3.9.13.2 Vernietiging op basis van (faillissements)pauliana

Met de regeling omtrent vernietiging van splitsing, heeft zowel de Europese wetgever als de nationale, Nederlandse wetgever een rechtszeker kader willen scheppen waarbinnen splitsingen óf geldig zijn, óf vernietigd kunnen worden gedurende een beperkte tijd van zes maanden na het van kracht worden van de splitsing. De vraag in dit verband is of de rechtshandeling tot splitsing eventueel vernietigbaar is op grond van de actio pauliana (artikel 3:45 BW) dan wel op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 Fw), indien de rechtshandeling splitsing als paulianeus zou kunnen worden aangemerkt. Buijn leest artikel 2:334u BW zo dat uitsluitend vernietiging van een splitsing mogelijk is op basis van dat artikel en niet op basis van de actio pauliana.1 Ten Voorde was in 2006 van mening dat vernietiging op basis van de actio pauliana mogelijk is,2 terwijl Verbrugh in 2007 van mening was dat een vordering tot vernietiging van een splitsing op grond van de actio pauliana niet mogelijk is.3 Schoonbrood en Van der Hoek zijn van oordeel dat de wet in de vorm van artikel 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van een juridische splitsing kent.4

De Rechtbank Zutphen heeft op 29 december 2010 geoordeeld over een splitsing en de faillissementspauliana.5 De curator stelde dat door een afsplitsing de crediteuren van de gefailleerde vennootschap geen verhaal meer hadden op de onroerende zaken van de splitsende vennootschap, terwijl zij dat zonder de splitsing wel zouden hebben. De curator stelde dat de splitsing een onverplichte rechtshandeling betrof en dat de partijen bij de splitsing wisten of behoorden te weten dat met de splitsing de belangen van de schuldeisers benadeeld zouden worden.

De Rechtbank zag zich voor de vraag gesteld of de regeling omtrent vernietiging van splitsing in de Zesde richtlijn – en daarmee naar mijn mening ook de regeling in artikel 2:334u BW – een uitputtende regeling is in die zin, dat alleen vernietiging op basis van die regeling mogelijk is, of dat deze regelingen nog ruimte laten voor vernietiging van een splitsing op basis van de actio pauliana of faillissementspauliana.6 De rechtbank overwoog dat het niet strookt met de beoogde rechtszekerheid die door de Zesde richtlijn wordt nagestreefd dat een splitsing ook na verloop van de termijn van zes maanden van artikel 2:334u lid 3 BW kan worden vernietigd, maar dat de Zesde richtlijn een vernietiging op basis van de actio pauliana ook niet uitsluit. Voorts overwoog de rechtbank dat de vernietiging op basis van de actio pauliana minder ingrijpend is dan de vernietiging op basis van artikel 2:334u BW. Toepassing van de actio pauliana leidt bijvoorbeeld niet tot het ophouden te bestaan van nieuw opgerichte vennootschappen en de actio pauliana heeft geen gevolgen voor de toegekende aandelen, omdat de vernietiging van de actio pauliana slechts relatieve en niet absolute werking heeft.

De rechtbank concludeerde dat de vraag of de regeling omtrent vernietiging van splitsing een uitputtende regeling is en of daarnaast nog ruimte is voor vernietiging op basis van de actio pauliana alleen beantwoord kan worden door het Hof van Justitie van de EU door het stellen van prejudiciële vragen.7 De rechtbank heeft omwille van de vertraging van het proces en om redenen van proceseconomie geen prejudiciële vragen gesteld, maar is nagegaan of de curator terecht een beroep heeft gedaan op de actio pauliana. Indien geen terecht beroep zou zijn gedaan op de actio pauliana, zou immers het belang van de beantwoording van die (prejudiciële) rechtsvraag komen te ontvallen.

Voor een succesvol beroep op de actio pauliana moeten de schuldeisers zijn benadeeld, de failliet wist of had moeten weten dat de rechtshandeling – in dit geval de splitsing – benadelend was voor schuldeisers in geval van faillissement en dat het faillissement naderde. In het onderhavige geval konden de partijen bij de splitsing niet weten en behoefden zij niet te weten dat de crediteuren als gevolg van de splitsing in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Het beroep op de actio pauliana werd in dit geval afgewezen.

Met de uitspraak van de Rechtbank Zutphen is niet duidelijk geworden of de regeling omtrent vernietiging in de Zesde richtlijn en artikel 2:334u BW uitputtend is en of daarnaast nog ruimte is voor vernietiging op basis van de actio pauliana. Nagtegaal heeft in zijn noot bij de uitspraak van de Rechtbank Zutphen het standpunt ingenomen dat het doel en de strekking van artikel 2:334u BW zich niet verzetten tegen het instellen van de actio pauliana tot vernietiging van een splitsing.8 Schoonbrood en Van der Hoek waren daarentegen wel van oordeel dat de wet in de vorm van artikel 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van een juridische splitsing kent.9 De overwegingen van de Zesde Richtlijn en de redactie van de wettekst van art. 2:334u BW laten naar hun mening geen ruimte voor andere vernietigingsgronden, waardoor geen beroep kan worden gedaan op bijvoorbeeld de actio Pauliana en de faillissementspauliana.

Doordat de rechtbank geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de EU, is hierover bij de uitspraak van de rechtbank geen duidelijkheid ontstaan. In hoger beroep bij Hof Arnhem is die duidelijkheid wel ontstaan.10 Het Hof overwoog dat splitsing moet worden geïnterpreteerd in het licht van de Zesde richtlijn en dat lidstaten de vrijheid hebben de gronden op basis waarvan een splitsing vernietigd kan worden, uit te breiden. Het Hof concludeert dat de Nederlandse wetgever van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat artikel 2:334u BW een exclusieve regeling is. Naast artikel 2:334u BW bestaat geen ruimte voor andere soorten vernietiging, zoals de vernietiging op basis van de (faillissements)pauliana.11 De uitspraak van Hof Arnhem geeft de nodige duidelijkheid over de exclusiviteit van de vernietiging van splitsing op basis van artikel 2:334u BW. Het rechtszekere kader dat met de Zesde richtlijn en artikel 2:334u BW wordt gecreëerd zou immers teniet worden gedaan indien naast de gewone vernietiging nog plaats zou zijn voor vernietiging op basis van de actio pauliana. In cassatie in 2013 is deze visie van het Hof bevestigd door de Hoge Raad.12 In zijn conclusie heeft A-G Timmerman echter opgemerkt dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot splitsing wel met een beroep op de actio Pauliana kan worden vernietigd, hetgeen weer een grond voor vernietiging van de splitsing zelf is (artikel 2:334u lid 1 sub c BW).13 Opgemerkt dient te worden dat deze grond voor vernietiging niet kan worden ingeroepen indien het bestuur tot splitsing besluit, zoals in de gevallen van artikel 2:334ff BW.