Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.2.2.5:12.2.2.5 Verbod van rechterlijk geding (anti-suit injunction)

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.2.2.5

12.2.2.5 Verbod van rechterlijk geding (anti-suit injunction)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vraag is of een gewone rechter of een scheidsgerecht een partij op grond van de overeenkomst tot arbitrage mag verbieden dat zij een geschil waarop een overeenkomst tot arbitrage van toepassing is aan een gewone rechter voorlegt.

Als gezegd, zal ik slechts in hoofdlijnen een aantal opmerkingen over Nederlands recht op dit punt maken. Ik wijs in dit opzicht tevens op het uitgangspunt dat de gewone rechter zich uiterst terughoudend zal moeten opstellen met betrekking tot de interventie bij arbitrage buiten de in de wet geregelde gevallen (zie 12.2.2.1).

De discussie betreffende het verbod van een rechterlijk geding ziet met name op het verbod van een geding bij een buitenlandse gewone rechter. Zulks kan zich bijvoorbeeld voordoen als een scheidsgerecht "in" Nederland of de Nederlandse rechter (bijvoorbeeld als de verweerder in Nederland woonplaats heeft) wordt gevraagd om een dergelijk verbod met betrekking tot een buitenlands rechterlijk geding, dit ten behoeve van het arbitraal geding in Nederland of elders.

Voorop staat dat wij bij de vraag die thans aan de orde is, moeten uitgaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Slechts dan komen wij toe aan de vraag of de gewone rechter of een scheidsgerecht kan verbieden dat een rechterlijk geding aanhangig wordt gemaakt.

Binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening passen anti-suit injunctions overigens niet (zie 6.3.2). Daarom gaat het thans met name om gevallen die de EEX-Verordening niet bestrijkt.

De wet zelf kent geen grondslag specifiek voor een verbod van de gewone rechter of een scheidsgerecht als thans aan de orde. Vraag is vervolgens of wij uit de overeenkomst tot arbitrage een verplichting kunnen afleiden dat een partij de zaak niet aan de gewone rechter voorlegt. Ik meen dat een overeenkomst tot arbitrage in beginsel met zich brengt dat een partij geschillen aan arbiters voorlegt en bijgevolg niet aan de gewone rechter voorlegt (vgl. ook 4.1 en 5.2). Ingevolge art. 3:296 lid 1 BW is het dan mogelijk dat een partij een verbod kan worden opgelegd om het geschil aan de gewone rechter voor te leggen, ware het niet dat zulks uitzondering lijdt als dit uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling voortvloeit. Mijns inziens staan de wet en de aard van de verplichting aan een dergelijk verbod evenwel in de weg. Onze wet bepaalt immers duidelijk dat, als een partij een geschil ondanks een overeenkomst tot arbitrage aan de gewone rechter voorlegt, deze zelf beslist of hij wegens de gestelde overeenkomst tot arbitrage al dan niet bevoegd is (vgl. art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv). Als wij ons richten op een verbod van Nederlandse bodem met het oog op een geding bij een buitenlandse rechter, zal het uiteindelijk gaan om de vraag of voor de desbetreffende buitenlandse rechter op dit punt hetzelfde geldt als bij ons. Wij hebben al gezien dat dit veelal het geval is en dat het op dit punt een internationaal algemeen aanvaard uitgangspunt betreft (zie 12.4.1). Ik wijs uiteraard ook op art. II lid 3 NYC. Als een partij een geschil aan een verdragsrechter voorlegt, zal deze zelfstandig mogen beslissen of hij de partijen naar arbitrage verwijst.1

Als nog geen arbitraal geding aanhangig is, mag de desbetreffende gewone rechter beslissen of hij bevoegd is. Zulks raakt de Kompetenz-Kompetenz, die ook bij de gewone rechter bestaat (zie 12.2.1). Als een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, zal hij zich onbevoegd moeten verklaren.

Verdedigd kan zelfs worden dat, als nog geen arbitraal geding aanhangig is, een partij, ondanks een geldige overeenkomst tot arbitrage, een geding bij de gewone rechter mag entameren. Immers, eerst als de verweerder zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept, zal de gewone rechter zich onbevoegd mogen verklaren (vgl. ons art. 1022 lid 1 Rv, dat internationaal een alom aanvaard uitgangspunt behelst; zie 12.4.1). Een partij heeft soms alle belang dat eerst de gewone rechter beslist of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, dit juist als de gewone rechter ten volle toetst of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Anders zal een partij eerst een arbitraal geding moeten volgen en wordt eerst in een daarop volgend vernietigingsgeding duidelijk of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (vgl. ook 12.2.2.2).

Als al een arbitraal geding aanhangig is, zal de gewone rechter zich moeten onthouden van een beslissing omtrent zijn competentie en het scheidsgerecht het eerst aan het woord laten (art. 1052 lid 4 Rv) (zie 11.4.3 en 12.4.3 met betrekking tot litispendentie).

Bij het uitgangspunt dat de buitenlandse rechter zelf beslist of hij al dan niet bevoegd is, past niet dat de Nederlandse rechter of een scheidsgerecht in Nederland een partij verbiedt dat zij het geschil daadwerkelijk aan de desbetreffende buitenlandse rechter voorlegt. Op dit punt gaat het ook om het wederzijds vertrouwen van rechters dat de buitenlandse rechters de bevoegdheidsregels op dit punt met een zelfde gezag kunnen en zullen toepassen.2 In het licht van het zojuist al genoemde art. II lid 3 NYC is het in het algemeen gerechtvaardigd dat dit wederzijds vertrouwen bestaat.

Vgl. ook het uitgangspunt van "comity" in de The principles for determining when the use of the doctrine of forum non conveniens and anti-suit injunctions is appropriate, zij het dat daarin anti-suit injunctions op grond van een overeenkomst tot arbitrage in beginsel wel worden toegelaten:

’Whereas

a. (...)

b. National court systems have developed differing solutions to deal with questions of transnational jurisdiction and litispendence, including (...) the practice of granting injunctions to restrain parties from commencing or continuing proceedings in another country (anti-suit injunctions).

(...).

f. Anti-suit injunctions may result in interference in foreign proceedings in breach of comity.

(...).

5. Courts which grant anti-suit injunctions should be sensitive to the demands of comity, and in particular should refrain from granting such injunctions in cases other than (a) a breach of a choice of court agreement or arbitration agreement; (b) unreasonable or oppressive conduct by a plaintiff in a foreign jurisdiction; or (c) the protection of their own jurisdiction in such matters as the administration of estates and insolvency.".3

Mede gelet op het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten zal ook de aard van de verplichting waarom het thans gaat (dat een partij op grond van de overeenkomst tot arbitrage het geschil aan arbiters en niet aan de gewone rechter voorlegt) veelal aan een verbod in de weg staan (vgl. wederom art. 3:296 lid 1 BW).

Al het vorenstaande neemt niet weg dat bij hoge uitzondering wel plaats zal zijn voor een verbod van een rechterlijk geding.4 De grondslag daartoe kan (mede) worden gevonden in het leerstuk van misbruik van recht (als bedoeld in art. 3:13 BW jo. art. 3:15 BW) en/of de belangenafweging in kort geding (als bedoeld in art. 254 lid 1 Rv). Ik wijs op de beslissing van de Haagse Voorzieningenrechter:

Beoordeling van het geschil

In conventie (...).

In reconventie

12. De stelling van Medinol dat een vordering als de onderhavige, welke zij aanmerkt als een "anti-suit-injunction" (wat er van die kwalificatie ook zij), naar Nederlands recht onder geen enkele omstandigheid toewijsbaar zou zijn — welke stelling zij verder niet heeft onderbouwd — is onjuist. Het moge zo zijn dat er in de Nederlandse rechtspraak op het eerste gezicht geen gevallen zijn aan te wijzen waarin een dergelijke vordering, zo al ooit ingesteld, is gehonoreerd, maar dat neemt niet weg dat er geen wetsbepaling valt aan te wijzen die er aan in de weg staat dat een verbod kan worden uitgesproken tot het aanhangig maken van een procedure, indien overigens is voldaan aan de eisen welke worden gesteld aan het constateren van een (dreigende) onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 juncto artikel 3:13 BW.

13. Dat — inderdaad uitzonderlijke — geval doet zich hier voor. Onder verwijzing naar hetgeen in conventie is overwogen moeten inbreukacties in kort geding op basis van de divisionals bij de huidige stand van zaken (dat wil zeggen: zolang in de oppositie nog geen eindbeslissing is genomen) als op voorhand volstrekt kansloos worden aangemerkt. Het aanspannen van nieuwe inbreuk-korte gedingen door Medinol op basis van die divisionals heeft dan ook te gelden als misbruik van (proces)recht en daarmee als jegens de aangesproken wederpartij onrechtmatig handelen.

14. Dat er sprake is van een reële dreiging van dergelijk onrechtmatig handelen is aannemelijk, niet alleen op grond van de proceshouding van Medinol tot nu toe, maar ook gelet op haar mededeling in de dagvaarding die dit kort geding heeft ingeleid dat zij zich alle rechten voorbehoudt met betrekking tot een andere divisional.

15. De vordering van Cordis is derhalve toewijsbaar. De dwangsom zal worden gematigd. Bovendien is er aanleiding te bepalen dat die dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan het ter zitting geuite bezwaar van Medinol, dat haar niet kan worden verhinderd op basis van nieuwe feiten een procedure in kort geding aan te spannen. Nu ten processe niets is gebleken waaruit zelfs maar een verwachting kan worden afgeleid dat dergelijke nieuwe feiten zich zullen voordoen, wordt het verantwoord geacht als uitgangspunt vast te leggen dat Medinol dwangsommen verbeurt bij het aanspannen van nieuwe korte gedingen, waarna het op haar weg ligt aannemelijk te maken dat er gronden van billijkheid zijn om die dwangsommen te matigen.

16. Medinol zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de op deze procedure vallende kosten. (...);

(…).”5

Nemen wij aan dat de Nederlandse rechter (onder verbeurte van een dwangsom) een verbod kan opleggen, dan is het op zich genomen voldoende dat hem rechtsmacht toekomt. Is zulks het geval, dan staat aan de veroordeling niet in de weg dat zij buiten Nederland moet worden nagekomen:

’4.2.4 Onderdeel 4 van middel III, tenslotte, strekt ten betoge, dat de Nederlandse rechter niet "bevoegd" is om, zoals het hof heeft gedaan, een verbod op te leggen van handelingen en gedragingen buiten het nationale territoir (...).

Tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. In het algemeen is er geen reden om aan te nemen dat er voor zulk een veroordeling geen plaats is wanneer het gaat om een verplichting — eventueel een verplichting naar vreemd recht — die buiten Nederland moet worden nagekomen.

(…).”6

Tot slot merk ik op dat art. 3:296 lid 1 BW een veroordeling ook uitsluit als zulks uit een rechtshandeling voortvloeit. Desgewenst kunnen partijen in hun overeenkomst tot arbitrage anti-suit injunctions expliciet uitsluiten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.