proces-verbaal is door de advocaat van de man ontvangen op 25 juni 2021.

4.

De jaarstukken van [A] BV over de jaren 2015, 2016, 2017 en 2018, nu deze blijkens het verbeterde proces-verbaal tot de gedingstukken in de onderhavige procedure behoren. Zie pagina 2, 2e alinea, van de brief van 24 juni 2021 aan partijen, waarin het volgende is vermeld:

‘Partijen gezamenlijk’

Partijen zijn het ermee eens dat de jaarstukken (financiële stukken) uit de alimentatiezaak die vorig jaar bij het hof is geweest, deel uitmaakt van dit dossier.’

Het proces-verbaal van de zitting op 11 maart 2020 is ook aldus aangevuld.

Aanvulling van de klachten

1.

In onderdeel 2.1 van het cassatieverzoekschrift d.d. 23 februari 2021 heeft de man gesteld dat uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 11 maart 2020 zal blijken dat het hof aan de man heeft gevraagd of het in de onderhavige procedure kennis kon nemen van de jaarstukken tot en met 2018 die in de procedure over de alimentatie in het geding waren gebracht en dat de man daarop heeft geantwoord daartegen geen enkel bezwaar te hebben. Uit de aanvulling op het proces-verbaal van deze zitting blijkt de juistheid van deze stelling van de man.

2.

In onderdeel 2.11 van het cassatieverzoekschrift d.d. 23 februari 2021 is betoogd dat in de gedingstukken en ook in de ingebrachte jaarstukken geen enkele aanknoping is te vinden voor de veronderstelling dat de cijfers inzake het eigen vermogen en de liquide middelen van de BV, zodanig zijn dat daar het voor afstorting van de aanspraken van de vrouw benodigde bedrag van € 576.226 uit zou kunnen worden gehaald, zonder de aanspraken van de man volledig uit te hollen. Daarbij is betoogd dat het hof met instemming van partijen ook kennis heeft kunnen nemen van de jaarstukken van de BV die in de alimentatieprocedure waren ingebracht. Het onderdeel klaagt dat het hof deze stukken niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken en zijn oordeel daarop dus kennelijk niet heeft gebaseerd en/of indien het die stukken wel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, zijn oordeel niet voldoet aan de aan een rechterlijke uitspraak te stellen motiveringseisen, omdat zo volstrekt in het ongewisse blijft welke gedachtegang het hof dan aan zijn beslissing heeft gelegd.

Het aangevulde proces-verbaal biedt een nadere feitelijke grondslag voor die klachten. Het in onderdeel 2.11 van het cassatiemiddel opgenomen staatje komt na toevoeging van de gegevens uit de jaarstukken 2015, 2016, 2017 en 2018 aldus te luiden:

-

jaarrekening BV 2012

EV

€ 248.209

Geldmiddelen

€ 376.203

-

jaarrekening BV 2013

EV

€ 215.822

Geldmiddelen

€ 366.823

-

jaarrekening BV 2014

EV

€ 225.974

Geldmiddelen

€ 328.570

-

jaarrekening BV 2015

EV

€ 220.931

Geldmiddelen

€ 326.301

-

jaarrekening BV 2016

EV

€ 220,191

Geldmiddelen

€ 320.970

-

jaarrekening BV 2017

EV

€ 192.649

Geldmiddelen

€ 311.644

-

jaarrekening BV 2018

EV

€ 157.862

Geldmiddelen

€ 295.395

3.

In onderdeel 2.1 van het cassatieverzoekschrift d.d. 23 februari 2021 is ook betoogd dat feitelijk onjuist is (rechtsoverweging 24.12) dat het hof de man (vanwege de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020) ‘en juist ook met het oog op het punt waar het hier om gaat (afstorting) [heeft] gevraagd om overlegging van de jaarstukken 2019.’ Onderdeel 2.1 klaagt dat deze vaststelling onjuist is en dat het hof de man niet heeft gevraagd de jaarstukken 2019 in het geding te brengen, niet voorafgaand aan de zitting op 11 maart 2020 (of 4 november 2020), noch tijdens die zitting(en). Wel is de man gevraagd, of de jaarstukken 2019 gereed zijn en heeft de man (naar waarheid) geantwoord dat dit niet het geval was. De man heeft na het ter beschikking komen van het (oorspronkelijke) proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2020 zijn klachten op dit punt aangevuld in een aanvullend verzoekschrift d.d. 18 maart 2021 en — kort samengevat — betoogd dat deze gestelde uitlating van de zijde van het hof onverenigbaar is met de overige inhoud van het proces-verbaal en dat ook op dit punt wijziging is gevraagd van het proces-verbaal. Betoogd is dat de door de griffier ter zitting gemaakte aantekeningen in het nadien (bijna een jaar na de regie-zitting) opgemaakte proces-verbaal kennelijk verkeerd zijn geduid en uitgewerkt. Het hof heeft deze gevraagde wijziging echter zonder enige motivering niet gehonoreerd. De man handhaaft zijn in het aanvullend verzoekschrift geformuleerde klachten op dit punt. In aanvulling daarop brengt hij nog het volgende naar voren.

4.

Het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting op 26 mei 2021, waarin tevens het verzoek van de man tot aanvulling/verbetering van het proces-verbaal d.d. 11 maart 2020 is behandeld, biedt verdere steun voor de hiervoor onder 3 aangeduide klachten.

Wat is de herinnering van het hof?

—

Uit de schets (zie p. 5/6 p-v) van de acties die door het hof zijn ondernomen na de indiening van het verzoek van de man tot verbetering/aanvulling van het proces-verbaal blijkt dat het hof navraag heeft gedaan bij de voormalige raadsheer bij het hof die de vraag over de jaarstukken 2019 zou hebben gesteld, maar dat een reactie van deze raadsheer door diens ernstige ziekte niet mogelijk is gebleken.

—

Verder merkt het hof op: ‘Het meest ideaal zou zijn als we een geluidsopname zouden hebben. De zitting is ook al van een tijdje geleden, maar een geluidsopname is er niet. Dat is een beperking waarmee we het moeten doen.’ (p-v, p. 6 onderaan).

Kortom, het hof heeft zelf geen herinnering aan wat er wel en niet gezegd is en raadpleging van de direct betrokken raadsheer mr. Kromhout is niet mogelijk.

Wat is de herinnering van de advocaat van de vrouw?

—

De nieuwe advocaat van de vrouw is na meerdere telefonische verzoeken om te reageren door het hof uiteindelijk schriftelijk benaderd en heeft tenslotte schriftelijk gereageerd met de summiere mededeling dat zij geen opmerkingen of aanmerkingen heeft bij het proces-verbaal.

—

Zij merkt tijdens de zitting op 26 mei 2021 op dat zij zelf niet bij de zitting op 11 maart 2020 aanwezig is geweest en (desgevraagd) ook dat zij geen contact heeft gehad met mr. Aarts, de vorige advocaat van de vrouw, die wel bij de zitting aanwezig was (p-v, p. 6)

—

en: ‘Ik spreek de hoop uit dat er duidelijke aantekeningen zijn gemaakt waarop terug te lezen is wat er destijds gezegd is.’ (p-v, p. 7)

Kortom, de advocaat van de vrouw weet het niet en heeft (wat toch voor de hand had gelegen) niet geïnformeerd bij de vorige advocaat van de vrouw. Ook zij vindt kennelijk echter dat het hof de handgeschreven aantekeningen dan nog maar eens moet raadplegen.

Wat is de herinnering van de man en de advocaat van de man?

De man en de advocaat van de man zijn zeer beslist in hun stelling dat niet gevraagd om overlegging van de jaarstukken van de BV over het jaar 2019, maar dat uitsluitend is gevraagd of deze al gereed waren en de man naar waarheid heeft geantwoord dat dit niet het geval was (p-v, p. 6 en 7).

Wat is de herinnering van de vrouw?

De enige die stelt dat die vraag wel zou zijn gesteld is de vrouw, die heeft verklaard:

‘Ik herinner mij dat mr. Kromhout heeft gevraagd waarom deze jaarstukken er niet liggen, aangezien het een kwestie van een paar uur werk zou zijn’.

(p-v, p. 6)

Waarop de advocaat van de man dit heeft betwist:

‘Geen enkele onderneming heeft zijn jaarstukken op 11 maart klaar. Ik betwist dat mr. Kromhout gezegd zou hebben dat het vreemd is dat de jaarstukken er niet zijn. Ik weet dit pertinent en daarom ben ik ook verbaasd.’

(p-v, p. 6).

De stelling van de vrouw is inderdaad ongeloofwaardig en dat geldt ook voor haar opmerking even verderop (p-v, p. 7) dat de jaarstukken 2019 een ‘heet hangijzer’ waren. Daarvan blijkt immers niets uit het p-v en ook niet uit het verdere verloop van de procedure (zie het aanvullend verzoekschrift d.d. 18 maart 2021).

Conclusie

Het hof heeft geen concrete herinnering aan wat er precies gezegd is, de man en diens advocaat zijn zeer stelling in hun mening dat het proces-verbaal op het punt van het opvragen van de jaarstukken 2019 onjuist is, de huidige advocaat van de vrouw weet het niet en heeft geen navraag gedaan bij de vorige advocaat. De vrouw is de enige die beweert dat de vraag wel zo is gesteld, maar haar verklaringen daarover staan zo haaks op wat ‘common sense’ is (mr. Kromhout zou hebben gezegd dat de jaarstukken in een paar uur gereed konden zijn) en het procesverloop (de jaarstukken 2019 en/of het niet voorhanden zijn daarvan hebben geen enkele rol gespeeld in het debat na de zitting van 11 maart 2020) dat zij ongeloofwaardig zijn. Het is onbegrijpelijk dat het hof niet op zijn schreden is teruggekeerd. De klachten op dit punt (meer in het bijzonder de uitgewerkte in het aanvullend verzoekschrift van 18 maart 2021) worden gehandhaafd en met het vorenstaande aangevuld.

Na de indiening van dit aanvullend verzoekschrift via het digitale portaal zullen 3 originele exemplaren en 9 kopieën daarvan aan de griffie per post worden nabezorgd. Ook zullen daarbij jaarstukken 2015 t/m 2018 worden meegezonden, alsmede het verbeterde proces-verbaal van de zitting d.d. 11 maart 2020 en het proces-verbaal van de zitting op 26 mei 2021. Aangezien ik u deze stukken vanaf mijn vakantieadres in Frankrijk verstuur, kunnen daar enkele dagen mee gemoeid zijn. Ik neem aan dat dit geen probleem is, omdat de zaak pas weer op de rol van 16 juli a.s. staat.

Met de meeste hoogachting,

Mr. J. van Duijvendijk-Brand

Beroepschrift 24‑02‑2021

VERZOEKSCHRIFT

Rekening Courant nr

88170511 Van Duijvendijk-Brand

Advocatuur B.V.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], (hierna ook te noemen: de man, wonende te [woonplaats], aan de [adres] ([postcode]), te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 36 (2582 NT), (postbus 82230, 2508 EE), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Duijvendijk-Brand, die door de man is aangewezen om dit verzoekschrift in te dienen en om hem ook overigens in cassatie als advocaat te vertegenwoordigen.

De man stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikkingen van het Gerechtshof te Hertogenbosch, in hoger beroep gewezen en uitgesproken op 22 september 2016 en 24 december 2020 onder zaaknummers 200.149.647/01 en 200.149.655/01 tussen de man als verweerder in het principale appel/tevens appellant in het incidenteel appel en

[de vrouw] (hierna te noemen: de vrouw), wonende te [woonplaats], aan de [adres] ([postcode]), als appellante in het principale appel/tevens verweerster in het incidentele appel, die in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen te Schijndel aan de Boschweg 23 (5481 EB), ten kantore van mr. C.C.J. Aarts, kantoorhoudende bij Bouwman Advocaten en Mediators.

Verzoeker beschikte ten tijde van de indiening van dit verzoekschrift nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandelingen bij het hof d.d. 11 maart 2020 en 4 november 2020. Hij behoudt zich het recht voor zijn cassatieverzoekschrift aan te vullen indien en voor zover de processen-verbaal daartoe aanleiding mochten geven.

De man wenst tegen voormelde beschikkingen het navolgende middel van cassatie aan te voeren.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in de beschikkingen waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in de rechtsoverwegingen en het dictum vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Opmerkingen vooraf: een ontspoorde trein

In dit cassatieberoep gaat het vooral (op een enkele klacht na, zie daarover onder III) over de problematiek van de pensioenverevening in het geval van een pensioen in eigen beheer. Ook in deze zaak speelt het probleem van (substantiële) onderdekking. Daar kwam in dit geval nog bij dat de man (door de ontbinding eind 2012 van de maatschap waarvan hij deel uitmaakte) in 2013 (en 2014) geen omzet in zijn BV meer genereerde, elders geen inkomsten genoot en om die reden door middel van opnamen in rekeningcourant de gezamenlijke lasten van partijen moest voldoen en daaruit moest voorzien in zijn eigen (minimale) levensonderhoud. Dat alles is aan de orde gekomen bij de rechtbank. Door de man zijn berekeningen van de aanspraken overgelegd, gewezen op de onmiddellijke liquiditeitsproblemen in geval van ‘afstorting’, het gevaar van ‘uitholling’ van de aanspraken (van de man, maar ook van de vrouw) en op de ingrijpende fiscale consequenties daarvan. De cijfers lagen zo duidelijk dat de rechtbank binnen een jaar na de aanvang van de procedure over deze kwestie een (deel)beschikking heeft gewezen. De rechtbank oordeelde dat, gelet op de ten processe vaststaande feiten en omstandigheden, de vrouw gelet op de redelijkheid en billijkheid geen afstorting van haar pensioenaanspraken kan verlangen en wijst het verzoek af.

De vrouw heeft daarna (mei 2014) hoger beroep ingesteld (zij handhaaft haar verzoek tot afstorting), de man heeft verweer gevoerd en (juni 2015) recente financiële gegevens in het geding gebracht.

Bij beschikking van 22 september 2016 geeft het hof aan voornemens te zijn een deskundige te benoemen: kunnen partijen instemmen met de benoeming van één deskundige? Ja, dat kunnen zij. Het hof benoemt enige maanden later (15 december 2016) Van Steensel tot deskundige en formuleert enkele (ogenschijnlijk) eenvoudige, compacte, vragen. De eerste vraag betreft die wat de omvang van de pensioenaanspraak in de BV is ‘op de peildatum 2013’ en de derde vraag luidt: ‘wat is het bedrag dat nodig is voor de afstorting van het deel van de vrouw?’

Die vraagstelling stuit bij Van Steensel toch op problemen, want de deskundige vraagt bij brief van 12 november 2018 aan het hof verduidelijking: alle vragen moeten toch worden beantwoord naar de stand per 29 maart 2013, gaarne nadere instructies, nu de man zich op het standpunt stelt dat de derde vraag ‘per heden’ moet (en naar het verleden: niet kán) worden bepaald.

Het hof beantwoordt de vragen bij tussenbeschikking van 24 januari 2019: eerste vraag moet worden beantwoord naar datum echtscheiding (3 november 2014) en derde vraag (alsook die naar onderdekking/liquiditeit) eveneens waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Partijen mogen nog reageren als zij menen dat aanvullende vragen zijn aangewezen, dat doet de man bij brief van 20 februari 2019 (inhoud, kort gezegd — bezwaar tegen wijziging peildatum [extra kosten van deskundige] en graag een vraag aan de deskundige om rekening te houden met fiscale gevolgen [w.o. art. 19b LB1.]). Bezwaar tegen onjuiste/te beperkte vraagstelling bij uitspraak van 9 mei 2019 afgewezen. Er zijn dan inmiddels 5 jaar verstreken sedert de indiening van het hoger beroep. Daarna begint de trein te ontsporen.

Op 7 augustus 2019 heeft de deskundige zijn 2e conceptrapportage uitgebracht. In verband met de (toegegeven: omvangrijke) reacties van de man, vraagt en verkrijgt hij tot tweemaal een verlenging van de indieningstermijn (tot 3 december 2019). Dan schrijft de deskundige op 21 november 2019 plotsklaps een brief aan het hof met de volgende (geparafraseerd weergegeven inhoud): ‘vraagstelling ziet goeddeels op pensioenvraagstuk, daarvoor is de expertise van de door mij ingeschakelde pensioendeskundige ‘onontbeerlijk’, maar deze heeft zich wegens persoonlijke omstandigheden teruggetrokken, ben niet in staat definitief rapport te leveren en ik geef de opdracht terug. Ik stuur u wel mijn rekening’. Dat doet de deskundige ook met een snelheid die ontbrak in zijn advisering. Begin december ‘ligt de rekening op de mat’: € 23.443,45.

Het hof stuurt op 12 december 2019 het conceptrapport aan partijen, op 11 maart 2020 plant het een (regie)zitting, waarvoor het op 24 februari 2020 een uitnodiging verstuurt. Onderwerp op de agenda: hoe nu verder? En: reactie van partijen op uitspraak Hoge Raad van 14 februari 2020. De deskundige krijgt (brief van 3 maart 2020) ook een uitnodiging. Daarin wordt de deskundige voorgehouden wat zijn verantwoordelijkheden zijn, verder wordt hem gevraagd of hij aan zijn terugtrekking de consequentie verbindt dat hij geen kosten in rekening brengt (dat laatste doet hij niet).

Voorafgaand aan de zitting sturen de advocaten van beide partijen nog hun reactie en brengen zij opinies van (partij)deskundigen in het geding.

Tijdens de zitting op 11 maart 2020 vraagt het hof aan de man of hij de jaarstukken over 2019 al heeft, waarop de man naar waarheid antwoordt dat dit niet het geval is (proces-verbaal is opgevraagd). Het hof heeft mediation voorgesteld, daartoe is een poging ondernomen, maar deze is niet van de grond gekomen.

Op 18 juni 2020 vraagt het hof opnieuw ‘hoe nu verder’? Beide partijen komen nog met inhoudelijke reacties. Daarna volgt nog wat gesteggel over mogen reageren/uitstel voor reactie op de stukken van de ander: aan de advocaat van de vrouw verleend, aan de advocaat van de man niet. En passant heeft de vrouw haar verzoek bij brief van 19 oktober 2020 nog gewijzigd/vermeerderd, waartegen bezwaar wordt gemaakt, welk bezwaar door het hof in zijn eindbeschikking is gehonoreerd (strijd met de tweeconclusie-regel).

Er volgt nog een zitting op 4 november 2020.

Op de dag voor kerst 2020 komt de beschikking, 6 ½ jaar na aanvang van de procedure. Maar het is geen kerstgeschenk, behalve misschien voor de deskundige die zich slechts een geringe korting op zijn nota hoeft te laten welgevallen. In ieder geval niet voor de man: uitsluitend omdat de man niet (nogmaals) heeft gesteld dat de jaarstukken over 2019 nog niet gereed zijn, veegt het hof zijn verweer dat er onvoldoende middelen in de BV aanwezig zijn voor afstorting voor de pensioenaanspraken van de vrouw — afstorting bij een externe verzekeraar ook niet meer mogelijk is (door de vrouw erkend) — van tafel, verplicht de man om ‘een vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen en wel uiterlijk voor 24 februari 2021, dit op straffe van een dwangsom van € 500 voor elke dag dat de man hiermee in gebreke is (maximum € 50.000).

Er kleven zo veel bezwaren aan deze uitspraak van het hof, zowel wat (het gebrek aan) regievoering betreft, als ook inhoudelijk/juridisch, dat cassatieberoep onvermijdelijk is. Bij het lezen van de beschikking rijst de vraag wat het hof heeft bewogen om op deze wijze ‘een klap’ te geven op de zaak. Het besef dat de redelijke termijn van 6 EVRM is overschreden, of dreigt te worden overschreden? Of heeft het hof een uitspraak van de Hoge Raad willen uitlokken over de reikwijdte van HR 20 februari 2020? Wat daarvan zij, er ligt nu een uitspraak die niet alleen juridisch op meerdere punten (rechtens) onjuist is, maar ook geen recht doet aan materiële waarheid. Indien Uw Raad de beschikking van het hof zou vernietigen en verwijzen, zal een ander hof de zaak weer op de rails moeten krijgen, met een strakke regie op de werkzaamheden van een eventuele nieuwe deskundige én op de procesvoering van partijen.

I. Inleidende opmerkingen, feiten en procesverloop ‘afstorten pensioen’
1.

De onderhavige procedure is aangevangen met een verzoekschrift tot echtscheiding van de vrouw d.d. 29 maart 2013. De vrouw heeft daarin naast de echtscheiding ook de vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud en die van de minderjarige kinderen van partijen verzocht alsmede de verdeling van de huwelijksgemeenschap tussen partijen te gelasten. De man heeft zich ten aanzien van de verzochte echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en voor het overige verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken ingediend.2.

2.

De vrouw heeft een aanvullend verzoekschrift3. ingediend waarin zij — voor zover thans in cassatie nog van belang — heeft verzocht dat de man na inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand:

‘zal overgaan tot verevening van de door hem in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten en de man te verplichten het bedrag dat nodig is om de na verevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, binnen twee maanden na inschrijving van de echtscheiding op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de man na ommekomst van de termijn van twee maanden nalaat aan deze verplichting te voldoen.’

3.

Bij brief van 28 november 2013 heeft de advocaat van de man een groot aantal stukken in het geding gebracht, waaronder:

—

de aangifte IB 2011 (d.d. 29 maart 2013)

—

de definitieve jaarstukken 2012 van [A] B.V. (d.d. 27 november 2013)4.

—

de voorlopige cijfers van de BV over de periode 1 januari 2013 t/m 25 november 2013 (d.d. 28 november 2013).5.

4.

Bij brief van 29 november 20136. is door de advocaat van de man aan de rechtbank een pensioenberekening toegestuurd (prod. 1) en een brief van mr. [betrokkene 1] FB van het kantoor Van Vugt & Van Hulten aan de man d.d. 28 november 2014 (prod 2).

In deze brief zijn berekeningen van de pensioenaanspraken opgenomen en vraagt [betrokkene 1] aandacht vraagt voor het probleem van onderdekking in de BV. Hij merkt op dat bij afstorten bij een professionele verzekeraar van de pensioenrechten van de vrouw, dat ertoe zal leiden dat de BV niet meer aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen ‘zoals (maar niet uitsluitend) haar pensioenrechten jegens de heer [de man]’ en dat die pensioenrechten daardoor zelfs volledig worden uitgehold. Hij waarschuwt er ook voor dat uitholling van de pensioenaanspraken van de man bovendien kan leiden tot belastingheffing over de waarde in het economisch verkeer c.q. de commerciële waarde van de gehele pensioenvoorziening tegen een tarief van (oplopend tot) 72%.

De man heeft ook een artikel van mr. A.N. Labohm (EB September 2013) in het geding gebracht met de veelzeggende titel ‘Een tikkende tijdbom voor de DGA en pensioen in eigen beheer’.

In dit artikel is eenzelfde — met verwijzingen naar wetsartikelen uit de Wet Loonbelasting en beargumenteerde — waarschuwing opgenomen als in de brief van de mr. [betrokkene 1]. Labohm betitelt deze kwestie als ‘tikkende tijdbom’.

5.

Met het oog op de geplande zitting op 28 januari 2014 heeft de advocaat van de man bij brief van 17 januari 20147. (onder meer) in het geding gebracht:

—

de (concept) jaarrekening 2013 van [a] B.V

6.

De advocaat van de vrouw heeft eveneens met het oog op de zitting van 28 januari 2014 stukken in het geding en wel bij brief van 17 januari 20148.. Daaronder een advies van de heer [betrokkene 2] van [B] d.d. 8 januari 2014 (prod. 5) waarin wordt gereageerd op de jaarcijfers van de BV en op de door de man overgelegde brief van mr. [betrokkene 1].

De brief bevat enkele conclusies die voor het inzicht in het verloop van het partijdebat (en daarmee voor de beoordeling van de beslissingen van het hof) relevant zijn:

—

door afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zal een acuut liquiditeitsprobleem ontstaan9., aangezien de directie dan zijn rekening-courantschuld zal moeten aflossen;

—

het mogelijk niet kunnen nakomen van de toekomstige verplichtingen ziet op het deel van de pensioenuitkeringen dat ten behoeve van de man achterblijft in de BV;

—

de zienswijzen van Labohm en [betrokkene 1] worden als onjuist van de hand gewezen, waarbij het uitgangspunt van [betrokkene 2] is dat de afstorting zal plaatsvinden ‘bij een verzekeraar op een pensioenpolis10.’; in dat geval kan nooit sprake zijn van ‘fictieve afkoop van pensioen’, aldus [betrokkene 2].

7.

De mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft plaatsgevonden op 28 januari 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van de man heeft over de pensioenkwestie onder meer opgemerkt dat de liquide middelen in de jaren 2011, 2012 en 2013 hetzelfde zijn gebleven (te weten: € 369.000, € 367.000 en € 366.000), dat voor afstorting van de aanspraak van de vrouw op (een deel van) het ouderdomspensioen voor haar aanspraak op nabestaandenpensioen een bedrag benodigd is van € 386.000 en dat dit reeds meer is dan er aan liquide middelen aanwezig is.11.

8.

De rechtbank heeft op 25 februari 2014 een deelbeschikking gegeven, waarin zij het verzoek van de vrouw inzake de afstorting van het pensioen heeft afgewezen. De rechtbank komt daarin na uitvoerige beschouwingen12. tot de volgende conclusie en uitspraak:

‘Uit de overgelegde stukken volgt dat zowel de door de vrouw geraadpleegde adviseur als de door de man geraadpleegde adviseur stelt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en dat de BV daardoor in liquiditeitsproblemen komt.

De rechtbank is van oordeel dat dit in redelijkheid, gelet op de houding die ex-echtgenoten ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen en gelet op het feit dat de man in verband met zijn leeftijd niet in staat zal zijn dezelfde pensioenaanspraak in de BV op te bouwen, niet van de man kan worden verwacht.

Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vrouw niet kan verlangen dar de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak. De rechtbank zal het verzoek van de vrouw afwijzen.’

9.

De vrouw heeft op 20 mei 2014 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Zij heeft daarin onder meer een grief aangevoerd (grief 10) tegen voormelde beslissing van de rechtbank. Zij voert daarin aan dat, waar de man geen inkomsten geniet en geen omzet genereert in de BV, maar enkel van opnames uit de rekeningcourant leeft, de schuld in rekeningcourant oploopt. De vrouw stelt dat de man daardoor zelf de onderneming aan het uithollen is en dat de vrouw daardoor een risico loopt. De man moet daarom volgens de vrouw de BV liquideren, waarna de afstorting ten behoeve van de vrouw kan plaatsvinden.13.

N.B. Dat de man in 2013 geen omzet heeft gegenereerd, elders geen inkomsten geniet, dit niet verwijtbaar is en de opnamen in rekeningcourant ‘zijn aangewend ter voldoening van gezamenlijke lasten en minimaal te kunnen voorzien in zijn eigen levensonderhoud’, heeft de rechtbank in haar beschikking van 25 februari 2014 in navolging van de gemotiveerde stellingen van de man ter zake, vastgesteld (zie blad 8 van de beschikking).

Het verzoek van de vrouw luidt: ‘Te bepalen dat de man de pensioenaanspraak van de vrouw — althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag — moet afstorten ten gunste van de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 500,00 voor iedere dag dat de man dit nalaat, althans — indien het Hof oordeelt dat de man niet tot afstorting verplicht is — de man verplicht aan de vrouw een gebruikersvergoeding te betalen van EURO 5.900,00 per jaar.’

10.

De man heeft verweer gevoerd. Voor wat betreft het oplopen van de rekeningcourantschuld heeft hij aangevoerd dat hij zich zeer wel bewust is van het feit dat aan de stijging van deze schuld een limiet zit en dat hij alles in het werk stelt om inkomen te genereren. Bij liquidatie van de onderneming zullen de pensioenaanspraken van de man ook uitgehold worden wanneer de aanspraken van de vrouw worden afgestort, hetgeen volgens de man in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.14.

11.

De advocaat van de man heeft bij brief van 18 juni 2015 onder meer de volgende stukken in het geding gebracht:

—

definitieve jaarrekening [A] B.V. 2013

—

jaarrekening [A] B.V. 2014

—

aangifte IB 2013 van de man

—

aangifte IB 2014 van de man15.

12.

Op 22 september 2016 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven. Het heeft daarin onder meer overwogen:

‘3.9.3.4. Het hof overweegt als volgt.

Het hof ziet aanleiding om een deskundige te benoemen ter beoordeling van de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum in [A], alsmede omtrent het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding, alsmede het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Pas als deze informatie bekend is kan beoordeeld worden of door de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan worden gemaakt op afstorting.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld — bij voorkeur eensluidend — voorstellen te doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige, alsmede de aan deze voor te leggen vragen. Gelet op het voornemen van het hof om óók een deskundigenonderzoek te gelasten naar de liquidatiewaarde van [A] rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw (zie rov. 3.9.1.4, hiervóór), verzoekt het hof partijen zich tevens uit te laten of met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan die zowel onderzoek verricht naar de in rov. 3.9.1.4 geformuleerde vraag aangaande de liquidatiewaarde van [A], alsook naar de hiervoor geformuleerde vraag aangaande de omvang van de pensioenaanspraak in [A], dan wel dat ter beantwoording van deze vragen twee deskundigen benoemd dienen te worden die ieder één vraag voor hun rekening nemen. Het hof zal de zaak daartoe aanhouden als in het dictum van deze beschikking nader te bepalen. Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.’

13.

Nadat partijen het hof hebben laten weten dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan en de persoon van de te benoemen deskundige aan het hof wordt overgelaten, heeft het hof bij tussenbeschikking van 15 december 2016 mr. Drs. P.A. van Steensel RA tot deskundige benoemd en de aan de deskundige voor te leggen vragen als volgt geformuleerd:

1.
a)

wat is de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum 29 maart 2013 in [A] B.V.;

b)

wat is het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding;

c)

wat is het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw?

2.

Wat is, rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de liquidatiewaarde van [A] BV per de peildatum 29 maart 2013?16.

14.

De deskundige heeft zijn concept-rapport (zo valt uit zijn brief van 19 april 201817. aan het hof op te maken) op 1 februari 2018 aan partijen gezonden.18.

15.

Op 12 november 2018 heeft de deskundige een brief aan het hof gestuurd. Hij geeft daarin aan dat hij alle vragen zo heeft uitgelegd dat ze alle moeten worden beantwoord naar de stand per 29 maart 2013 (tussen partijen overeengekomen peildatum, toevoeging advocaat). Omdat de man daartegenin heeft gebracht (onder meer) dat de vraag welk bedrag nodig is voor de afstorting van het deel van vrouw per heden moet worden bepaald, vraagt de deskundige nadere instructies van het hof.19.

16.

Op 3 december 201820. heeft de advocaat van de man een brief geschreven aan het hof. Zij schrijft daarin onder meer21. dat de vraagstelling door de deskundige (Van Steensel) aan het hof bevreemdt. Het bedrag dat benodigd is voor afstorting kan niet berekend worden naar een datum in het verleden. Verzekeringsmaatschappijen kunnen en zullen slechts op basis van actuele tarieven, rentestanden, sterftetabellen e.d. een offerte uitbrengen/rekenen. Van Steensel behoort dat als deskundige te weten en is daarop notabene door zijn eigen pensioendeskundige mevrouw [betrokkene 3] ook gewezen, aldus de kritiek van de man,.22. De advocaat heeft in dit verband nog verwezen naar HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017: 693. De man dringt er ook op aan dat Van Steensel op korte termijn alsnog reageert op het tegenrapport van de man en dat voorkomen moet worden dat Van Steensel e.e.a. aangrijpt om een nieuw onderzoek in te stellen met alle vertraging en extra kosten van dien.

17.

Op 24 januari 2019 wijst het hof een tussenbeschikking. Het overweegt daarin dat het in de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2017 aanleiding ziet tot verduidelijking van de door de deskundige te beantwoorden vragen:

‘17.4.4. Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende.

Gelet op de toepasselijkheid van de WVPS in deze zaak, heeft de vrouw aanspraak op het pensioen dat door de man (als DGA in eigen beheer) gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van echtscheiding (de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand) is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 WVPS en art. 3 lid 1 WVPS). Het betreft in deze zaak dus de periode tot 3 november 2014.

De man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie HR 14 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:693 en HR 20 maart 2009 ECLI:NL:HR:2009:BG9458).

Gelet op het voorgaande dient de deskundige allereerst de commerciële waarde van het te verevenen pensioen te berekenen per 3 november 2014 (waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen) en niet per datum van afstorting.

Vervolgens dient de deskundige de vragen te beantwoorden of op het tijdstip van echtscheiding (3 november 2014) het in [A] aanwezige kapitaal toereikend is om:

(i)

de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten (daaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken), én

(ii)

de overblijvende pensioenaanspraak van de man (genoegzaam) te dekken, op de door de Hoge Raad in rov. 3.4.5 omschreven wijze.

Zoals het hof eerder heeft overwogen, dient de deskundige voorts nog antwoord te geven op de vraag wat de liquidatiewaarde van [A] is per 29 maart 2013. De redelijkheid en billijkheid (nu het enkel de man was die de onderneming heeft gedreven — en voortgezet) brengen mee dat met het oog op de verdeling voor de waardering van de aandelen van die datum (de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap) moet worden uitgegaan). Hierbij dient de deskundige rekening te houden met de waardedaling van de aandelen als gevolg van de externe uitvoering van de pensioenrechten van de vrouw ten laste van het eigen vermogen van [A]. Voor zover partijen van mening zijn dat nog andere vragen aan deskundige moeten worden voorgelegd, dienen partijen zich daarover uit te laten binnen vier weken na de datum van deze beschikking.’

18.

De advocaat van de man heeft gereageerd bij brief van 20 februari 201923. en erop gewezen dat het hof nu een andere peildatum hanteert dan in zijn beschikking van 15 december 2016, dat tussen partijen nooit in geschil is geweest dat 29 maart 2013 als peildatum zou gelden en dat het nu wijzigen van de peildatum naar 3 november 2014 ertoe zal leiden dat de deskundige weer nieuwe berekeningen moet maken en dus tot extra kosten zal leiden. Daarnaast wenst de man aan de deskundige ook de vraag voor te leggen om bij de beantwoording van de onderzoeksvragen rekening te houden met de fiscale gevolgen van e.e.a. (waaronder art. 19b Wet op de loonbelasting) alsmede eventuele latente belastingclaims.

19.

In zijn uitspraak van 9 mei 2019 wijst het hof het door de man aangevoerde bezwaar inzake de wijziging van de peildatum van de hand (reden: peildatum vloeit voort uit de wet), overweegt het dat de vraagstelling over de fiscale gevolgen te vaag is en dat voor zover art. 19b Wet op de Loonbelasting van belang zou zijn voor de vraagstelling aan de deskundige relevant zou zijn, dit al besloten ligt in de door de deskundige te beantwoorden vragen. De beslissing van het hof luidt:

‘bepaalt dat de deskundige de commerciële waarde van het te verevenen pensioen dient te berekenen per 3 november 2014 (waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt dient te worden genomen);

Bepaalt dat de deskundige de vraag dient te beantwoorden of op het tijdstip van echtscheiding (3 november 2013) het in [A] BV aanwezige kapitaal toereikend is om:

(i)

de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten (daaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken), én

(ii)

de overblijvende pensioenaanspraak van de man (genoegzaam) te dekken

op de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 14 april 2017

(ECLI:NL:HR:2017:693) in rov. 3.4.5 omschreven wijze;

bepaalt dat de deskundige voorts nog antwoord dient te geven op de vraag wat de liquidatiewaarde van [A] BV is per 29 maart 2013, waarbij de deskundige rekening moet houden met de waardedaling van de aandelen als gevolg van de externe uitvoering van de pensioenrechten van de vrouw ten laste van het eigen vermogen van [A] BV;

houdt iedere verdere beslissing aan.’

20.

Op 7 augustus 2019 heeft de deskundige zijn 2e conceptrapportage uitgebracht. In verband met de aan partijen gegeven reactietermijn verzoekt hij per brief van 8 augustus aan het hof om de termijn voor de indiening van het rapport te verlengen tot 1 november 2019, welk verzoek bij brief van 9 augustus door het hof wordt gehonoreerd.24. In verband met de omvang van de reactie van de man verzoekt de deskundige bij brief van 30 oktober 2019 nogmaals om een uitstel en wel tot 1 december 2019, welk verzoek eveneens door het hof wordt gehonoreerd (brief van 31 oktober 2019) en wel tot 3 december 2019.25.

21.

Op 21 november 201926. schrijft de deskundige aan het hof het volgende:

‘De vraagstelling van het Hof heeft voor een substantieel deel betrekking op een pensioenvraagstuk. Voor de beantwoording van de overige, financiële vragen is de beantwoording van de vragen met betrekking tot het pensioenvraagstuk onontbeerlijk.

De pensioendeskundige die mij in deze zaak bijstaat, mevrouw mr. [betrokkene 3], heeft mij bericht dat zij wegens persoonlijke omstandigheden niet in staat is op de reacties van partijen te reageren en dat zij genoodzaakt is zich terug te trekken uit deze casus. Ik verwijs naar haar brief van 14 november 2019 (bijlage 1).

Dat betekent dat ik helaas niet in staat ben u mijn definitieve rapport aan te reiken waarin wordt ingegaan op de reacties van partijen en dat ik genoodzaakt ben de opdracht terug te geven. Mijn welgemeende excuses daarvoor.’

22.

Bij brief van 3 december 2019 heeft de deskundige zijn nota aan het hof verzonden, welke sluit op een bedrag van € 23.443,45.27.

23.

Op 12 december 2019 heeft het hof het conceptrapport van de deskundige van 7 augustus 2019 aan partijen toegezonden.28.

24.

Het hof heeft voor 11 maart 2020 een mondelinge behandeling bepaald.

25.

In de oproep aan partijen d.d. 24 februari 202029. geeft het hof aan met partijen te willen spreken hoe zij willen voortprocederen nu de deskundige zich heeft teruggetrokken en het hof en partijen alleen beschikken over het conceptrapport van 7 augustus 2019 met bijlagen en niet over een definitief rapport en daarnaast over de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:276) en dat het hof partijen tijdens de mondelinge behandeling om een reactie op de uitspraak zal vragen.

26.

De advocaat van de man stuurt op 2 maart 202030. een brief aan het hof, waarin zij vooruitlopend op de zitting op 11 maart 2020 al een reactie geeft op de vragen van het hof. Zij merkt op dat de deskundige niet geslaagd is in de beantwoording van de aan hem voorgelegde vragen en verwijst daarbij onder meer naar een drietal rapporten dat door de man als reactie op het tweede concept van de deskundige is toegestuurd en daarin is opgenomen ([betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 4]31.), waarin de antwoorden wel genoegzaam zijn te vinden. Alle drie de deskundigen concluderen zij dat afstorten niet meer mogelijk is. Onder verwijzing naar dezelfde rapporten is ook nog toegelicht dat gedeeltelijke afstorting zou leiden tot belastingheffing over de gehele commerciële waarde van de pensioenaanspraak (afgerond 72%) met als gevolg het volledig in rook opgaan van de pensioenaanspraak van de man en het aandeel van de vrouw daarin. De conclusie van de man luidt dan ook dat afstorten van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak van de man niet mogelijk is.

27.

Het hof heeft de deskundige een brief gestuurd op 3 maart 2020 en ook opgeroepen voor de zitting op 11 maart 2020. Het hof heeft de deskundige voorgehouden dat hij ingevolge art. 198 lid Rv verplicht is zijn opdracht te volbrengen en dat dit volbrengen mede inhoudt dat hij dient te reageren op de reacties (opmerkingen en verzoeken van partijen). Verder schrijft het hof, dat een deskundige weliswaar na aanvaarding van de benoeming in bijzondere omstandigheden en na overleg met het hof de opdracht voortijdig kan beëindigen (pt. 65 Leidraad deskundigen in civiele zaken), maar dat de omstandigheid waarop de deskundige zich hier beroept, te weten dat de pensioendeskundige die hem bijstaat wegens persoonlijke omstandigheden niet in staat is te reageren, niet valt onder de bedoelde bijzondere omstandigheden, terwijl voorafgaand overleg met het hof ook niet heeft plaatsgevonden. Het hof houdt de deskundige voor dat hij dus alsnog het definitieve rapport in moet dienen en dan moet worden gereageerd op de reacties van partijen op het tweede conceptrapport van 7 augustus 2019. Ook vraagt het hof aan de deskundige of zijn brief zo moet worden opgevat dat hij het hof verzoek de opdracht te beëindigen en — als dat het geval is — het hof graag wenst te vernemen of daaraan dan het gevolg kan worden verbonden dat, nu de opdracht niet is volbracht, hij geen kosten in rekening brengt. Het hof heeft in zijn brief ook enkele vragen en kritische kanttekeningen geplaatst bij de door de deskundige uitgebrachte facturen. De deskundige heeft gereageerd bij brief van 10 maart 2020 en herhaald dat voor de beantwoording van de overige financiële vragen de beantwoording van het pensioenvraagstuk onontbeerlijk is, hij daarvoor haar expertise nodig heeft en het terugtrekken van deze deskundige is te beschouwen als overmacht.32.

28.

De advocaat van de vrouw heeft op 6 maart 202033. een brief geschreven aan het hof. De brief behelst een reactie op de brief van de advocaat van de man d.d. 2 maart 2020. Naar de mening van de vrouw heeft de deskundige wel alle aan hem voorgelegde vragen beantwoord. Naar aanleiding van de stelling van de man dat afstorting bij een professionele verzekeraar niet mogelijk is, omdat zij dat product niet meer aanbieden, stelt de vrouw dat, als dit juist zou zijn, dit de vennootschap niet ontslaat van de verplichting de pensioenaanspraken te voldoen. Zij heeft de juistheid van de stelling van de man verder betwist door het overleggen van een offerte van Allianz.

29.

De man heeft gereageerd op die stelling en de overgelegde offerte bij brief van 10 maart 202034. (zulks onder overlegging van twee opinies van belastingdeskundigen) en gesteld dat het bij de offerte van Allianz gaat om een beleggingsproduct en geen afstorten van de pensioenaanspraken inhoudt.

30.

De man heeft met het oog op de zitting van 11 maart 2020 bij het hof op 10 maart 2020 nog een brief van de heer [betrokkene 4] AA RB overgelegd, waarin wordt gereageerd op de (hiervoor reeds genoemde) brief van de deskundige d.d. 10 maart 2020. Ook deze stelt dat afstorten van de pensioenafspraken niet meer mogelijk is.35.

31.

Tijdens de zitting van 11 maart 2020 is mediation voorgesteld36.. In zijn brief van 17 iuni 202037. informeert de advocaat van de vrouw dat die niet van de grond is gekomen. Hij legt nogmaals de offerte van Allianz over, dit nu met de aantekening dat hierover vooroverleg met de fiscus nodig is om elk risico te voorkomen. Verder wordt opgemerkt dat de woning (waarin de vrouw woont) in onderling overleg zou kunnen worden verkocht en dat daarna zou kunnen worden overgegaan tot verdere aflossing van (onder meer) de rekeningcourant schuld bij de BV. De vrouw geeft aan zich in beginsel te kunnen vinden in de laatste versie van het conceptrapport van Van Steensel.

32.

Op 18 juni 2020 stuurt het hof partijen een brief met het verzoek zich binnen 2 weken uit te laten over de voortgang van de procedure.

33.

De advocaat van de man heeft aan dit verzoek gehoor gegeven door middel van een brief van 29 juni 2020.38. Zij heeft daarin (onder verwijzing naar de eerder overgelegde rapporten van [C] Bv, Masterpiece Financials en [betrokkene 4]39.) nogmaals uiteengezet dat en waarom afstorten niet mogelijk is:

1.

Het product wordt op de markt niet meer aangeboden

2.

Er is sprake van forse onderdekking, de financiële middelen ontbreken, de aanspraken van de man zouden volledig worden uitgehold

3.

Gedeeltelijke afstorting kan worden gezien als een prijsgeven van pensioenaanspraken met draconische (fiscale) gevolgen40..

Inzake het eerste heeft zij er nog op gewezen (zulks onder overlegging van een e-mail van de advocaat van de vrouw aan haar d.d. 13 december 2019, prod. 1) dat de vrouw inmiddels ook erkent dat afstorting bij een verzekeringsmaatschappij niet meer mogelijk is. Die e-mail bevat immers de volgende passage ‘Cliënte is van mening — na ingewonnen fiscaal advies — dat het vanaf 31 december a.s. niet meer mogelijk is om de pensioenvoorziening nog elders (bij een verzekeringsmaatschappij) te herverzekeren of anderszins onder te brengen.’

Voor wat betreft het eerste (product wordt niet meer aangeboden) is verder van belang hetgeen [betrokkene 4] (naar wiens rapport is verwezen) daarover heeft opgemerkt, te weten: ‘In lid 1 van art. 3.12 Uitv. Reg. LB staat dat de waarde van een aanspraak op uitkeringen moet worden gesteld op de bedragen die bij een derde worden gestort of, voor zover geen stortingen worden verricht, zouden moeten worden gestort teneinde de aanspraak te dekken. De derde is — in het geval van pensioenen — een professionele verzekeraar. Andere verzekeraars zijn wettelijk niet toegestaan (sanctie: 72% belastingheffing over de commerciële waarde van de gehele pensioenuitkering).’

en

‘Overigens, het prijsgeven van pensioenaanspraken zou niet de enige reden zijn voor het toepassen van de sanctie van art. 19b Wet LB. Professionele verzekeraars doen niet meer aan afstorten van hier bedoelde pensioenaanspraken. Dat betekent dat iedere storting — t.l.v. de middelen van de B.V. — bij een professionele verzekeraar per definitie een transactie is die wordt bestreden met art. 19b Wet LB. Immers art. 19b Wet LB blijft alleen buiten beschouwing indien (alleen) bij een professionele verzekeraar een recht op een levenslange, gegarandeerde, uitgestelde periodieke uitkering wordt aangekocht (zie § 3.2. e.v.). Dat is wat afstorten van een pensioenaanspraak is en dat doen professionele verzekeraars niet meer.’41.

Daarop is van de kan van de vrouw niet (ook niet later) gereageerd.

De advocaat van de man heeft op grond van dit alles geconcludeerd dat benoeming van een nieuwe deskundige (het rapport van Van Steensel wordt ondeugdelijk bevonden) om die redenen niet zinvol is en het hof verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen.

34.

Na uitstel te hebben verzocht (en te hebben verkregen) voor het geven van een reactie op deze brief zijdens de man, heeft de advocaat van de vrouw op 19 oktober 202042. met het oog op de zitting op 4 november 2020 een brief gestuurd aan het hof (zulks met overlegging van een rapport van drs. [betrokkene 7] FFP van Themis Pensioen Professionals). De brief bevat een uitvoerige reactie op de brief van de man d.d. 29 oktober 2019 naar aanleiding van de conceptrapportage van de deskundige Van Steensel. De vrouw heeft daarin onder meer gesteld dat de man ‘bijvoorbeeld in staat [is] om met zijn B.V. te lenen van privé of eventueel derden om zo de pensioenaanspraken van hem en zijn ex-vrouw te kunnen nakomen.’ De vrouw merkt verder op dat conversie beter zou passen en vordert nu primair de conversiewaarde en subsidiair de overdrachtswaarde van het bijzonder partnerpensioen en het voorwaardelijk ouderdomspensioen (verevening) over te maken naar haar (nog op te richten) BV.

35.

De advocaat van de man heeft op (V8 formulier d.d. 20 oktober 2020, gedingstuk 76) bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en het hof verzocht de brief niet in behandeling te nemen wegens termijnoverschrijding dan wel strijd met de goede procesorde, nu pas een jaar later op de brief van 29 oktober 2019 zijdens de man wordt gereageerd. Subsidiair is verzocht om de man ter zitting een nadere termijn te geven nu de zitting op 4 november 2020 plaatsvindt en de man in redelijkheid niet in staat is voor 4 november inhoudelijk te reageren.

36.

Het hof heeft bij brief van 21 oktober 2020 aan de advocaat van de man beide verzoeken afgewezen en haar een termijn gegeven voor een schriftelijke reactie uiterlijk maandag 2 november 2020 12.00 uur. De advocaat van de man heeft nog een gemotiveerd verzoek gedaan aan het hof bij brief van 22 oktober 2020 om deze beslissing te herzien, waarop de advocaat van de vrouw nog heeft gereageerd bij brief van 23 oktober 2020.43. De beslissing van het hof is gehandhaafd.

37.

De advocaat van de man heeft op 1 november 202044. een brief gestuurd aan het hof, waarin zij op verschillende gronden bezwaar maakt tegen de wijzing van het verzoek van de vrouw (primair conversie in plaats van verevening). Bij de brief is een memorandum van de hand van de man gevoegd (ingediend door de advocaat) en een productie 18 (reactie van de pensioendeskundige [betrokkene 6] op het door de vrouw ingebrachte rapport van [betrokkene 8]). Ook [betrokkene 6] merkt (nogmaals) op dat afstorten niet meer mogelijk is omdat commerciële verzekeraars dat niet meer aanbieden, de toets of de BV de middelen heeft dient plaats te vinden naar de datum afstorting en — hoewel dat inmiddels een theoretische zaak is geworden — wanneer de met de afstortingskoopsom aan te kopen uitkering lager zou zijn dan die waarop de vrouw o.g.v. de Wvps recht heeft, deze t.z.t. moet worden aangevuld omdat anders sprake is van prijsgeven van pensioenaanspraken (met de sanctie uit art. 19b Wet LB). De opmerkingen in het Themis rapport over ‘afkopen, prijsgeven en belenen’ snijden (gelet op die sanctie) geen hout. Zij camoufleren, aldus [betrokkene 6] waar de stellingen van Themis toe leiden, te weten ‘het wijzigen van het wettelijk kader van de pensioenregeling.’ De stelling dat er ‘leencapaciteit lijkt te zijn’ wordt niet onderbouwd, aldus [betrokkene 6].

38.

De advocaat van de vrouw heeft (V8 formulier d.d. 2 november 202045.) bezwaar gemaakt tegen de indiening van de hiervoor aangeduide stukken.

39.

Het hof heeft dat bezwaar ter zitting gedeeltelijk gehonoreerd. De brief van 1 november 2020, het memorandum en productie 18 zijn geaccepteerd. Dit geldt niet voor enkele producties die bij het memorandum zijn gevoegd.46.

40.

Op 24 december 2020 heeft het hof een eindbeschikking gewezen.

II. Klachten ‘pensioen’
1. Onderdeel 1

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 24.12 van de eindbeschikking van het hof van 24 december 2020, waar het hof overweegt:

‘(….) Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in [A] aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,-- af te kunnen storten. De vrouw heeft dit betwist. Eveneens heeft de vrouw betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Dit betekent dat de man, gelet op de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen, aannemelijk dient te maken.

(…)

1.1

Het oordeel van het hof dat de vrouw de stelling van de man, dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,-- af te kunnen storten, heeft betwist, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is voor de afstorting van die aanspraak is tussen partijen steeds in confesso geweest en ook door alle deskundigen tot uitgangspunt genomen47. (ook door de door het hof benoemde deskundige Van Steensel). Uitsluitend de door de vrouw ingeschakelde [betrokkene 8] (Themis) lijkt tot een andere conclusie te komen, of misschien beter gezegd naar toe te redeneren, waar hij stelt dat er ten tijde van de echtscheiding voldoende kapitaal in de B.V. aanwezig was om de volledige pensioenaanspraak na te komen, waarbij hij als uitgangspunt neemt dat de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw € 569.471 (per 1 september 2019) bedraagt, de stand van de vlottende activa ultimo 2014 ruim € 450.000 bedroeg, waarvan € 328.570 liquide middelen. De vrouw heeft in haar brief van 19 oktober 202048. met verwijzing naar het (als productie overgelegde) Themis rapport gesteld dat het ‘aannemelijk is dat per 3 november 2014 de B.V. eventueel aangevuld met leningen en door middel van verkoop van vaste activa, voldoende in staat was om het volledige pensioen na te komen.’ De vrouw bedoelt dan kennelijk haar aandeel en niet mede de aanspraken van de man. De commerciële waarde van de totale pensioenaanspraken bedroeg immers (zoals onderschreven door Themis) per 1 september 2019 € 908.644. Het oordeel van het hof dat de vrouw (kennelijk in de visie van het hof: gemotiveerd) heeft gesteld dat er voldoende vermogen in de B.V. aanwezig is om haar aanspraken af te kunnen storten kan om meerdere redenen geen standhouden. De vraag of er voldoende middelen aanwezig zijn dient te worden beantwoord naar de datum van afstorten49.. Indien het hof daarover anders heeft geoordeeld, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten tweede: uitgangspunt van de jurisprudentie van de Hoge Raad is dat er sprake is van een dekkingstekort indien de totale pensioenaanspraken niet worden gedekt (de aanspraken van de man dus inbegrepen) en dat in een dergelijk geval het tekort in beginsel moet worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De vaststelling dat er per datum afstorting (nogmaals: de datum echtscheiding is dus niet bepalend) eventueel voldoende zou zijn om de volledige aanspraak van de vrouw te dekken, is dus niet beslissend, het gaat om de totale aanspraken. Ten derde: de stellingen van de vrouw behelzen (niet eens) dat het vermogen van de B.V. voldoende was om (alleen) haar aanspraak te dekken, zij heeft het over het ‘aannemelijk’ zijn dat de B.V. (in 2014) had kunnen lenen of vlottende activa had kunnen verkopen. Kortom, de overweging van het hof dat de vrouw de stelling van de man heeft betwist dat er onvoldoende vermogen in [A] aanwezig is om de waarde van haar aanspraak van € 576.226,-- af te kunnen storten, is rechtens oniuist, althans gelet op de inhoud van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk.

1.2

Dat geldt dus evenzeer voor het oordeel dat de vrouw (wederom kennelijk in de visie: voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. De terloopse stelling van de vrouw50. dat de woning (waarin de vrouw woont) in onderling overleg kan worden verkocht en dat daarna zou kunnen worden overgegaan tot verdere aflossing van (onder meer) de rekeningcourant schuld bij de BV, kan niet als een gemotiveerde stelling worden aangemerkt dat de BV over leencapaciteit beschikt.51. De vrouw heeft verder, zoals gezegd, slechts — en wel voor het eerst bij brief van 19 oktober 2019 — zonder enige onderbouwing gesteld dat de man ‘bijvoorbeeld in staat [is] om met zijn B.V. te lenen van privé of eventueel derden om zo de pensioenaanspraken van hem en zijn ex-vrouw te kunnen nakomen.’ Dat is kennelijk ontleend aan het Themis rapport; de passage in dat rapport ziet op de situatie in 2014 (hetgeen niet aan de orde is) en is bovendien niet onderbouwd. Aan het Themis rapport kan de vrouw geen steun ontlenen voor die blote stelling. Daarin wordt notabene erkend dat er onvoldoende leencapaciteit is voor de BV, maar in de visie van [betrokkene 8] zou de man dan maar in privé (bij) moeten lenen. Het is daarmee onbegrijpelijk dat het hof dit als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van de man heeft aangemerkt dat er sprake is van een dekkingstekort en er onvoldoende middelen in de B.V. zijn om het bedrag van € 576.226,-- af te kunnen storten (laat staan om dat te doen zonder de pensioenaanspraken van de man volledig uit te hollen).

2. Onderdeel 2

Rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is ook hetgeen het hof daarna overweegt in rov. 24.12:

‘Op 11 maart 2020 heeft een mondelinge behandeling met partijen plaatsgevonden. Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten aan te passen aan de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020. Het hof heeft de man vanwege deze beschikking en juist ook met het oog op het punt waar het hier om gaat (de afstorting) gevraagd om overlegging van de jaarstukken over het jaar 2019. De man heeft daarop geantwoord dat deze nog niet beschikbaar waren. Ook nadien heeft de man nagelaten deze jaarstukken in te dienen, terwijl hij daartoe wel de mogelijkheid heeft gehad (het V8-formulier van 2 november 2020 dat vlak voor de zitting is ingediend, is bijvoorbeeld ook nog toegelaten). Dat op deze datum (2 november 2020) nog steeds geen jaarstukken over 2019 beschikbaar zouden zijn, heeft de man niet gesteld. In zoverre heeft de man zijn door de vrouw betwiste standpunt dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt, laat staan van elders verkregen, onvoldoende onderbouwd. Andere verificatoire stukken die duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de mogelijkheid tot afstorting ontbreken eveneens: bijvoorbeeld belastingaangiftes/aanslagen (2019) of een kasstroomoverzicht 2019. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal was of dat de benodigde liquide middelen niet konden worden vrijgemaakt of van elders verkregen. Aldus dient er vanuit te worden gegaan dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting.’

2.1

Over de overweging ‘Het hof heeft de man vanwege deze beschikking en juist ook met het oog op het punt waar het hier om gaat (de afstorting) gevraagd om overlegging van de jaarstukken over het jaar 2019’ merkt de man allereerst op, dat dit feitelijk onjuist is. Het hof heeft de man vóór de zitting op 11 maart 2020 niet gevraagd de jaarstukken over het jaar 2019 over te leggen. Het hof heeft aan partijen op 24 februari 2020 een brief heeft gestuurd met het oog op die behandeling52.. Het heeft daarin aangegeven dat het met partijen wil bespreken hoe zij willen voortprocederen nu de deskundige zich heeft teruggetrokken en partijen alleen beschikken over een conceptrapport van 7 augustus 2019 met bijlagen en niet over een definitief rapport en voorts dat het hof partijen verder de uitspraak van 14 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:276) voorhoudt en partijen tijdens de zitting om een reactie zal vragen. Het hof heeft de man niet gevraagd de jaarstukken 2019 in het geding te brengen. Het hof heeft dat ook niet gedaan tijdens de behandeling, het heeft slechts (alleen tijdens de regiezitting op 11 maart 2020) — en dat is echt iets anders — de man gevraagd of deze stukken al waren opgemaakt, waarop de man naar waarheid heeft geantwoord dat dit niet het geval was. De man heeft het proces-verbaal van de zitting op 11 maart 2020 opgevraagd, waaruit dit laatste zal blijken. Uit datzelfde proces-verbaal zal blijken dat het hof aan de man heeft gevraagd of het in de onderhavige procedure kennis kon nemen van de jaarstukken tot en met 2018 die in de procedure over de alimentatie in het geding waren gebracht en dat de man daarop heeft geantwoord daartegen geen enkel bezwaar te hebben.53. Waar de vrouw van haar kant in haar brief van 6 maart 2020 aan het hof al had gevraagd om ambtshalve van die stukken kennis te nemen54., heeft het hof dus kennis kunnen nemen van de inhoud van de jaarstukken 2018 en moeten die, gelet op het eenstemmig verzoek/instemming van partijen, geacht worden tot de stukken van het geding te behoren.

2.2

Rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is vervolgens de overweging:

‘Ook nadien heeft de man nagelaten deze jaarstukken in te dienen, terwijl hij daartoe wel de mogelijkheid heeft gehad (het V8-formulier van 2 november 2020 dat vlak voor de zitting is ingediend, is bijvoorbeeld ook nog toegelaten). Dat op deze datum (2 november 2020) nog steeds geen jaarstukken over 2019 beschikbaar zouden zijn, heeft de man niet gesteld. In zoverre heeft de man zijn door de vrouw betwiste standpunt dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt, laat staan van elders verkregen, onvoldoende onderbouwd.’

Het is juist dat de man de jaarstukken 2019 voor de voortgezette mondelinge behandeling op 4 november 2020 niet heeft overgelegd (dat kon ook niet omdat ze nog niet gereed waren). Het is eveneens juist dat de man ‘niet heeft gesteld’ dat deze stukken nog steeds niet beschikbaar waren. Het hof heeft de man daarnaar ook niet gevraagd, noch voorafgaand aan, noch tijdens de voortgezette mondelinge behandeling. Zou het hof dat wel hebben gedaan, dan had de man daarop wederom kunnen antwoorden dat de jaarstukken nog niet gereed waren en desgevraagd daarover nadere uitleg kunnen verschaffen.

2.3

Indien het hof nu in zijn eindbeschikking overweegt dat het in zijn brief van 24 februari 2020 met het plaatsen op de agenda van een bespreking van HR 14 februari 2020 al meende dat overlegging van de jaarstukken 2019 in verband met die uitspraak noodzakelijk was, waarom heeft het hof dat dan niet eenvoudigweg aan de man medegedeeld, hetzij voorafgaand aan de zitting op 11 maart 2020, de zitting van 4 november 2020, of desnoods tijdens een van beide zittingen? Waar binnen het procesrecht de regie van de rechter een steeds prominentere rol krijgt toebedeeld — gestoeld op de gedachte dat het proces ertoe dient de rechter in staat te stellen recht te doen op de materiële waarheid55. — is dit niet goed te begrijpen en evenmin te billijken. Gelet op de zeer verstrekkende gevolgen die het hof aan het niet in geding gebracht zijn van de jaarrekening 2019 verbindt (zie daarover nader hieronder), heeft het hof het waarheidsbeginsel heeft geschonden. Dat beginsel houdt in dat de rechter zo veel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid en behelst als zodanig een opdracht aan alle procesdeelnemers, de rechter daaronder begrepen.56.

2.4

Een en ander klemt temeer, nu het hof waar het gaat om het inwinnen van een (op goede gronden noodzakelijk geacht) deskundigenadvies de regie is kwijtgeraakt. De deskundige leverde niet, met als voornaamste redengeving dat de door hem ingeschakelde pensioendeskundige zich wegens persoonlijke omstandigheden heeft moeten terugtrekken. Als het hof dan ruim zes jaar na de aanvang van de hoger beroep procedure57. en ruim drie jaar nadat het hof bij tussenbeschikking van 15 december 2016 een deskundige heeft benoemd en de door de deskundige te beantwoorden vragen heeft geformuleerd, aangeeft met partijen te willen praten over ‘hoe nu verder?’ (zonder dat een definitief rapport van de deskundige beschikbaar is), mag het geen verbazing wekken dat partijen juist daarop reageren en — wat de man betreft — uiting geven aan de frustratie over de gang van zaken rond dat ‘deskundigenrapport’ (en de daarmee — voor de man — gemoeide kosten) en antwoord geven op díe vraag van het hof ('hoe nu verder?’). Dat antwoord luidde wat de man betreft dat het verzoek van de vrouw diende te worden afgewezen, omdat afstorting (feitelijk) niet mogelijk is, nog los van het feit dat er onvoldoende middelen zijn in de B.V.

Het was partijen ook niet duidelijk of het hof voornemens was een nieuwe deskundige te benoemen en zo ja, welke tijd daar dan mee gemoeid zou zijn en in het verlengde daarvan welke stukken dan als de finaal beslissende zouden worden aangemerkt.

Gelet op het feit dat het hof tijdens de regiezitting op 11 maart 2020 partijen zo nadrukkelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 20 februari 2020 had voorgehouden — kern daarvan: berekening commerciële aanspraak van de aanspraak én de vraag of voor afstorting voldoende kapitaal in de BV aanwezig beide beantwoorden naar het moment van afstorting - behoefden partijen er nu juist géén rekening mee te houden dat het hof (eind 2020) deze vragen alsnog naar de situatie in 2019 wenste te beantwoorden. In die zin is ook sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

Ook gelet op het partijdebat, waaronder het feit dat tussen partijen inmiddels niet meer ter discussie stond dat ‘afstorting’ niet meer mogelijk is en de essentiële (door de vrouw niet, althans onvoldoende betwiste) stellingen van de man dat iedere andere oplossing dan de aanspraken gewoon maar in de BV te laten, zeer ingrijpende (de door de man geraadpleegde deskundigen spreken over ‘desastreuze’) gevolgen zou hebben58., mochten partijen erop vertrouwen dat het hof hierover eerst dáárover een beslissing zou nemen, alvorens eindbeschikking te wijzen.

2.5

Het hof verbindt aan het ‘niet stellen’ (dat de jaarstukken nog niet voorhanden zijn) de zeer verstrekkende conclusie dat de man zijn stelling dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is en ook geen voldoende middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders kunnen worden verkregen ‘onvoldoende heeft onderbouwd’. Dit oordeel laat zich moeilijk anders lezen dan dat het hof hiermee kennelijk de uit art. 150 Rv voorvloeiende stelplicht en bewijslast op het oog heeft en wel aldus dat de man in de zienswijze van het hof door ‘niet te stellen’ dat de jaarstukken 2019 niet voorhanden zijn niet aan zijn stelplicht/en of bewijslast heeft voldaan dat er — kort gezegd — onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij art. 150 Rv om de stelplicht en bewijslast voor feiten of rechten op de rechtsgevolgen waarvan een partij zich beroept. Anders gezegd, het gaat daarbij om de materiële grondslag van de vordering of het verweer. Dat betekent in dit geval (slechts) dat (indien het hof zou oordelen dat afstorting ‘feitelijk’ nog wel mogelijk bij een externe professionele verzekeraar) op de man de stelplicht en bewijslast rust (voor zijn verweer) dat de BV onvoldoende vermogen heeft en — kort gezegd — ook niet kan verkrijgen om met inachtneming van de door het hof genoemde beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 tot (volledige) afstorting van het aandeel van de pensioenaanspraak van de vrouw over te gaan. Op de man rust niet de stelplicht dat stukken waarop hij zich niet beroept ook niet bestaan.

2.6

Dat de man inzake de materiële grondslag van zijn verweer voldoende heeft ‘gesteld’, heeft het hof in diezelfde rechtsoverweging 24.12 (blad 10, 2e alinea) overigens terecht vastgesteld (‘Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in [A]) aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,-- af te kunnen storten’). Dat de man aan zijn stelplicht heeft voldaan staat daarmee rechtens vast. Het oordeel even verderop in diezelfde rechtsoverweging is daarmee dus ook nog eens innerlijk tegenstrijdig.

2.7

Ook indien en voor zover de hiervoor aangevallen overweging (dat de man ‘niet heeft gesteld’ dat op 2 november 2020 nog geen jaarstukken 2019 beschikbaar zijn) aldus moet worden gelezen, dat het hof hiermee bedoelt dat de man door ‘niet te stellen’ dat de jaarstukken 2019 nog niet gereed zijn, niet in de op hem rustende bewijslast is geslaagd, is het oordeel eveneens rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De vraag of de man al dan niet geslaagd is in de op hem rustende bewijslast dient immers te worden beantwoord aan de hand van (de waardering van) van het door de man bijgebrachte bewijs. Uiteraard kan het hof daarbij ook betekenis toekennen aan het (door het hof dan als zodanig vast te stellen) feit dat de man over stukken beschikt waarmee hij zijn stellingen zou kunnen (of volgens het hof: zou dienen) te onderbouwen, die hij niet in het geding heeft gebracht. Dat de man niet herhaald ‘heeft gesteld’, dat hij (nog) niet over de jaarstukken 2019 beschikt, kan het oordeel dat de man niet in de op hem rustende bewijslast is geslaagd niet, althans niet zonder nadere — ontbrekende — motivering dragen, ook niet als daarbij het bepaalde in art. 21 Rv (waarheidsplicht) in ogenschouw wordt genomen. Schending van de waarheidsplicht vereist immers een toerekenbare tekortkoming. Zij vereist daarmee dus ook een vaststelling dat een partij verwijtbaar heeft gehandeld door na te laten bewijsmateriaal over te leggen. Een dergelijke feitelijke vaststelling valt in het oordeel van het hof echter niet te lezen. Ook niet in de zin: ‘Ook nadien heeft de man nagelaten deze jaarstukken in te dienen, terwijl hij daartoe wel de mogelijkheid heeft gehad (het V8-formulier van 2 november 2020 dat vlak voor de zitting is ingediend, is bijvoorbeeld ook nog toegelaten).’ Daarmee bedoelt het hof onmiskenbaar dat de stukken door het hof (ook in dit late stadium) zouden zijn toegelaten. In deze overweging valt niet te lezen dat het hof ervan uitgaat dat de stukken wél voorhanden zijn, maar door de man niet, zulks in strijd met de waarheidsplicht van art. 21 Rv niet in het geding zijn gebracht.

2.8

Indien de hiervoor geciteerde overweging, in samenhang met de overweging ‘Dat op deze datum (2 november 2020) nog steeds geen jaarstukken over 2019 beschikbaar zouden zijn, heeft de man niet gesteld.’ niettemin wel zo moet worden gelezen, dat het hof het nog niet beschikbaar zijn begin november 2020 van de jaarrekening 2019 ongeloofwaardig (of wellicht zelfs: onmogelijk) acht, is dat oordeel zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk. De vaststelling dat de man niet ‘heeft gesteld’ dat ze nog niet voorhanden zijn, kan dat oordeel niet (zelfstandig) dragen. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat voor de indiening belastingaangiften bij de belastingdienst uitstelregelingen gelden. Uit de gedingstukken blijkt bovendien dat de man zijn jaarrekeningen en belastingaangiften laat opstellen door een belastingconsulent. Voor belastingconsulenten geldt voor het doen van belastingaangiften een bijzondere ‘uitstelregeling voor belastingconsulenten’, zie https://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/uitstel_belastingconsulent_vpb1061z01fd.pdf.

Op basis van die regeling kon door een belastingconsulent die over een beconnummer beschikt voor het jaar 2019 voor alle klanten uitstel worden gevraagd voor het indienen van belastingaangiften, zodat die vanaf maart 202059. tot 1 mei 2021 gespreid kunnen worden opgesteld en ingediend. Het bestaan van en kennis van de inhoud van deze regeling mag eveneens een feit van algemene bekendheid worden geacht. Dat geldt althans voor de kring van personen die (vanuit hun professie) met vragen rond de fiscaliteit van ondernemingen worden geconfronteerd, daaronder in ieder geval begrepen rechters die in een aan hen voorgelegd zich over die fiscaliteit of onderdelen daarvan een oordeel moeten vormen. Weliswaar geldt voor het opstellen van de jaarrekening dat deze binnen de wettelijk termijn van art. 2:210 BW dient te worden opgesteld (inclusief de verlenging: binnen 10 maanden na afsluiting van het boekjaar), maar de praktijk leert dat hier (bij kleine ondernemingen) niet altijd strikt de hand aan wordt gehouden en het opstellen van de jaarrekening vaak op hetzelfde moment gebeurt als indiening van de belastingaangiften. Dat mag strikt genomen niet juist zijn, maar dat die praktijk bestaat, mag eveneens (binnen de hiervoor genoemde kring van personen) een feit van algemene bekendheid worden genoemd.60.

2.9

De hiervoor geformuleerde klachten gelden dus evenzeer voor 's hofs overweging dat andere verificatoire stukken die duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de mogelijkheid tot afstorting eveneens ontbreken zoals: bijvoorbeeld belastingaangiftes/aanslagen (2019). Voor wat betreft de aangifte Vpb geldt dat deze niet kan worden gedaan voordat de jaarrekening is opgesteld en voor de aangifte IB geldt — hetgeen wederom een feit van algemene bekendheid mag worden genoemd — dat deze in het geval van een DGA tezamen met de aangifte Vpb pleegt te worden gedaan. Overigens rijst de vraag wat de aangifte IB zou kunnen toevoegen, het gaat hier immers om de (vermogens)positie van de BV.

2.10

Het (ongevraagd) overleggen van een kasstroomoverzicht is in dit kader zo ongebruikelijk — hetgeen ook blijkt uit de vraag van het hof aan de man tijdens de zitting op 11 maart 2020 naar de beschikbaarheid van de jaarrekening 2019 — dat de man er geen rekening mee hoefde te houden dat het hof dit van hem verlangde en al zeker niet dat het hof bij gebreke daarvan tot het verstrekkende oordeel zou komen dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er onvoldoende kapitaal was of dat de benodigde liquide middelen niet konden worden vrijgemaakt of van elders verkregen en er daarom vanuit te worden gegaan dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting. Gelet op de financiële stukken die wel in het geding zijn gebracht (zie ook hierna) valt zonder nadere motivering ook niet in te zien, waarom een dergelijk overzicht voor de beantwoording van de aan het hof voorgelegde vragen iets kon toevoegen, laat staan daarvoor noodzakelijk was. Daarbij merkt de man op dat hij bij de brief van zijn advocaat van 1 november 2020 (en het daarbij behorende memorandum) wel alle facturen, zijnde inkomsten van de BV, en een kostenoverzicht tot november 2020 in het geding heeft gebracht61., hetgeen als een vervanging van een kasstroomoverzicht kan worden gezien.

2.11

De man heeft in de onderhavige procedure de volgende stukken overgelegd,62. waaruit de navolgende gegevens blijken:

— jaarrekening BV 2012

EV63.

€ 248.209

Geldmiddelen

€ 376.20364.

— jaarrekening BV 2013

EV

€ 215.822

Geldmiddelen

€ 366.82365.

— jaarrekening BV 2014

EV

€ 225.974

Geldmiddelen

€ 328.57066.

Daarnaast heeft het hof met instemming van partijen (onder meer) kennisgenomen van de jaarstukken t/m 201867. die bij brief van 15 november 2019 door de advocaat van de man in de (aanvankelijk onderdeel van de onderhavige, maar later losgekoppelde68.) alimentatieprocedure zijn ingebracht. In de gedingstukken (en overigens ook in die jaarstukken) is geen enkele aanknoping te vinden voor de veronderstelling dat de cijfers inzake het eigen vermogen en de liquide middelen nadien (drastisch) zijn verbeterd, zodanig dat daar het bedrag van € 576.226 uit zou kunnen worden gehaald, zonder de aanspraken van de man volledig uit te hollen. De vrouw heeft een dergelijke stelling ook niet betrokken (terwijl zij wel over alle jaarrekeningen t/m 2018 beschikte69.), zij heeft juist (overigens ten onrechte) betoogd dat de man de BV aan het uithollen is en haar angst uitgesproken dat er straks geen financiële middelen meer in de BV aanwezig zijn om haar aandeel in de pensioenaanspraken te voldoen.70. Het hof dat over de jaarstukken t/m 2018 beschikte (zelfs heeft gevraagd of het daar gebruik van kon maken) heeft deze niet kenbaar in zijn oordeel betrokken en zijn oordeel daarop dus kennelijk niet gebaseerd. Als het die stukken wel aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd, voldoet zijn oordeel niet aan de aan een rechterlijke uitspraak te stellen motiveringseisen, omdat zo volstrekt in het ongewisse blijft welke gedachtegang het hof dan aan zijn beslissing heeft gelegd.

3. Onderdeel 3

Rechtens onjuist, althans niet voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering zijn voorts de beslissingen van het hof in rov. 24.13, waarin het hof het volgende overweegt:

‘24.13. Het hof zal bepalen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw ad € 576.226,-- Deze verplichting vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid, zoals nader omschreven door de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 februari 2020. Deze aldus op de man rustende verplichting brengt voor hem mee dat, in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in [A] niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product. De vrouw heeft verzocht hieraan een dwangsom te verbinden. Het hof zal die dwangsom toewijzen als nader in het dictum omschreven.’

3.1

Met de aanduiding ‘afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw’ doelt het hof kennelijk op afstorting op een pensioenpolis, dus het inkopen van uitgestelde pensioenaanspraken. De man heeft echter uitvoerig onderbouwd71. dat verzekeraars dit niet meer doen. Het product wordt niet meer aangeboden. Dit is door de vrouw ook met zo veel woorden erkend bij e-mail van de advocaat van de vrouw aan de advocaat van de man d.d. 13 december 201972. en nadien nogmaals bevestigd door de door de vrouw ingeschakelde deskundige [betrokkene 8] (Themis)73.. Het hof had dit dus op grond van art. 149 lid 1 Rv tussen partijen als vaststaand feit moeten aanmerken. Door vervolgens toch voorop te stellen dat het hof de man tot een dergelijke afstorting zal verplichten en aldus ook in het dictum onder 25, 4 alinea te beslissen, is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Indien het hof in weerwil van de eensluidende opinies van de deskundigen, zou hebben geoordeeld dat afstorting in de hiervoor bedoelde zin nog wel mogelijk is, dan heeft het hof dat oordeel kennelijk gebaseerd op door hem buiten het onderhavige geding ingewonnen informatie, hetgeen evenzeer strijd oplevert met art. 149 Rv. Het oordeel voldoet dan bovendien, waar iedere motivering ontbreekt, niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3.2

Indien de overweging aldus moet worden gelezen, dat het hof de juistheid van de stellingen van de man over de onmogelijkheid van afstorting (welke stelling — het zij hier nogmaals herhaald — door de vrouw als juist is onderschreven) in het midden heeft gelaten, zou van de juistheid daarvan in cassatie in ieder geval bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag moeten worden uitgegaan.

3.3

Het vervolg van rov. 24.13 roept veel vragen op. Dat geldt niet voor de overweging dat de verplichting tot afstorting haar grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid, zoals nader omschreven door de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 februari 2020 (dat is immers niet onjuist), maar het geldt wel voor het oordeel dat ‘deze aldus op de man rustende verplichting’ voor de man meebrengt dat ‘in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in [A] niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product’.

3.4

Deze overweging laat zich moeilijk anders lezen dan dat het hof van oordeel is dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad over — kort aangeduid — de verplichting voor de echtgenoot-DGA tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar, óók besloten ligt dat er een verplichting op de echtgenoot-DGA rust om (indien afstorting niet meer tot de mogelijkheden behoort) ten behoeve van de ex-echtgenote een ‘vergelijkbaar verzekeringsproduct aan te schaffen’, en wel — kennelijk — voor het bedrag dat berekend is als het bedrag dat voor afstorting noodzakelijk zou zijn geweest. Een dergelijke verplichting valt in de uitspraken van de Hoge Raad over deze kwestie echter niet te lezen74.. Deze rechtspraak heeft een beperktere strekking: de pensioenuitvoerder (de BV) moet (in beginsel) worden vervangen door een andere, externe, pensioenuitvoerder (de verzekeraar). Dit is wat in de praktijk verkort wordt aangeduid als ‘de verplichting tot externe afstorting’. Als grondslag voor deze verplichte wijziging van pensioenuitvoerder noemt de Hoge Raad — eveneens in de kern samengevat — de redelijkheid en billijkheid, maar de basis blijft hetzelfde. De BV blijft de pensioenplichtige. In de woorden van Thijssen75.: ‘Externe uitvoering betekent (…) niet meer of minder dan dat de pensioenrechten van de (ex)partner van de DGA door de BV zijn veiliggesteld met het oog op insolventie van de BV. De voor externe uitvoering gesloten verzekering blijft echter tot het vermogen van de BV behoren en vervalt aan de BV zodra de (ex)partner van de DGA overlijdt.’76. Anders gezegd, het gaat in bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad uitsluitend om een (uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) verplichting tot wijziging van het uitvoeringsorgaan als bedoeld in art. 2 lid 2 Wvps. Aan het pensioen(begrip) als omschreven in art. 1 lid 4, sub a en daarmee aan de grondslag voor de verplichting van de echtgenoot-DGA (zijnde de Wvps) verandert er niets77.. De man heeft onder verwijzing naar deskundigenrapporten78. betoogd dat van ‘afstorting’ alleen sprake is, indien (alleen) bij een professionele verzekeraar een recht op een levenslange, gegarandeerde, uitgestelde periodieke uitkering wordt aangekocht (en professionele verzekeraars dat niet meer doen). Ook de deskundige [betrokkene 6] heeft hierop gewezen en benadrukt dat dít wettelijk kader is en het omzetten van deze aanspraak naar een beschikbare premieregeling neerkomt op een wijziging van de gehele pensioenregeling in eigen beheer en daarmee buiten het wettelijk kader valt van de Wvps79..

De door het hof veronderstelde verplichting tot het aanschaffen van een ‘vergelijkbaar verzekeringsproduct’ ontbeert dus een wettelijke grondslag, zij vloeit niet voort uit de Wvps en evenmin uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Het oordeel van het hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is bovendien volstrekt onvoldoende gemotiveerd.

3.5

Het oordeel roept ook tal van andere praktische vragen op. Zie daarover hieronder bij onderdeel 4.

3.6

Allereerst moet echter worden geconstateerd dat het oordeel van het hof ook in een ander opzicht rechtens onjuist/althans onbegrijpelijk is. Het hof is immers buiten het petitum van de vrouw getreden (art. 23 Rv) en heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd miskend.

In eerste aanleg heeft de vrouw verzocht dat de man na inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand:

‘zal overgaan tot verevening van de door hem in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten en de man te verplichten het bedrag dat nodig is om de na verevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar, binnen twee maanden na inschrijving van de echtscheiding op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de man na ommekomst van de termijn van twee maanden nalaat aan deze verplichting te voldoen.’

Het verzoek van de vrouw in hoger beroep is net iets anders geformuleerd, maar behelst nog steeds het verzoek om te bepalen dat de man verplicht is tot ‘afstorting’:

‘Te bepalen dat de man de pensioenaanspraak van de vrouw — althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag — moet afstorten ten gunste van de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EURO 500,00 voor iedere dag dat de man dit nalaat, althans — indien het Hof oordeelt dat de man niet tot afstorting verplicht is — de man verplicht aan de vrouw een gebruikersvergoeding te betalen van EURO 5.900,00 per jaar.’

De vrouw heeft haar verzoek in haar beroepschrift dus niet substantieel gewijzigd/vermeerderd, zo is het ook door de man niet opgevat. Het partijdebat in appel (zie ook hiervoor in paragraaf I) ging nog steeds over ‘afstorting’; er is een deskundige benoemd door het hof om de daarvoor relevante vragen te beantwoorden en daarover is het debat gevoerd.

Ook de brief van 19 oktober 2020 behelst niet een verzoek tot het opleggen van een verplichting aan de man om een ‘vergelijkbaar (verzekerings)product’ ten behoeve van de vrouw aan te schaffen. Wel heeft de vrouw in die brief haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij ten aanzien van de pensioenvoorziening in de BV thans primair verzoekt de conversiewaarde en subsidiair de overdrachtswaarde van het bijzonder partnerpensioen en het voorwaardelijk ouderdomspensioen (verevening) over te maken naar een door haar (nog op te richten) besloten vennootschap. De man heeft tegen deze eisvermeerdering bezwaar gemaakt en het hof heeft dat bezwaar (terecht) gegrond geoordeeld. Het hof overwoog daartoe onder meer:

‘23.6 (….) Het bij brief van 19 oktober 2020 gedane verzoek is een wijziging/vermeerdering van het verzoek zoals gedaan in het beroepschrift. Conversie of overdracht van de pensioenaanspraken naar een nog op te richten besloten vennootschap is wezenlijk anders dan het afstorten van pensioenaanspraken, waarover de procedure tot nu toe ook is gegaan 80. . Van de gestelde ‘verfijning’ van het oorspronkelijk verzoek is aldus geen sprake. Evenmin zijn er omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusie-regel rechtvaardigen. De vrouw heeft niet onderbouwd waarom zij haar verzoek pas in dit stadium van de procedure wijzigt en waarom dit niet eerder had gekund. Het verzoek is daardoor ook in strijd met de goede procesorde. De aard van het geschil brengt evenmin mee dat in een later stadium nog een zodanige verandering van het verzoek kan plaatsvinden. De vrouw heeft geen na het beroepschrift voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden aangevoerd die een wijziging van het verzoek rechtvaardigen ter voorkoming van een nieuwe procedure. De wijziging/vermeerdering van het verzoek wordt dan ook buiten beschouwing gelaten.’

Hieruit blijkt dat ook het hof van oordeel is dat de procedure ‘tot nu toe’ steeds is gegaan over ‘het afstorten van pensioenaanspraken’. Zonder nadere, ontbrekende motivering is dan echter onbegrijpelijk als het hof in het oorspronkelijke verzoek van de vrouw niettemin het verzoek heeft gelezen tot het ‘aanschaffen door de man ten behoeve van de vrouw van een vergelijkbaar (verzekerings)product’. Het hof heeft een dergelijk verzoek (terecht) ook niet in de wijzing/vermeerdering van het verzoek in de brief van 19 oktober 2020 gelezen.

3.7

Het hof is dus met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft daarmee art. 23 Rv geschonden.

3.8

Indien de vraag naar het ‘vergelijkbare (verzekerings)product’ wel onderdeel zou hebben uitgemaakt van de rechtsstrijd tussen partijen, had het hof dienen te responderen op de essentiële stellingen van de man over de fiscale gevolgen van het niet volgen van de weg van (volledige) afstorting van de pensioenrechten bij een externe verzekeraar, maar het kiezen van een andere route ('product’) omdat dit als afkoop van pensioenrechten zal worden gezien81.. Het hof heeft die stellingen in rov. 24.7 wel (verkort) weergegeven maar is daar vervolgens ten onrechte zonder enige motivering aan voorbij gegaan.

4. Onderdeel 4
4.1

Over het ‘vergelijkbare (verzekerings)product’ heeft geen partijdebat plaatsgevonden omdat het gelet op het petitum van de vrouw geen onderdeel van de rechtsstrijd uitmaakte82..

4.2

Nu komt het een enkele keer vaker voor dat ultra petitum wordt toegewezen, maar als het daarbij om een geldsom gaat (bijvoorbeeld € 10.000 toegewezen, terwijl € 7.500 was gevorderd) dan is in ieder geval duidelijk wat het ‘meerdere’ waartoe men ten onrechte door de rechter gehouden wordt, inhoudt. Dat is hier anders.

4.3

Want, wat is een zo veel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product? Aan wie is de beoordeling, aan de man, de BV, de vrouw? Dat alles is volstrekt onduidelijk.

4.4

De veroordeling van de man is daarmee ook onvoldoende bepaald/bepaalbaar. Dat maakt dat de beschikking (rov. 24.13 en het dictum, 4e alinea) van het hof ook in striid is met de beginselen van een behoorlijke rechtspleging. In de vaste rechtspraak van de Hoge Raad83. dat iedere rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken, ligt dunkt de man evenzeer besloten dat een in het dictum van een uitspraak uitgesproken veroordeling om iets te doen (of na te laten) voldoende bepaald/bepaalbaar moet zijn (en daarmee voldoende kenbaar voor degene die tot het verrichten van de prestatie wordt veroordeeld) om daaraan uitvoering te kunnen geven. Dat vloeit voort uit de eisen van controleerbaarheid en aanvaardbaarheid. Aan die eisen is hier niet voldaan, ook niet indien het dictum wordt gelezen in samenhang met de overwegingen. In die zin kan ook worden gezegd dat minst genomen niet aan de motiveringseisen is voldaan.

4.5

Dit betekent ook dat de door het hof opgelegde dwangsom een voldoende wettelijke basis ontbeert (althans evenzeer is met de beginselen van een behoorlijke rechtspleging). De dwangsom is door de wetgever uitdrukkelijk bedoeld als middel om dwang uit te oefenen tot nakoming van de veroordeling en niet als punitieve sanctie.84. Dat brengt dan evenwel mee, dat de veroordeling voldoende bepaald/bepaalbaar moet zijn, omdat ‘de prikkel’ zonder dat aan die voorwaarde is voldaan niet kan werken en de dwangsom dus wel tot een punitieve sanctie verwordt.

5. Samenvatting, conclusies II
5.1

In telegramstijl:

—

De procedure heeft als inzet ‘afstorting’. Dat vindt ook het hof.

—

De vrouw heeft slechts ‘afstorting’ gevraagd.

—

‘Afstorting’ is niet meer mogelijk, daar zijn partijen het over eens.

—

Als ‘afstorting’ wel zou kunnen, zou de vraag naar (onder meer) onderdekking

beoordeeld moeten worden naar het moment van ‘afstorting’ (HR 20 februari 2020), met inachtneming van ook de overige beslissingen van de Hoge Raad in de jurisprudentie over dit onderwerp (onder meer ‘tekort evenredig delen’).

—

in dit geval dus ten tijde van zitting 4 november 2020/beschikking 24 december 2020: ‘afstorting’ nog in de toekomst.

—

uitbetalingen die niet als ‘afstorting’ kunnen worden aangemerkt, worden gezien als afkoop (uitvoerig onderbouwd door de man, niet bestreden door de vrouw, door het hof in het midden gelaten).

—

Hof wijst primair verzoek tot ‘afstorting’ toe (terwijl in confesso is: niet meer mogelijk).

—

Hof wijst (voor geval ‘afstorting’ niet mogelijk is): verplichting tot aankopen ten behoeve van de vrouw van ‘vergelijkbaar (verzekerings)product toe; dit is echter door de vrouw niet gevraagd.

—

Hof wijst het verzoek toe voor het gehele bedrag van de commerciële aanspraak van de vrouw, terwijl zonneklaar is dat daarvoor de middelen in de BV ontbreken en in het geheel niet wordt gekeken naar de aanspraken van de man.

—

Het hof gaat ook niet in op (essentiële) stellingen van de man over fiscale gevolgen daarvan.

—

Het hof geeft geen nadere duiding over wat een ‘vergelijkbaar

(verzekerings)product is en ter wiens beoordeling.

—

Het hof legt aan de man de verplichting op hiervoor zorg te dragen uiterlijk op 23 februari 2021, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag dat hij hiermee in gebreke is.

—

De onderbouwing van het hof? De man heeft niet tijdens de zitting (nogmaals) gesteld dat hij niet de beschikking heeft over de jaarstukken van 2019.

5.2

De conclusie moge duidelijk zijn. De bestreden oordelen in rov. 24.12, 24.13 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 25.14, alsmede het daarop ziende dictum kunnen niet in stand blijven.

III. Vergoedingsrecht van de man
1.

Deze klacht richt zich tegen de beslissing in rov. 3.9.5 van de tussenbeschikking van het hof van 22 september 2016 en rov. 24,1 en 24.2 van de eindbeschikking van 24 december 2020 waarin het hof dat oordeel heeft gehandhaafd, alsook tegen het dictum van de eindbeschikking waarin het vergoedingsrecht van de man door het hof is afgewezen. De man heeft gesteld dat hij een vorderingsrecht op de gemeenschap heeft van fl. 21.500 (€ 9756,27), nu hij dit bedrag onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd van zijn moeder. Het hof overwoog in rov. 3.9.5.3 van zijn tussenbeschikking dat de enkele omstandigheid dat de man een geldbedrag van fl.21.500 (€ 9756,27) heeft geërfd onder een uitsluitingsclausule nog niet meebrengt dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. De man, aldus het hof, heeft niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht, zodat het hof het vergoedingsrecht afwijst.

2.

Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, mede in het licht van de stellingen van de vrouw. De vrouw heeft immers in haar verweerschrift in incidenteel appel (randnummer 9) erkend dat de man dit bedrag heeft ontvangen en voorts gesteld dat dit bedrag door partijen ‘in de gemeenschap’ is gevloeid en opgesoupeerd, en dat daarvan onder meer kosten van de huishouding zijn voldaan.

3.

Uit HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504, NJ_2019/225 volgt dat de man dan jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding. Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt volgens de Hoge Raad het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn en dat ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden, evenals uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is. Indien de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn, wordt het vergoedingsrecht jegens de gemeenschap door de uitgaven niet aangetast. Het is aan de andere echtgenoot (in dit geval dus de vrouw) om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt, bijvoorbeeld omdat de uitgaven privéschulden van de man betroffen.

4.

Van een dergelijke betwisting is geen sprake, integendeel. Het hof heeft dat ook niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, maar eenvoudigweg — en dus rechtens onjuist — geredeneerd dat de man moet aantonen dat de gelden in de gemeenschap zijn gevloeid. Dat is temeer opmerkelijk, omdat de vrouw dit heeft erkend. Mogelijk heeft het hof gemeend dat voldoening van de kosten van de huishouding (‘opsouperen’) niet leidt tot een vergoedingsrecht. Dat is dus rechtens onjuist. In het licht van de erkenningen door de vrouw is het in ieder geval onbegrijpelijk.

IV. Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikkingen van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 22 september 2016 en 24 december 2020 te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

s‑Gravenhage, 24 februari 2021

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.