Hof Den Haag, 17-02-2015, nr. 200.122.657/01

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.122.657/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/419369/HAZA 12-621

Inzake

gevestigd te Utrecht,

appellante,

hierna te noemen: FGH,

advocaat: mr. R.J.G. Mengelberg te Bussum.

tegen

gevestigd te Lewedorp,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Fraanje,

advocaat: mr. M. Littooij te Breda,

Verwezen wordt naar het arrest van dit hof van 17 december 2013 in het incident (hierna: het

I-arrest), waarbij de incidentele vordering van Fraanje tot niet ontvankelijkverklaring van

FGH in haar hoger beroep is afgewezen. Bij beslissing van 11 maart 2014 is het verzoek van

Fraanje om tegen dat arrest tussentijdse cassatieberoep open te stellen, afgewezen. Hierna

heeft Fraanje een memorie van antwoord (MvA) ingediend. Vervolgens heeft FGH een akte

genomen, en Fraanje een antwoordakte. Ten slotte is arrest gevraagd.

De feiten, de vorderingen over en weer, en het vonnis van de rechtbank

De in dit geding van belang zijnde feiten zijn weergegeven in de rovv. 1 t/m 3 van het I-arrest. Kort gezegd gaat het om het volgende. Op 30 mei 2007 heeft FGH een recht van eerste hypotheek verkregen op het aan Mewivast toebehorende appartementsrecht A-13. Op grond van een op 1 september 2011 tussen onder meer FHG en Mewivast gepasseerde (en de dag daarna in de openbare registers ingeschreven) notariële akte houdende afstandsverklaringen (hierna: de NAA) is dit hypotheekrecht van FGH op A-13 doorgehaald. Op 10 november 2011 heeft Fraanje ten laste van Mewivast beslag doen leggen op A-13. Het proces-verbaal van dat beslag is op dezelfde dag ingeschreven in de openbare registers. Op 12 december 2011 is een tweede hypotheek op A-13 ten behoeve van FGH ingeschreven.

FGH heeft in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat:

A. op 30 mei 2007 een recht van hypotheek ten gunste van FGH tot stand is gekomen op A-13 en dat dit recht van hypotheek sedertdien onafgebroken daarop heeft gerust;

B. FGH dit recht aan Fraanje kan tegenwerpen.

In reconventie heeft Fraanje gevorderd te verklaren voor recht dat:

I. FGH jegens haar geen rechten ‘kan’ ontlenen aan de 30 mei 2007 in de registers ingeschreven hypotheek op A-13;

II. Fraanje zich met voorrang boven FGH op A-13 ‘kan’ verhalen en dat Fraanje haar beslag op de voet van artikel 505 Rv aan FGH ‘kan’ tegenwerpen, zowel ten aanzien van de eerste hypotheek van 30 mei 2007 als ten aanzien van de tweede hypotheek van 12 december 2011.

Overwegend dat in de NAA weliswaar geen afstand van het (eerste) hypotheekrecht op A-13 is gedaan maar dat Fraanje er gezien die akte op mocht vertrouwen dat FGH daarvan afstand deed, heeft de rechtbank het beroep van Fraanje op artikel 3:36 BW gehonoreerd en in haar vonnis van 30 januari 2013 (hierna: het vonnis) de vorderingen van FGH in conventie afgewezen en de vorderingen van Fraanje in reconventie toegewezen, onder veroordeling van FGH in de kosten van beide procedures.

Het hoger beroep; inleidende opmerkingen

In de memorie van grieven (MvG) heeft FGH vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze grieven richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie en de toewijzing van de vorderingen in reconventie.

In het door Fraanje in hoger beroep na de MvG opgeworpen incident heeft zij de niet-ontvankelijkheid van het door FGH ingestelde hoger beroep bepleit op de grond dat het hier het hoger beroep betreft van een vonnis ex artikel 3:27 BW en de in lid 2 van dat artikel, op straffe van niet-ontvankelijkverklaring, voorgeschreven inschrijving van de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister niet heeft plaatsgevonden. In het I-arrest heeft het hof dit standpunt van Fraanje verworpen. Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een procedure als bedoeld in artikel 3:27 BW, maar van een procedure strekkende tot een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:302 BW, die niet de positieve werking van de verklaring ex artikel 3:27 BW heeft.

Op 5 augustus 2013 – na de MvG – is Mewivast failliet verklaard. Naar aanleiding hiervan heeft FGH bij pleidooi in het incident een akte houdende wijziging van eis genomen, met een aanvullende grief 5 die is gebaseerd op de – gezien artikel 33 lid 2 Fw: juiste – stelling dat door het faillissement van Mewivast het door Fraanje ten laste van Mewivast gelegde beslag is komen te vervallen. Deze nieuwe (want pas na de MvG genomen) grief is toelaatbaar nu daarmee aanpassing wordt beoogd aan een na de MvG voorgevallen feit (het faillissement van Mewivast waardoor het beslag op A-13 is vervallen) en deze nieuwe grief er dus toe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van een inmiddels achterhaald gebleken feit (in dit geval: dat er nog steeds sprake zou zijn van een beslag op A-13) zou worden beslist (HR 19-06-2009, NJ 2010, 154). Bovendien moet er gezien de punten 8-13 MvA vanuit gegaan worden dat Fraanje er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat grief 5 in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.

Heeft FGH afstand van recht gedaan?

In hoger beroep (o.m. punt 27 MvG) heeft Fraanje haar – door FGH betwiste en door de rechtbank verworpen – stelling herhaald dat FGH in de NAA van 1 september 2011 afstand heeft gedaan van haar eerste hypotheekrecht op A-13. Het hof zal eerst deze stelling onderzoeken aangezien bij de gegrondheid daarvan FGH’s grieven 1 t/m 3 onbesproken kunnen blijven.

Artikel 6 NAA luidt als volgt, waarbij volgens die akte is te verstaan onder:

- de ‘comparante’: de gevolmachtigde van (onder meer) Mewivast en FGH;

- ‘haar sub 6 genoemde opdrachtgever’: Mewivast;

- de ‘volmachtgever sub 8’: FGH;

- de ‘gerechtigden(n)’: de volmachtgevers waaronder Mewivast en FGH.

‘De comparante verklaarde namens haar sub 6 genoemde opdrachtgever op grond van een overeenkomst tussen de bank en de gerechtigde(n), GEDEELTELIJK afstand te doen van de hypotheek, ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers, in register Hypotheken 3, in deel 53280 nummer 9, ten behoeve van volmachtgever sub 8,

in die zin, dat deze inschrijving BLIJFT RUSTEN op het aan de gerechtigde sub 6 toebehorende registergoed:

het appartementsrecht aan de Laan van Vredenoord te Rijswijk, kadastraal bekend gemeente Rijswijk, sectie E nummer 2584 A-21.

De comparante neemt, namens de overige gerechtigde, voormeld afstand van het recht van hypotheek aan.

Mitsdien blijft de hypotheek, voor zover het voormeld registergoed betreft, van volle kracht en waarde en voor het overige komt bedoelde hypotheek te VERVALLEN.’

De rechtbank heeft onder 4.5 van het vonnis vastgesteld dat in deze bepaling is opgenomen dat de eigenaar (de ‘sub 6 genoemde opdrachtgever’ Mewivast) afstand doet ten behoeve van de hypotheekbank (‘volmachtgever sub 8’ FGH), terwijl daar had moeten staan dat FGH afstand deed ten behoeve van Mewivast. Deze vaststelling is door FGH in hoger beroep – terecht – niet bestreden. In artikel 6 NAA zijn ‘opdrachtgever sub 6’ en ‘volmachtgever sub 8’ onmiskenbaar bij vergissing omgewisseld.

Afgaande op de letterlijke tekst daarvan, gecorrigeerd voor voormelde kennelijke vergissing, kan artikel 6 NAA niet anders worden verstaan dan dat FGH afstand doet van de hypotheekrechten op al haar appartementsrechten op het perceel aan de Laan van Vredenoord te Rijswijk, behalve A-21, en dat zij dus ook afstand doet van haar eerste hypotheekrecht op A-13. Volgens FGH is echter sprake van een fout van de notaris; zij had niet de wil om van het hypotheekrecht op A-13 afstand te doen.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Fraanje de bewijslast van haar stelling dat FGH afstand heeft gedaan van het hypotheekrecht op A-13. Hierbij dient – zoals Fraanje heeft opgemerkt in punt 41, 1e gedachtestreepje, MvA – evenwel onder ogen te worden gezien dat de NAA een notariële akte is, die ten gunste van Fraanje dwingend bewijs oplevert van hetgeen de notaris binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (artikel 157 lid 1 Rv). Dit brengt met zich dat op grond van artikel 6 NAA dwingend – behoudens tegenbewijs (artikel 151 lid 2 Rv) – is bewezen dat de ‘comparante’ heeft verklaard zoals daarin staat vermeld. Door FGH – die in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan – is dit tegenbewijs niet geleverd. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat zij ten overstaan van de notaris heeft verklaard dat FGH afstand doet van het (eerste) hypotheekrecht op A-13. Er zal veronderstellenderwijs van uit worden gegaan dat de ‘comparante’ daarbij een (toereikende) volmacht van FGH bezat, zoals Fraanje stelt (in o.m. punt 59 MvA), maar FGH in (alleen) de eerste aanleg heeft betwist, zie blz. 9, bovenaan, en punt 17 van de inleidende dagvaarding en punt 7 e.v. conclusie van antwoord in reconventie.

De NAA verleent ten gunste van Fraanje echter geen dwingende bewijskracht met betrekking tot de vraag of de verklaring van de ‘comparante’ waar is (in de zin van: overeenkomstig de wil van FGH). Te dien aanzien heeft de NAA alleen dwingende bewijskracht tussen de partijen bij die akte en hun rechtverkrijgenden (artikel 157 lid 2 Rv). Daartoe behoort Fraanje niet.

Door FGH is overgelegd een brief van de notaris aan FGH van 17 september 2010 en een in reactie hierop geschreven brief, gedateerd 22 september 2010, van FGH aan de notaris. Daaruit blijkt dat FGH is gevraagd, en ermee heeft ingestemd, om medewerking te verlenen aan royement om niet van de appartementsrechten A-16 t/m A-20 en A-22. Hiermee is – ook tegenover het onder 3.4 overwogene – zodanig aannemelijk gemaakt dat FGH niet de wil had om afstand te doen van het (eerste) hypotheekrecht op A-13, dat het op de weg van Fraanje had gelegen om haar andersluidende stelling nader met feiten te staven. Nu zij dat niet heeft gedaan, moet als vaststaand worden beschouwd dat FGH de wil miste om afstand te doen van haar (eerste) hypotheekrecht op A-13. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Mewivast ervan uitging en/of mocht gaan dat FGH de wil had om afstand te doen (zie ook rov. 2.9 van het vonnis). Derhalve is voor bewijslevering door Fraanje op deze punten geen plaats. Voor zover in punt 58 MvA jo. punt 33 CvA een aanbod van haar moet worden gelezen om te bewijzen dat de wil tot het doen van afstand wel bestond, wordt dat aanbod dan ook als niet ter zake dienend gepasseerd. Een en ander voert tot de conclusie dat de voor afstand vereiste titel ontbrak (artikelen 3:81 lid 1 sub c, 3:98 en 3:84 lid 1 BW), zodat er geen rechtsgeldige afstand van het eerste hypotheekrecht op A-13 tot stand is gekomen.

De conclusie luidt dat de in rov. 3.1 vermelde stelling van Fraanje niet opgaat. Het hof zal thans overgaan tot behandeling van de grieven van FGH.

De grieven 1 t/m 3

Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de hiervoor in rov. 3.2 in fine bedoelde vergissing voor de bewaarder van de registers kennelijk geen beletsel heeft gevormd om het royement van de hypotheek op A-13 in te schrijven. Blijkens de toelichting op deze grief strekt deze ten betoge dat de rechtbank hierbij de lijdelijkheid van de bewaarder niet op juiste waarde heeft geschat. Wat hier verder van zij, nu de rechtbank de aangevallen overweging alleen maar heeft gebruikt ter adstructie van haar verder door FGH in hoger beroep niet bestreden vaststelling dat in artikel 6 NAA een kennelijke onjuistheid was geslopen, kan deze grief niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

FGH’s grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Fraanje een beroep op artikel 3:36 BW toekomt.

In punt 11 MvG – buiten het kader van grief 2 en van de andere als zodanig aangeduide grieven – heeft FGH naar voren gebracht dat Fraanje bij de beslaglegging niet meer heeft gedaan ‘dan het enkel raadplegen van de basisadministratie van het kadaster in de vorm van het uittreksel’. Voor zover hierin de stellingname zou moeten worden gelezen dat niet aan de voorwaarden van artikel 3:36 BW is voldaan omdat Fraanje geen kennis heeft genomen van de NAA en derhalve niet kan worden gezegd dat Fraanje op de juistheid daarvan heeft vertrouwd, kan FGH daarin niet worden gevolgd. Blijkens PG boek 3, blz. 142 is voor de toepasselijkheid van dat artikel vereist maar ook voldoende dat Fraanje de registers daadwerkelijk heeft ingezien. Het bewijs hiervan is geleverd met het door Fraanje als productie 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte ‘hypothecair bericht object’, waaruit blijkt dat zij op 8 november 2011 – dus kort voor de beslaglegging – inzage heeft gehad in de registers waarin stond vermeld dat A-13 niet belast was met een hypotheek.

Ter onderbouwing van grief 2 heeft FGH (verder) in de eerste plaats aangevoerd dat artikel 3:36 BW niet geldt voor beslagleggers als Fraanje.

In het Ontwerp Meijers (O.M.) was het huidige artikel 3:36 BW samen met het huidige artikel 3:35 BW ondergebracht in één artikel, namelijk artikel 3.2.3.. In de Toelichting Meijers (T.M) is vermeld dat dit artikel (dat wil zeggen; het artikel 3:36-deel daarvan) ‘ook door buitenstaanders als schuldenaars, schuldeisers en derden-verkrijgenden (kan) worden ingeroepen’ (PG boek 3, blz. 173, bovenaan). Bij de losmaking van artikel 3:36 BW (dat artikel 3.2.3a werd) van artikel 3:35 BW (dat artikel 3.2.3 bleef) is dit herhaald, zie PG boek 3, blz. 174, onderaan/175 bovenaan. Het was dus de bedoeling van de wetgever dat schuldeisers – waaronder beslagleggers zijn begrepen – zich op artikel 3:36 BW konden beroepen. Het andersluidende standpunt van FGH is niet af te leiden uit de volgende passage uit PG, boek 3, blz. 133, waar zij aan refereert in de punten 28 en 29 MvG:

‘Evenmin kan aanspraak op bescherming worden gemaakt door schuldeisers die zijn teleurgesteld in de verwachtingen, die zij bij het ontstaan van hun vordering mogelijk uit de registers hebben geput ten aanzien van hetgeen als verhaalsobject voor die vordering zou kunnen dienen. Zij kunnen in beginsel hun recht van verhaal op goederen van de schuldenaar slechts waarborgen door tijdig beslag te leggen waarbij zij, behoudens het bepaalde in de artikelen 3.2.11 (= 3:45 BW, het hof) e.v. en 42 e.v. F. aan de werkelijke vermogenstoestand van hun schuldenaar gebonden zijn.’

Deze passage heeft immers betrekking op artikel 3:24 BW (toen artikel 3.1.2.7), dat deel uitmaakt van afdeling 3.1.2 over de inschrijving van registergoederen. De in dat kader geboden bescherming geldt, naar ook blijkt uit de tekst van de artikelen 3:23-26 BW, alleen voor verkrijgers van rechten op registergoederen, waartoe beslagleggers niet zijn te rekenen. Er is – zeker gezien de hiervoor genoemde, uit de T.M. op artikel 3.2.3 O.M. blijkende strekking van artikel 3:36 BW – echter geen grond om deze restrictie door te trekken naar artikel 3:36 BW dat een algemene, niet tot de inschrijving van registergoederen beperkte, regel van derdenbescherming geeft. Aan blz. 27, bovenaan, van Mon. Nieuw BW A22 (Nieskens/Van der Putt) kan FGH – anders dan zij meent, zie punt 28 MvG – geen argument ontlenen omdat de daarin neergelegde redenering eveneens stoelt op de daarvoor zojuist niet doeltreffend geoordeelde passage van PG, Boek 3 blz. 133. Verder geldt dat de verwijzing in het slot van deze passage naar de pauliana van de artikelen 3:45 BW en 42 F, die over benadeling gaan, niet zo kan worden opgevat dat de beslaglegger alleen nog maar een beroep daarop toekomt, met uitsluiting van algemene derdenbeschermingsbepalingen als artikel 3:36 BW. In PG boek 3, blz. 177, voorlaatste alinea, wordt juist geattendeerd op het verschil tussen de pauliana en (onder meer) artikel 3.2.3a (3:36). De door FGH in punt 30 MvG geciteerde passage uit HR 19 oktober 1990, ‘Ontvanger/Troost’, NJ 1992, 227, dat:

‘[h]et argument dat de beslaglegger op de juistheid van de openbare registers van onroerend goed moet kunnen vertrouwen, (…) voor het bestaande stelsel in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard’,

kan haar evenmin baten. Dit arrest is gewezen onder het ‘oude’, voor 1992 geldende BW. Onder dit oude’ recht kon derdenbescherming bij onroerend goed alleen worden gebaseerd op artikel 1910 BW (oud) – in 1988 vernummerd tot artikel 1374a BW (oud) – dat in het nieuwe BW is vervangen door enerzijds artikel 3:24 BW (zie PG boek 3, blz. 130) en anderzijds artikel 3:36 BW (zie PG, boek 3, blz. 173, bovenaan en blz. 175, bovenaan). Uit het ‘Ontvanger/Troost’-arrest kan weliswaar worden opgemaakt dat artikel 1910 BW (oud) niet door beslagleggers kon worden ingeroepen, doch nu de HR daarin heeft benadrukt alleen ‘het bestaande stelsel’ (dat is: het stelsel onder het ‘oude’ BW) op het oog te hebben, kan daaraan geen argument worden ontleend voor de uitleg van het ‘nieuwe’ artikel 3:36 BW. Vertaald naar het huidige recht kan het naar het oordeel van het hof zo worden gezien dat ‘Ontvanger/Troost’ alleen betrekking heeft op de artikel 3:24 BW-uitwerking van artikel 1910 BW (oud) – artikel 3:24 BW beschermt immers alleen verkrijgers van rechten op registergoederen, waaronder beslagleggers niet vallen – maar niet op de artikel 3:36 BW-uitwerking daarvan.

De wetsgeschiedenis wijst er, het voorgaande resumerend, op dat artikel 3:36 BW door beslagleggers kan worden ingeroepen. De tekst en strekking van deze bepaling bevatten geen aanknopingspunten voor de opvatting dat beslagleggers desondanks van de bescherming van deze bepaling zouden zijn uitgesloten. Het in rov. 4.4 weergegeven standpunt van FGH kan dan ook niet worden aanvaard.

In de tweede plaats heeft FGH ter onderbouwing van haar grief 2 een betoog ontvouwd (in punt 27 MvG) dat, naar het hof begrijpt, er op neerkomt dat wanneer – zoals in dit geval, zie rov. 3.6 – de wil om afstand te doen ontbreekt, artikel 3:36 BW geen soulaas kan bieden. Ook dit betoog faalt echter, gelet op de volgende, ook door Fraanje aangehaalde, passage uit de PG op artikel 3:36 BW (artikel 3.2.3a):

‘In de eerste plaats spreekt artikel 3.2.3a niet van een beroep op het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil, maar van een beroep op de onjuistheid van de bij de derde gewekte veronderstelling. Bij de bescherming van derden gaat het immers niet om de vraag of degene wiens verklaring of gedraging het betreft, een beroep kan doen op gemis aan wil, maar om die of een beroep kan worden gedaan op hetgeen in werkelijkheid tussen partijen geldt ook als dit niet met de voorstelling van de derde overeenstemt.’ (PG Boek 3, blz. 178).

FHG heeft haar grief 2 in de derde plaats geadstrueerd met een redenering (zie punt 31 MvG), die door het hof aldus wordt begrepen dat alleen het door Fraanje gelegde beslag de in de slotzinsnede van artikel 3:36 BW bedoelde ‘handeling’ vormt, en dat de executie van het door dat beslag getroffen actief een latere, na de ontdekking van de onjuistheid van artikel 6 NAA verrichte, handeling is die niet door de sanctie van artikel 3:36 BW wordt getroffen. Hierbij heeft FGH gewezen op de volgende passage uit PG, boek 3, blz. 179 (over artikel 3.2.3a = artikel 3:36 BW), met tussen haakjes een toevoeging van de kant van FGH:

‘Niet zal hij evenwel deze bepaling in kunnen roepen met betrekking tot een latere handeling die eerst na de ontdekking van de onjuistheid van de veronderstelling verricht is, ook al is wel degelijk tevoren in redelijk vertrouwen op die veronderstelling een andere handeling verricht. Men denke aan het geval dat de koper van een goed weliswaar na de koop, maar vóór de levering (of aan een beslaglegger die na het leggen van een beslag maar vóór de executie, toev. FGH) van de werkelijke toestand op de hoogte is gekomen.’

Het hof begrijpt dat dit voorbeeld uit de PG aldus moet worden verstaan dat wanneer een derde (vergelijkbaar met Fraanje) redelijkerwijs mocht aannemen dat X eigenaar was, artikel 3:36 BW kan meebrengen dat de derde een geldige, niet wegens onjuistheid van deze veronderstelling aan te tasten koopovereenkomst met X heeft gesloten, maar dat, indien na de koop maar vóór de levering van de onjuistheid van deze veronderstelling blijkt, bijvoorbeeld omdat inmiddels duidelijk is geworden dat niet X maar Y (vergelijkbaar met FGH) eigenaar is en was, de derde artikel 3:36 BW niet meer met vrucht kan inroepen bij de levering, met als gevolg dat de levering door X een levering door een beschikkingsonbevoegde vormt die niet tot overdracht aan de derde leidt. Met andere woorden: artikel 3:36 BW beschermt dan niet tegen de beschikkingsonbevoegdheid van X bij de levering. Verder is het van belang op te merken dat na de zojuist geciteerde passage uit de PG op dezelfde blz. staat vermeld:

‘Het trekken van een nauwkeurige grenslijn is hier overigens aan de rechter overgelaten’.

Bij gebreke aan (doeltreffende) grieven van FGH te dien aanzien, moet ervanuit worden gegaan dat:

(i) in artikel 6 NAA een onjuiste verklaring van FGH is neergelegd;

(ii) Fraanje op grond daarvan mocht aannemen dat FGH afstand had gedaan van haar hypotheekrecht op A-13;

(iii) Fraanje in het vertrouwen op de juistheid van artikel 6 NAA het beslag heeft gelegd (zie ook rov. 4.3).

Onder deze omstandigheden heeft de werking van artikel 3:36 BW tot gevolg dat FGH met betrekking tot het door Fraanje gelegde beslag geen beroep kan doen op de onjuistheid van de veronderstelling van Fraanje dat A-13 niet met hypotheek was bezwaard. Dit betekent dat het beslag moet worden beschouwd als te zijn gelegd op het niet met hypotheek bezwaard A-13 of, anders gezegd, dat FGH haar eerste hypotheek niet aan Fraanje kon tegenwerpen.

Een beslag heeft ook andere rechtsgevolgen dan het recht om tot uitwinning/executie over te gaan. Een voorbeeld daarvan is het rechtsgevolg van artikel 505 lid 2 Rv, dat een vervreemding of bezwaring die is tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van de beslaglegging niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen (zie ook rov. 6.2 hierna). Dit rechtsgevolg van het door Fraanje gelegde beslag kwam daaraan reeds toe bij de (inschrijving van het proces-verbaal van de) beslaglegging op 10 november 2011 (zie rov. 1.1) en viel daarmee onder de werking van artikel 3:36 BW.

Gelet op het onder 4.9 en 4.10 overwogene was op het moment van de (inschrijving van het proces-verbaal van de) beslaglegging op 10 november 2011 de verhouding (meer in het bijzonder: de rangorde) tussen Fraanje (de derde) en FGH reeds volledig bepaald. Dit vormt een wezenlijk verschil met de in rov. 4.8 beschreven situatie: met de daar bedoelde koopovereenkomst tussen de derde en X was nog niets vastgelegd over de verhouding tussen de derde en Y. Nu door de (onder de werking van artikel 3:36 BW vallende) beslaglegging de rangorde tussen Fraanje en FGH reeds volledig was bepaald, is het sequeel van die beslaglegging, de uitwinning van het beslagen goed – anders dan de levering in het voorbeeld van rov. 4.8 – niet van zodanig zelfstandig gewicht dat de gestelde niet-werking van artikel 3:36 BW op dit sequeel er alsnog toe kan leiden dat het beslag niet vrij van hypotheek kon worden uitgewonnen.

Verder verdient opmerking dat, naar uit de rovv. 6.2 en 6.3 hierna blijkt, er nog geen uitwinning van het Fraanje gelegde beslag heeft plaatsgevonden en dat, indien dat gebeurt, dit door de curator en niet door Fraanje zal worden gedaan. In dit verband is de volgende passage op PG, Boek 3, blz. 181 (op artikel 3.2.3a) vermeldenswaard:

‘De rechtsopvolgers van degene die door de onderhavige bepaling beschermd wordt, kunnen (…) op dezelfde bescherming aanspraak maken als deze zelf had. Deze rechtsopvolgers behoeven niet op hun beurt aan de door dit artikel gestelde eisen te voldoen, wanneer maar aan hun rechtsvoorganger een beroep op die bepaling toekwam.’

Grief 2 van FGH faalt, zo volgt uit het voorgaande. Dit geldt ook voor haar grief 3 die voortbouwt op de grieven 1 en 2 zonder daaraan iets toe te voegen.

Grief 4

Grief 4 van FGH houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar verweer dat Fraanje geen belang heeft bij haar vorderingen in reconventie omdat deze het spiegelbeeld vormen van de vorderingen in conventie en daarom overbodig zijn.

Vooropgesteld wordt dat FGH er terecht op heeft gewezen dat zij, ook bij het falen van haar overige grieven, belang heeft bij grief 4 in verband met de proceskostenveroordeling in reconventie.

De vraag die partijen (met name) verdeeld houdt, is of FGH haar eerste hypotheekrecht aan Fraanje kan/kon tegenwerpen. Ook bij afwijzing van FGH’s vorderingen in conventie, strekkende tot een verklaring voor recht dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, heeft Fraanje er – gezien de aard van het geschilpunt tussen partijen – nog een voldoende concreet belang bij dat in rechte positief en expliciet wordt vastgesteld dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, zoals zij met haar reconventionele vordering beoogt. FGH’s grief 4 loopt hierop stuk.

Grief 5

Blijkens de in de punten 9-22 van FGH’s pleitnota in het incident (hierna: PA-I) en de in haar (na de MvA genomen) akte op grief 5 gegeven toelichting houdt deze in:

- dat, nu Fraanje geen beslaglegger meer is, zij geen beslag meer heeft dat zij aan FGH kan tegenwerpen, waardoor de door de rechtbank gebezigde grond aan de afwijzing van de vordering van FGH is ontvallen (PA-I onder 2 en 17);

- dat hierom het vonnis moet worden vernietigd (PA-I onder 17) en het zinloos is om hierover verder nog debat te voeren (PA-I onder 14);

- dat Fraanje A-13 niet meer kan executeren en het vonnis niet meer aan FGH kan tegenwerpen (PA-I onder 12 en 20)

- dat niet Fraanje, maar hooguit de curator, een executie door FGH zou

kunnen aanvechten (PA-I onder 12 en 13).

Het hof begrijpt – met Fraanje (blz. 1 van haar antwoordakte) – dat grief 5 in de kern strekt ten betoge dat Fraanje geen belang meer heeft bij voor haar gunstige beslissingen op de vorderingen over en weer. Fraanje heeft deze grief bestreden met onder meer een beroep op HR 13 mei 1988, ‘Banque de Suez-Bijkerk q.q.’, NJ 1988, 748 (PA-I onder 20 en 21 en MvA onder 11-13).

Bij de beoordeling van grief 5 wordt tot uitgangspunt genomen dat, zoals onder 4.1 t/m 4.13 is beslist, de eerste hypotheek van FGH op A-13 het daarna door Fraanje op dat appartementsrecht gelegde beslag niet regardeert. Verder is in dit kader van belang dat FGH na (de inschrijving van het proces-verbaal van) het beslag een tweede recht van hypotheek op A-13 heeft gevestigd. Ingevolge artikel 505 lid 2 Rv kan deze tweede hypotheek niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Inmiddels is Mewivast echter failliet verklaard en is ingevolge artikel 33 lid 2 Fw het beslag van Fraanje vervallen. In het ‘Banque de Suez-Bijkerk q.q.’-arrest heeft de HR overwogen:

a) dat het bepaalde in artikel 33 lid 2 Fw wel tot gevolg heeft dat de beslaglegger het beslagen goed niet meer zelf kan uitwinnen, maar er niet toe strekt elk rechtsgevolg van de beslaglegging teniet te doen gaan, en dat met name daardoor de werking van artikel 505 lid 4 Rv (oud) – vergelijkbaar met het huidige artikel 505 lid 2 Rv – niet teniet gaat ten gunste van degene aan wie in strijd met het in die bepaling vervatte verbod een recht van hypotheek is verleend.

b) dat na de faillietverklaring van de beslagdebiteur (hier: Mewivast) de curator zich ten behoeve van de boedel kan beroepen op het verbod van artikel 505 lid 4 Rv (oud), waardoor de hypotheekhouder zijn recht van parate executie niet kan uitoefenen;

c) dat de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voor zover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft;

d) dat voor de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij die van de beslaglegger, zodat de hypotheekhouder met betrekking tot dat bedrag niet batig wordt gerangschikt.

Nu naar deze regel(s) is verwezen in HR 22 april 2005, ‘Reuser q.q./Postbank’ (NJ

2006, 56), moet er vanuit gegaan worden zij hun gelding hebben behouden, ook

onder artikel 505 Rv zoals dit thans luidt.

Uit het voorgaande volgt dat, indien Fraanje de eerste hypotheek van FGH kan negeren, daarvan het gevolg kan zijn (namelijk wanneer de curator zich tegenover FGH beroept op artikel 505 lid 2 Rv), dat zij bij de uitdeling van de in de boedel van het faillissement van Mewivast vallende opbrengst van A-13 vóór FGH gaat, zoals Fraanje stelt en curator Berndsen in een brief van 27 juni 2014 aan de advocaat van FGH heeft geschreven (productie 14 van FGH). Door het faillissement van Mewivast heeft Fraanje het belang bij afwijzing van FGH’s vorderingen in conventie en bij toewijzing van haar eigen vorderingen in reconventie dus niet verloren, zij het dat voor de in de reconventionele vorderingen opgenomen woorden ‘kan’ (zie rov. 1.3) voor de periode vanaf het faillissement van Mewivast (5 augustus 2013) moet worden gelezen: ‘kon’. Dit zal in het dictum tot uitdrukking worden gebracht.

Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat ook grief 5 FGH niet kan baten.

Slotsom en proceskosten

Nu alle daartegen gerichte grieven van FGH falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, met inachtneming van het in rov. 6.3 in fine overwogene. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal FGH worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft; HR 9 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door dit hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Het gerechtshof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013, met dien verstande dat in plaats van de in punt 5.4 van dat vonnis opgenomen woorden ‘kan’ voor de periode vanaf het faillissement van Mewivast (5 augustus 2013) moet worden gelezen: ‘kon’;

- veroordeelt FGH in de in de kosten van de procedure in hoger beroep (in de hoofdzaak), tot op heden aan de zijde van Fraanje begroot op € 1.577,-, waarvan

€ 683,- voor verschotten en € 894,- voor salaris;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.E.H.M. Pinckaers en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Bij exploot van 15 februari 2013 is FGH in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 30 januari 2013. Bij memorie van grieven met 13 producties heeft FGH vier grieven aangevoerd. Bij brief van 12 augustus 2013 heeft Fraanje zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van FGH gelet op het bepaalde in artikel 3:27 lid 2 Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Deze brief is aangemerkt als incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheid, genomen ter rolle van 27 augustus 2013. Ter rolle van 10 september 2013 heeft FGH een conclusie van antwoord in het incident genomen. Bij brief van 31 oktober 2013 heeft Fraanje drie producties ingezonden. Op 1 november 2013 heeft FGH een akte houdende wijziging van eis genomen, met daarin één additionele grief. Vervolgens hebben partijen op 4 november 2013 de zaak doen bepleiten, FGH door mr. R.J.G. Mengelberg, advocaat te Bussum, en Fraanje door mr. M. Littooij, advocaat te Breda, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest in het incident gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 30 januari 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

FGH heeft op 30 mei 2007 hypotheek gevestigd op een perceel grond van Mewivast Projectontwikkeling B.V. (hierna: Mewivast) aan de [a-straat] te [a-plaats]. Dit perceel is in juni 2007 gesplitst in zes appartementsrechten, betrekking hebbend op vijf kantoorvilla's en één parkeergarage. Mewivast is eigenaresse gebleven van het appartementsrecht op de kantoorvilla Apollo en de parkeergarage. Op 12 januari 2011 heeft wijziging van de hoofdsplitsing en ondersplitsing van de appartementsrechten plaatsgevonden, zodanig dat de verschillende eigenaren van de appartementsrechten ieder een deel van de garage in eigendom zouden verkrijgen. Op grond van een op 1 september 2011 gepasseerde akte houdende afstandsverklaringen is het ten behoeve van FGH gevestigde hypotheekrecht op het appartementsrecht dat toebehoort aan Mewivast (thans bekend als appartementsrecht A-13) op 2 september 2011 doorgehaald. Op 8 december 2011 heeft de betrokken notaris een partijakte verleden waarbij de akte houdende afstandsverklaringen is gerectificeerd. Op 12 december 2011 is een tweede hypotheek op het appartementsrecht A-13 ten behoeve van FGH ingeschreven. De eerder doorgehaalde hypothecaire inschrijving van 30 mei 2007 is weer in het openbare register opgenomen, met de vermelding ‘rectificatie’.

Op 10 november 2011 heeft Fraanje conservatoir beslag doen leggen op het aan Mewivast toebehorende appartementsrecht A-13 tot zekerheid van betaling van een bedrag van EUR 400.000,- met rente en kosten, welk beslag op 23 december 2011 executoriaal is geworden door betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarbij Mewivast tot betaling van voornoemd bedrag is veroordeeld. Bij exploot van die datum heeft Fraanje FGH aangezegd over te willen gaan tot executoriale verkoop van appartementsrecht A-13. FGH heeft bij exploot van 6 januari 2012 Mewivast aangezegd de executie over te nemen. Bij brief van dezelfde datum heeft FGH aan de advocaat van Fraanje laten weten het beslag vexatoir te achten en geen redenen te zien de executieverkoop op korte termijn te starten.

Fraanje heeft vervolgens op de voet van artikel 545 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’) de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verzocht een termijn te stellen waarbinnen de hypotheekhouder tot verkoop of indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop moet overgaan. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de executiewaarde van het appartementsrecht A-13 (EUR 1.500.000,-) lager is dan de vordering van FGH (EUR 2.106.659,06) en geoordeeld dat het belang van Fraanje bij het verzoek derhalve afhangt van de vraag wie zich als eerste op de opbrengst van een eventuele executoriale verkoop kan verhalen. Partijen verschillen van mening over het antwoord op die vraag. De voorzieningenrechter heeft daarop in zijn beschikking van 19 april 2012 het verzoek aangehouden, teneinde FGH in de gelegenheid te stellen een bodemprocedure aanhangig te maken waarin de vraag naar de rangorde tussen FGH en Fraanje zal moeten worden beantwoord.

Ter uitvoering aan voornoemde beschikking heeft FGH op 1 mei 2012 een ‘exploit inhoudende een sommatie alsmede een dagvaarding ex artikel 3:27 B.W.’ uitgebracht aan Fraanje, alsmede aan Mewivast. Openbare oproeping als bedoeld in artikel 3:27 lid 1 BW heeft niet plaatsgevonden. In dat exploot zijn Fraanje en Mewivast gesommeerd — kort gezegd — te erkennen dat FGH sinds 30 mei 2007 een onafgebroken hypotheekrecht op het appartementsrecht A-13 toekomt, wat zij aan Fraanje kan tegenwerpen en dat Fraanje alle executiehandelingen met betrekking tot dat appartementsrecht dient te staken. Voor het geval Fraanje en/of Mewivast niet tijdig en onvoorwaardelijk aan de sommatie heeft voldaan, heeft FGH in dat exploot voorts Fraanje en Mewivast gedagvaard en onder meer gevorderd:

Mewivast heeft aan de sommatie voldaan, maar Fraanje niet. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 30 januari 2013 het gevorderde jegens Fraanje afgewezen. Kort gezegd was de rechtbank van oordeel dat Fraanje als beslaglegger bescherming geniet uit hoofde van artikel 3:36 BW en dat Fraanje haar beslag aan FGH als hypotheekhouder kan tegenwerpen.

FGH kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank en heeft appel ingesteld. De appeldagvaarding van 15 februari 2013 is alleen aan Fraanje betekend en is niet ingeschreven in het register bedoeld in artikel 433 Rv (ook wel aangeduid als het rechtsmiddelenregister).

Fraanje stelt zich op het standpunt dat FGH niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, nu artikel 3:27 lid 2 BW inschrijving van de appeldagvaarding in het rechtsmiddelenregister voorschrijft op straffe van niet-ontvankelijkheid. FGH is van mening dat artikel 3:27 lid 2 BW niet van toepassing is op onderhavige procedure.

Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

Fraanje heeft in haar incidentele conclusie gesteld dat de onderhavige procedure het hoger beroep betreft van een vonnis ex artikel 3:27 BW. Daartoe verwijst zij naar de titel die FGH aan het exploot van 1 mei 2012 heeft gegeven en de stelling van FGH zelf in haar memorie van grieven waarin zij onderhavige procedure aanduidt als een procedure ex artikel 3:27 BW.

Artikel 3:27 BW biedt iemand die een recht op een registergoed meent te hebben de mogelijkheid de rechter te verzoeken om te verklaren dat hem het recht waarop hij aanspraak maakt, toekomt. Een rechterlijke verklaring met die strekking kan, zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, in de registers worden ingeschreven. De verklaring — ook wel aangeduid als een verklaring voor recht met positieve kracht — heeft dan tot effect dat tussen partijen de rechtstoestand vaststaat en dat jegens derden-belanghebbenden die verklaring wordt vermoed juist te zijn. De belangen van onbekende derde-belanghebbenden — die door een dergelijke positieve verklaring immers in een nadeliger positie kunnen komen te verkeren — worden onder meer gewaarborgd doordat een openbare oproeping van alle belanghebbenden dient plaats te vinden.

Een vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht aangaande een recht op een registergoed kan evenwel ook worden gebaseerd op artikel 3:302 BW, zij het dat een dergelijke verklaring voor recht geen positieve werking heeft en uitsluitend de bij die procedure betrokken partijen (en hun rechtsopvolgers) bindt.

Naar het oordeel van het hof is de kwalificatie van een procedure door een van partijen zelf niet doorslaggevend voor de vraag of de procedure daadwerkelijk als een procedure zoals bedoeld in artikel 3:27 BW moet worden aangemerkt. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient vastgesteld te worden of een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:27 BW is gevorderd, dan wel een verklaring voor recht uit hoofde van artikel 3:302 BW.

Vast staat dat FGH reeds in eerste aanleg — anders dan de titel van het exploot doet vermoeden — niet heeft voldaan aan de vereisten van artikel 3:27 BW, doordat een openbare oproeping zoals voorgeschreven door lid 1 van dat artikel achterwege is gelaten. Naar het oordeel van het hof volgt reeds daaruit dat van een procedure — en dus ook van een vonnis — zoals bedoeld in artikel 3:27 BW geen sprake is. Een verklaring voor recht — indien verkregen als verzocht — zou immers, bij gebreke van het voldoen aan de waarborgen voor derden-belanghebbenden, niet het effect hebben gehad zoals vermeld in lid 3, dat een verklaring jegens niet-verschenen derden-belanghebbenden, vermoed wordt juist te zijn. Het enige effect van een aldus verkregen verklaring voor recht zou dan zijn geweest dat de rechtstoestand tussen partijen bij die procedure vast staat. Het vonnis heeft daarmee het karakter van een declaratoir vonnis als bedoeld in artikel 3:302 BW.

Uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 19 april 2012 volgt bovendien dat de bij exploot van 1 mei 2012 ingeleide procedure ten doel had te doen vaststellen wie van FGH óf Fraanje zich als eerste op de opbrengst van een eventuele executoriale verkoop van het appartementsrecht A-13 zou kunnen beroepen. Van enige andere belanghebbende dan die partijen — anders dan Mewivast als de eigenaar van het betrokken appartementsrecht — is niet gebleken. Dat het exploot ook aan Mewivast is betekend was, naar FGH ter zitting heeft verklaard, niet zozeer ingegeven door de vereisten van artikel 3:27 BW (dat dagvaarding van de rechthebbende voorschrijft), als wel door de omstandigheid dat het exploot tevens had te gelden en ook in de kop ervan was aangemerkt als sommatie.

Ook de door FGH gevorderde verklaring voor recht — dat het recht van hypotheek van FGH sinds 30 mei 2007 onafgebroken op het appartementsrecht A-13 heeft gerust en dat FGH dat recht als ouder gerechtigde aan Fraanje kan tegenwerpen, was erop gericht de onderlinge rangorde tussen FGH en Fraanje vast te stellen.

Naar het oordeel van het hof kan onder de gegeven omstandigheden zoals hiervoor uiteengezet de procedure ingeleid bij exploot van 1 mei 2012 en het in die procedure gewezen vonnis niet anders worden begrepen dan als een procedure strekkende tot verkrijging van een verklaring van recht respectievelijk een declaratoir vonnis zoals bedoeld in artikel 3:302 BW.

Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat een appeldagvaarding in een dergelijke procedure op straffe van niet-ontvankelijkheid in een rechtsmiddelenregister dient te worden ingeschreven.

De slotsom luidt derhalve dat artikel 3:27 lid 2 Rv in de onderhavige procedure toepassing mist en dat FGH ontvankelijk is in haar hoger beroep. De incidentele vordering tot niet-ontvankelijk verklaring van FGH wordt daarom afgewezen. Fraanje zal als de ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.E.H.M. Pinckaers en R. Kalden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.