5.4.2.1.2 Rechtvaardiging vernietiging

Waarom is vernietiging van een verplicht verrichte rechtshandeling gerechtvaardigd als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling wetenschap van de faillissementsaanvraag had? In de parlementaire geschiedenis staat hierover het volgende:

De woorden 'de goede trouw' in bovenstaande passage moeten naar hedendaagse begrippen mijns inziens worden geïnterpreteerd als 'hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt' (art. 6:162 BW). 'De eisen van redelijkheid en billijkheid' als vertaling van 'de goede trouw' ligt in dit verband minder voor de hand, omdat art. 6:2 en 6:248 BW niet (rechtstreeks) van toepassing zijn in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de benadeelde schuldeisers.

Uit het gebruik van de woorden 'handelen', 'vraagt' en 'onttrekt' lijkt te moeten worden afgeleid dat de voldoening aan een opeisbare schuld volgens de wetgever pas paulianeus kan zijn als hieraan een actieve gedraging van de voldane schuldeiser is voorafgegaan. Hij zou door zijn handelen de grens van het recht om voor zijn eigen belangen op te komen moeten zijn overschreden.2 Inmiddels is echter duidelijk dat een succesvol beroep op art. 47 Fw naar geldend recht ook mogelijk is bij een door de schuldeiser passief verkregen voldoening.3 Dit volgt onder meer uit het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I.4 In dit arrest is bepaald dat de voldoening van een schuld aan de bank, die het gevolg is van een betaling door een derde op de rekening van de schuldenaar, ook als 'voldoening door de schuldenaar' moet worden aangemerkt.5 Als art. 47 Fw in een dergelijk geval niet zou kunnen worden toegepast, dan worden banken hierdoor volgens de Hoge Raad in een niet te rechtvaardigen uitzonderingspositie gebracht.

Had de schuldeiser wetenschap van de faillissementsaanvraag, dan leidt dit bij passief verkregen voldoeningen niet zonder meer tot de conclusie dat hij zich onoorbaar heeft gedragen tegenover zijn medeschuldeisers.6 De vraag rijst dan ook waar de rechtvaardiging voor de vernietiging in dat geval in is gelegen. Mogelijk is dit het feit dat de vernietigbaarheid van verplicht verrichte rechtshandelingen niet meer in strijd is met de behoeften van het rechtsverkeer, vanaf het moment dat de schuldeiser die wordt voldaan wetenschap heeft van de faillissementsaanvraag. In dit verband kan worden gewezen op wat de wetgever over de vernietigingsmogelijkheid van verplicht verrichte rechtshandelingen heeft opgemerkt:

Een van de redenen om verplicht verrichte rechtshandelingen in beginsel niet voor vernietiging in aanmerking te laten komen, was dat hiermee voorkomen wordt dat schuldeisers in een te vroeg stadium het faillissement zullen aanvragen (en deze aanvraag ook doorzetten), omdat betaling niet meer 'veilig' kan plaatsvinden.8 Dit argument speelt geen rol meer wanneer min of meer vaststaat dat het faillissement zal volgen. Weet een schuldeiser dat het faillissement is aangevraagd, dan is er in deze benadering geen behoefte meer om verplicht verrichte rechtshandelingen aan een ander regime te onderwerpen dan onverplicht verrichte rechtshandelingen. Zo bezien, zou een schuldeiser dan nog slechts aan een succesvol beroep op art. 47 Fw moeten kunnen ontkomen door aan te tonen dat hij geen wetenschap van benadeling had — de norm van het regime voor onverplicht verrichte rechtshandelingen — of de rechter weet te overtuigen dat voor het verrichten van de rechtshandeling onder de gegeven omstandigheden een bijzondere rechtvaardiging bestond.9

Mijns inziens zouden passief ontvangen betalingen niet met een beroep op art. 47 Fw moeten kunnen worden aangevochten. De vraag of een rechtshandeling paulianeus is, zou (primair) moeten worden beantwoord aan de hand van de vraag of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich onoorbaar heeft gedragen ten opzichte van de schuldeisers.10 Dit kan mijns inziens slechts het geval zijn als hij het plaatsvinden van de voldoening op enige wijze heeft bewerkstelligd, bijvoorbeeld door op voldoening aan te dringen. Het mogelijke bezwaar dat (onder meer) banken hierdoor in een niet te rechtvaardigen uitzonderingspositie komen te verkeren,11 is ongegrond. Kort na het wijzen van het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I is duidelijk geworden dat op de casus die aan dat arrest ten grondslag ligt ook art. 54 lid 1 Fw van toepassing is.12 Door de ruimere mogelijkheden die laatstgenoemde bepaling de curator biedt, heeft art. 47 Fw in de praktijk voor de bedoelde gevallen thans al weinig praktische betekenis.

Ten slotte merk ik op dat op basis van de door de wetgever gemaakte belangenafweging goed verdedigbaar is dat de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw ruimer moet worden uitgelegd, in die zin dat vernietiging in beginsel reeds mogelijk is als de schuldeiser wist of behoorde te weten dat het faillissement van de schuldenaar onvermijdelijk was. Dit geldt ongeacht of de rechtvaardiging voor de vernietiging moet worden gezocht in de behoeften van het rechtsverkeer of in een onoorbaar handelen van de schuldeiser ten opzichte van zijn medeschuldeisers. In de eerste benadering hoeft er vanaf het genoemde moment niet meer te worden gevreesd dat een faillissementsaanvraag van een schuldeiser die weet dat een betaling aan hem paulianeus zal zijn, tot een onnodig faillissement zal leiden. Dat het faillissement zal volgen, staat immers al vast. In de tweede benadering geldt dat de zekerheid van een faillissement maakt dat de schuldeiser het verhaalsbelang van zijn medeschuldeisers zwaarder moet laten wegen dan het belang om voor zichzelf op te komen en voldoening af te dwingen.