8.2 De meerwaarde van grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van andere vormen van herstructurering

Voor grensoverschrijdende herstructureringen bestaan verschillende alternatieven, waarmee hetzelfde (eind)resultaat kan worden bereikt als met grensoverschrijdende splitsing. Voorbeelden hiervan zijn (i) de overdracht van activa en passiva onder bijzondere titel, (ii) de overdracht van aandelen in een (dochtervennootschap onder bijzondere titel, (iii) grensoverschrijdende juridische fusie en (iv) grensoverschrijdende omzetting, al dan niet gecombineerd met andere herstructureringsmethoden, zoals een nationale splitsing in de outbound-lidstaat of een nationale fusie in de inbound-lidstaat. Deze alternatieven zijn hieronder schematisch weergegeven:

Alternatief 1: Overdracht activa en passiva onder bijzondere titel, waarbij A B.V. (NL) activa en passiva onder bijzondere titel overdraagt aan B GmbH (D).

Alternatief 2:Stap 1: Oprichting dochtervennootschap Al B.V. (NL) door A B.V. (NL), bijvoorbeeld in het kader van afsplitsing op de voet van artikel 2:334a lid 3 BW en artikel 2:334hh lid 1 BW, gevolgd door stap 2: overdracht aandelen Al B. V. (NL) aan B GmbH (D) onder bijzondere titel.

Stap 1: Oprichting Al B. V (NL).

Stap 2: Overdracht aandelen A1 B.V. (NL) aan B GmbH (D).

Alternatief 3:Na oprichting van Al B. V (NL), vindt een grensoverschrijdende fusie plaats met B1 GmbH (D), waarbij A1 B. V. (NL) ophoudt te bestaan. In het kader van de grensoverschrijdende fusie kent B1 GmbH (D) aandelen toe aan A B.V. (NL).

Alternatief 4:Na oprichting van A1 B. V. (NL), al dan niet in het kader van een afsplitsing op de voet van artikel 2:334a lid 3 BW en artikel 2:334hh lid 1 BW, wordt A1 B. V. (NL) grensoverschrijdend omgezet in een Duitse vennootschap, A1 GmbH (D).

Situatie voor grensoverschrijdende omzetting:

Situatie na grensoverschrijdende omzetting:

Na de grensoverschrijdende omzetting vindt een nationale juridische fitsie plaats in Duitsland, waarbij A1 GmbH (D) ophoudt te bestaan en B1 GmbH (D) optreedt als verkrijgende vennootschap. B1 GmbH (D) kent in het kader van de fusie aandelen toe aan de aandeelhouder van de A1 B. V (NL), A B.V (NL).

Reorganisatiemethoden die hun basis hebben in het recht van een andere staat (‘reorganisatiemethoden naar vreemd recht’) kunnen, al dan niet in combinatie met de hiervoor beschreven vormen van herstructurering, eveneens een alternatief vormen voor grensoverschrijdende splitsing.

Een voordeel van grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van een samenstel van rechtshandelingen om hetzelfde resultaat te bereiken (zoals bijvoorbeeld een nationale splitsing gevolgd door een grensoverschrijdende fusie of een grensoverschrijdende omzetting), is dat een grensoverschrijdende splitsing slechts één rechtshandeling omvat, ten gevolge waarvan activa en passiva van rechtswege onder algemene titel overgaan van de splitsende entiteit op de – eventueel in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw op te richten – verkrijgende entiteit(en) en ten gevolge waarvan van rechtswege aandelen worden toegekend en eventueel een bijbetaling in geld plaatsvindt aan de aandeelhouder(s) van de splitsende entiteit. Alternatieven voor grensoverschrijdende splitsing omvatten meer rechtshandelingen.

Daarnaast heeft grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van andere vormen van herstructurering unieke karaktertrekken. Ten opzichte van de overdracht van activa en passiva of aandelen onder bijzondere titel heeft grensoverschrijdende splitsing als voordeel de vermogensovergang onder algemene titel. Ten opzichte van grensoverschrijdende fusie verschilt grensoverschrijdende splitsing hierin dat grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van de splitsende vennootschap een deconcentratie van ondernemingsvermogen inhoudt en meerdere entiteiten als verkrijger kunnen optreden. Grensoverschrijdende fusie houdt een concentratie van ondernemingsvermogen in en er is slechts sprake van één verkrijgende vennootschap.

Ten opzichte van grensoverschrijdende omzetting verschilt grensoverschrijdende splitsing hierin dat grensoverschrijdende splitsing daadwerkelijk een vermogensovergang tot gevolg heeft, terwijl bij grensoverschrijdende omzetting in het geheel geen vermogensovergang plaatsheeft.

Naast de hierboven beschreven voordelen en bijzondere karaktertrekken van grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van andere vormen van herstructurering of een samenstel van rechtshandelingen om hetzelfde resultaat als van een grensoverschrijdende splitsing te bereiken, past de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing ook perfect in het palet van grensoverschrijdende herstructureringen, waar grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende omzetting ook deel van uitmaken. Bovendien hoeven entiteiten, met toepassing van een grensoverschrijdende splitsing, geen of minder snel gebruik te maken van reorganisatiemethoden naar vreemd recht. Grensoverschrijdende toepassing van een reorganisatiemethode naar vreemd recht is slechts mogelijk als de rechtsstelsels van alle betrokken lidstaten die reorganisatiemethode kennen of, wanneer het recht dat die reorganisatiemethode niet kent, de betrokkenheid van een vennootschap bij zo een reorganisatiemethode niet belemmert of accepteert. Slechts dan kan een reorganisatiemethode naar vreemd recht gebruikt worden als alternatief voor de hiervoor beschreven herstructureringen.

De mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing levert economisch voordeel op voor ondernemingen van allerlei grootte. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, biedt de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing als voordeel ten opzichte van andere herstructureringsmethoden dat volstaan kan worden met één rechtshandeling, terwijl voor alternatieven veelal meerdere rechtshandelingen nodig zijn. Op die manier kan een grensoverschrijdende splitsing een economisch voordeel opleveren, niet alleen omdat bespaard kan worden op adviseurs- en registratiekosten, maar ook omdat een grensoverschrijdende splitsing sneller kan worden geëffectueerd. Of in een specifiek geval grensoverschrijdende juridische splitsing – ook in economische zin – een alternatief is voor de overdracht van activa en passiva of aandelen onder bijzondere titel, grensoverschrijdende fusie of grensoverschrijdende omzetting, hangt onder meer af van (i) de activa en passiva die overgedragen worden, (ii) of het volgen van een (formele) procedure tot grensoverschrijdende splitsing opweegt tegen de meer flexibele overdracht onder bijzondere titel en niet in de laatste plaats (iii) de mogelijk negatieve fiscale gevolgen van een overdracht onder bijzondere titel – zoals het optreden van een belastbaar feit voor de heffing van overdrachtsbelasting in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer – tegenover de mogelijk gunstiger fiscale behandeling van grensoverschrijdende splitsing op basis van de implementatiewetgevingen die gebaseerd zijn op de Fiscale fusierichtlijn.1

Met behulp van grensoverschrijdende splitsing wordt de toegang van ondernemingen tot economische markten van andere staten eenvoudiger en is het vermogen van de splitsende entiteit mobieler. Op die manier kan beter geprofiteerd worden van gunstiger economische, fiscale en/of geografische omstandigheden in andere (lid)staten en kan optimaal voorzien worden in de behoefte aan samenwerking en herstructurering.

Ook op macro-economisch niveau heeft grensoverschrijdende splitsing voordelen. Het ontbreken van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing binnen het palet van mogelijke grensoverschrijdende herstructureringen kan worden gezien als een imperfectie die in de weg staat aan het optimaal functioneren van een markt, zoals de interne markt van de lidstaten van de EU (artikel 26 VwEU). De mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing draagt bij aan een flexibel juridisch raamwerk dat ondernemingen een mogelijkheid biedt zich aan te passen aan nieuwe of hernieuwde marktomstandigheden.

Al deze voordelen in ogenschouw nemende, moet de eerste deelvraag van dit onderzoek (‘Bestaat vanuit juridisch oogpunt en oogpunt van kostenefficiëntie behoefte aan de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische splitsing?’) positief beantwoord worden. Vanuit juridisch oogpunt en oogpunt van kostenefficiëntie bestaat behoefte aan de mogelijkheid tot grensoverschrijdende juridische splitsing.