Rb. Rotterdam, 02-08-2012, nr. 403627 - KG ZA 12-469

1.1.

-

de dagvaarding d.d. 19 juni 2012 met producties;

-

incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van [tussenkomende partij 1];

-

incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van [tussenkomende partij 2];

-

incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van de Combinatie;

-

akte overlegging producties zijdens Mediacenter;

-

akte overlegging producties zijdens de Gemeente;

-

akte wijzing van eis tevens pleitnota in de incidenten;

-

pleitnota van mr. A.A. Boot en mr. N. Haverhoek;

-

pleitnoties van mr. G. ’t Hart;

-

pleitnota van mr. B.M.H.C. Le Haen-de Croon en mr.ir. M.G.H. Claassen;

-

pleitaantekeningen van mr. M.P. van Leeuwen;

-

pleitnotities van mr. J.C. Verlinden-Bijlsma;

-

nagekomen fax d.d. 17 juli 2012 van mr. J.C. Verlinden-Bijlsma met producties;

-

nagekomen fax d.d. 17 juli 2012 van mr. A.A. Boot met productie.

1.2.

2.1.

2.2.

1.

Inleiding

……

1.3.

Inhoud van de aanbesteding op hoofdlijnen

……

1.3.2.

Raamovereenkomst

De volgende producten behoren binnen deze aanbesteding van promotioneel drukwerk:

• brochures, folders en flyers;

• relatie-, bedrijfs- en personeelsbladen;

• posters;

• bijzondere uitgaven (bijvoorbeeld boeken, jubileumuitgaven en tasjes);

• printwerk mits niet door de interne repro van Robedrijf diensten binnen twee dagen te

leveren en/of het huidige contract met Robedrijf diensten hier niet in kan voorzien.

……

1.3.3.

Doelstellingen

De doelstelling van deze aanbesteding is om te komen tot drie raamovereenkomsten voor promotioneel drukwerk per 1 juli 2012, waarbij de volgende doelstellingen worden gerealiseerd:

• het contracteren van de drie beste leveranciers voor promotioneel drukwerk voor de gemeente Rotterdam;

• het contracteren van drie leveranciers die zorgen voor kwalitatief goed maar zo goedkoop

mogelijk drukwerk: kostenbesparing en efficiency zijn belangrijke trefwoorden;

• het borgen van duurzaamheid binnen deze aanbesteding om te kunnen voldoen aan de

doelstelling van 75% duurzaam inkopen in 2012;

• rechtmatigheid (door dit pakket Europees aan te besteden, wordt voldaan aan de aanbestedingsregelgeving).

……

1.4.

Overeenkomst

1.4.1.

Aard van de overeenkomst

De overeenkomst heeft het karakter van een raamovereenkomst. De nadere opdrachten onder de

raamovereenkomst worden gegund door middel van een mini-competitie conform de voorwaarden

zoals deze zijn omschreven in de volgende paragraaf.

……

1.4.2.

Mini-competitie

De gemeente Rotterdam wil op transparante en objectieve wijze een keuze maken voor de levering

door professionele organisaties. Met de hieronder nader omschreven “mini-competitie” blijft het

aanbestedingsbeginsel van een Europese Aanbesteding van kracht.

De uiteindelijke gunning binnen de raamovereenkomst vindt plaats door de drie desbetreffende

gecontracteerde opdrachtnemers opnieuw tot mededinging op te roepen middels een mini-competitie.

Er zal bij elke te verstrekken nadere opdracht aan alle drie de opdrachtnemers een prijs gevraagd

worden op grond waarvan zij gedurende de initiële contractperiode een gelijke kans krijgen om in

concurrentie nadere opdrachten te verwerven. Binnen twee werkdagen dient deze prijs door

opdrachtnemer te worden ingediend. Deze mini-competitie wordt vervolgens op basis van de twee

hierna genoemde criteria Levertijd en Aangeboden prijs beoordeeld en aan de opdrachtnemer met

de beste inschrijving voor de mini-competitie gegund door middel van een nadere opdracht.

……

1.4.3.

Partijen bij de raamovereenkomst

De aanbestedende organisatie is de gemeente Rotterdam. Deze aanbesteding is aangemerkt als een

gemeentebrede aanbesteding waarbij de afdeling Concerncommunicatie van de Bestuursdienst als

proceseigenaar zal optreden.

……

1.4.4.

Duur van de raamovereenkomst

De ingangsdatum van de raamovereenkomst is 1 juli 2012 en eindigt na anderhalf (1,5) jaar,

zonder dat opzegging vereist is, van rechtswege op 31 december 2013.

De gemeente Rotterdam kan de raamovereenkomst tweemaal verlengen, éénmaal voor een periode

van één (1) jaar en éénmaal met een periode van anderhalf (1,5) jaar. Hierbij geldt wederom dat de

raamovereenkomst van rechtswege zal eindigen na afloop van het desbetreffende verlengingsjaar.

……

2.

Aanbesteding algemeen

2.1.

Uitgangspunten

2.1.1.

Algemeen

De onderhavige aanbesteding is een openbare aanbesteding zoals vastgelegd in het Besluit

Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO, Stb. 2005, 408).

Als gunningscriterium wordt de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd. Dit gunnings-

criterium is nader uitgewerkt in hoofdstuk 3.

Op de aanbesteding is Nederlands recht van toepassing. In geval van geschillen is de rechter in

Rotterdam bevoegd. (…)

……

2.1.4.

Akkoord

De inschrijver geeft met het indienen van een inschrijving aan dat hij instemt met de inhoud van dit

beschrijvend document inclusief de bij dit beschrijvend document behorende bijlagen en de overige

aanbestedingsdocumentatie.

……

2.1.6.

Vertrouwelijkheid

Voor zover het gegevens betreft die niet zijn gepubliceerd, worden inschrijvers geacht de aan hen in

het kader van deze aanbesteding aldus verstrekte gegevens vertrouwelijk te behandelen en slechts aan

diegenen te tonen die voor het uitbrengen van de inschrijving van de inhoud daarvan kennis moeten

nemen. Inschrijvers dienen deze vertrouwelijkheid ook te bewaren wanneer de inschrijving niet tot

de totstandkoming van een overeenkomst leidt. In dit verband dient de inschrijver bij inschrijving een

vertrouwelijkheidverklaring zoals bedoeld in Formulier 1 over te leggen.

Alle door de inschrijvers ingediende inschrijvingen zullen door de aanbestedende organisatie met

de grootst mogelijke zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid te worden behandeld.

……

2.1.9.

Wijze van inschrijving

......

Een organisatie of onderneming kan op de volgende wijze inschrijven:

A)

als zelfstandige inschrijver (inschrijver schrijft zelfstandig in als hoofdaannemer met of zonder

gebruik van derden) of;

B)

in een combinatievorm.

……

2.2.2.

3.1

3.1.1

3.2

3.2.1

3.2.2

3.2.5.

Subgunningscriterium prijs

De inschrijver dient in formulier 5 een prijsopgave in te vullen voor 10 promotionele producten, hierbij is uitgangspunt dat het desbetreffende promotionele drukwerk in off-set is qua uitvoering.

……

3.2.7.

Beoordeling subgunningscriterium commercieel

De totaalprijs op basis van de opgegeven prijzen in formulier 5 wordt automatisch berekend en meegenomen in de rangschikking.

3.2.8.

Rangschikking

Door de totaalprijs van het subgunningscriterium prijs (P) te delen door het totaal aantal behaalde punten op het onderdeel subgunningscriterium kwaliteit (Q) worden de inschrijvingen gerangschikt en wordt bepaald welke inschrijving de economisch meest voordelige is.

De formule is derhalve:

‘Totaal subgunningscriterium prijs (P)’/’behaalde punten subgunningscriterium kwaliteit (Q)’.

……”

2.3.

Het bij het Beschrijvend document gevoegde Formulier 5 aangaande de Prijsopgave op basis van uitvoering offset betreffende de producten kaart, flyer, poster, boekje, uitnodiging oblong, sticker, abriposten, rapport-omslagen, nieuwskrant en brochure oblong (zie ook onder 2.2 onder 3.25 en 3.27) vermeldt het volgende:

2.4.

Naar aanleiding van vragen van de inschrijvers is een nota van inlichtingen verschenen. Deze nota van inlichtingen luidt voor zover thans van belang:

“……

Vraag 69

Het lijkt mogelijk om uw aanbesteding te winnen door een strategische prijsaanbieding te doen:

bijvoorbeeld negatieve of zeer lage tarieven. Terwijl later in de mini-competities alsnog hogere reële tarieven afgesproken worden.

Voorbeeld: een bedrijf vult het Excel formulier Prijsopgave in met het bedrag € 0,01 per soort drukwerk. Hiermee worden zoveel ‘punten’ in het Value for Money systeem gescoord dat dit bedrijf een gunning krijgt. Omdat echter pas in de mini-competitie de tarieven worden vastgesteld, zal dit bedrijf in de mini-competitie alsnog een hoger en marktconform tarief kunnen aanbieden.

Bedrijven die in de huidige offertefase een reële prijsaanbieding doen (een prijsniveau dat ook voor de mini-competities zal gelden) zijn dan kansloos.

Hoe voorkomt u dat aanbieders strategische prijsaanbiedingen doen en later alsnog hogere tarieven afspreken in de mini-competities?

Antwoord vraag 69

De prijsopgave (formulier 5) dient door de inschrijver ingevuld te worden met marktconforme tarieven. Daarnaast houdt de opdrachtgever de opgegeven tarieven aan als richtlijn ten tijde van de uitvoering van de raamovereenkomst.

……”

2.5.

Bij brief d.d. 4 juni 2012 heeft de Gemeente aan Mediacenter - voor zover hier relevant - het volgende geschreven:

“……

Uw inschrijving van 25 mei 2012 in het kader van de aanbesteding promotioneel drukwerk, met als kenmerk 1970712.BN.00012, is door ons nauwgezet beoordeeld aan de hand van de selectie- en gunningscriteria en vergeleken met de andere inschrijvingen.

Op grond hiervan hebben wij uw inschrijving niet kunnen selecteren als de economisch meest voordelige inschrijving. We hebben dan ook besloten, dat uw bedrijf voor deze opdracht niet voor gunning in aanmerking komt.

Wij delen u mede, dat wij voornemens zijn de opdracht aan de volgende drie inschrijvers te gunnen:

• [tussenkomende partij 1];

• [tussenkomende partij 2] en

• [tussenkomende partij 3a].

Op basis van de gunningscriteria heeft u de op pagina 2 vermelde resultaten behaald ten opzichte van de inschrijvers waaraan wij voornemens zijn de opdracht te gunnen.

Kwaliteit, K-1 Proces

Uw beschrijving over het werkproces is positief beoordeeld door de professionele weergave van dit proces.

Kwaliteit, K-2 Advies

Uw advies wordt goed beoordeeld ten opzichte van de partij met de hoogste score wordt uw inschrijving minder beoordeeld op het aspect van meedenken om zo te komen tot een kwalitatief goed eindproduct.

Kwaliteit, K-3 Specialisatie

In uw omschrijving komt de specialisatie van uw organisatie als overtuigend over en geeft voldoende vertrouwen.

In tegenstelling tot de andere inschrijvingen is uw prijsopgave niet de laagste en hiermee scoort u niet de laagste prijs per punt (zie hieronder bij VFM).

Tabel criteriabeoordeling

No. Naam inschrijver K-1 K-2 K-3 Totaal Q VFM

1 [tussenkomende partij 3a] 271 304 135 710 € 15,73

2 [tussenkomende partij 2] 280 383 150 813 € 17,42

3 [tussenkomende partij 1] 245 315 145 705 € 17,69

4

3.

Het geschil

In de incidenten

3.1.

[tussenkomende partij 1] verzoekt te mogen tussenkomen subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in de procedure tussen Mediacenter en de Gemeente.

3.2.

[tussenkomende partij 2] verzoekt te mogen tussenkomen subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in de procedure tussen Mediacenter en de Gemeente.

3.3.

De Combinatie verzoekt te mogen tussenkomen subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in de procedure tussen Mediacenter en de Gemeente.

In de hoofdzaak

De vordering van Mediacenter op de Gemeente

3.4.

Mediacenter vordert, na wijziging, in de hoofdzaak dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

a.

de Gemeente te gebieden één van de raamcontracten die het onderwerp vormen van de opdracht tot het verlenen van diensten met projectnummer 1970712.BN.00012 te gunnen aan Mediacenter op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving;

subsidiair:

b.

de Gemeente te gebieden de inschrijvingen van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie, althans één of meer van deze inschrijvingen voor de opdracht tot het verlenen van diensten met projectnummer 1970712.BN.00012, alsnog ter zijde te leggen, vervolgens de inschrijving van Mediacenter voor deze opdracht alsnog te herbeoordelen, althans te herschikken ten opzichte van de overige inschrijvingen die niet ter zijde zijn gelegd, en indien de inschrijving van Mediacenter behoort tot één van de drie economisch meest voordelige inschrijvingen één van de raamcontracten die het onderwerp vormen van deze aanbesteding aan Mediacenter te gunnen;

meer subsidiair:

c.

de Gemeente te gebieden om ten aanzien van de inschrijvingen die zij heeft ontvangen voor de opdracht voor het verrichten van diensten met projectnummer 1970712.BN.00012 inzicht te verschaffen aan Mediacenter, althans aan de voorzieningenrechter van:

*

de volledige inschrijvingen van alle inschrijvers die hebben ingeschreven, althans van die onderdelen van de inschrijvingen die het subgunningscriterium van de Prijs (‘P’) betreffen, door het overleggen van afschriften van deze (delen van) de inschrijvingen, althans dit inzicht te verschaffen op een wijze als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te bepalen, althans

*

de volledige inschrijvingen van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie, althans van die onderdelen van voornoemde inschrijvingen die het subgunningscriterium van de Prijs (‘P’) betreffen, door het overleggen van afschriften van deze (delen van) voornoemde inschrijvingen, althans dit inzicht te verschaffen op een wijze als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te bepalen;

d.

de Gemeente te gebieden om bij het inzicht verschaffen als onder c. bepaald, tevens een schriftelijke toelichting te verstrekken, in welke toelichting wordt omschreven waarom de Gemeente ten aanzien van ieder van de inschrijfprijzen die het subgunningscriterium van de Prijs (‘P’) betreffen heeft geoordeeld dat dit marktconforme prijzen betreft, waarbij zij aangeeft hoe zij de marktconformiteit heeft getoetst;

e.

te bepalend dat het onder c. en d. gevorderde geschiedt lopende de onderhavige kort gedingprocedure, welke procedure zo nodig voor dit doel wordt geschorst, en waarbij Mediacenter alsmede overige inschrijvers die hebben ingeschreven op de opdracht voor het verrichten van diensten met projectnummer 1970712.BN.00012 wederom de gelegenheid hebben om bezwaar te maken tegen de voorlopige gunning aan de drie partijen aan wie de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen binnen een periode van 15 dagen na uitvoering van het onder c. en d. bepaalde;

meest subsidiair:

f.

de Gemeente te gebieden de aanbesteding met projectnummer 1970712.BN.00012 in te trekken en, indien de Gemeente de opdracht nog wenst te vergeven, te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;

primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair:

g.

hetgeen in het petitum onder a, b, c, d, e en f is gevorderd op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor elke overtreding van het te dezen te wijzen vonnis en voorts een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;

h.

de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, alsmede de kosten van rechtsbijstand en nakosten.

3.5.

Mediacenter stelt hiertoe - kort gezegd - dat (1) de gunningscriteria in combinatie met de prijzensystematiek en beoordelingssystematiek niet transparant zijn en ongelijkheid en willekeur in de hand werken en (2) de inschrijvingen van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie, aan wie de opdracht voorlopig is gegund, ongeldig zijn omdat die inschrijvingen te kwalificeren zijn als manipulatieve, althans - door de Gemeente verboden - strategische inschrijvingen, althans abnormaal lage inschrijvingen.

3.6.

De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van [tussenkomende partij 1] (in tussenkomst)

3.7.

[tussenkomende partij 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a.

Mediacenter niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;

b.

de Gemeente te verbieden de raamcontracten te gunnen aan drie andere partijen, zonder

dat één van de raamcontracten tevens aan [tussenkomende partij 1] wordt gegund;

c.

Mediacenter te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van

[tussenkomende partij 1], waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten

van rechtsbijstand, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,,- zonder betekening en

€ 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met bepaling dat over deze

proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veer-

tien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis.

3.8.

[tussenkomende partij 1] stelt hiertoe - kort gezegd - dat van een manipulatieve, dan wel strategische inschrijving geen sprake is, nu zij de producten zoals uitgevraagd in de aanbesteding kan leveren tegen de prijzen waarvoor zij heeft ingeschreven. Met het enkele feit dat er drie inschrijvingen van ongeveer hetzelfde prijsniveau zijn ingediend, is de marktconformiteit van die inschrijvingen in beginsel reeds gegeven. Mediacenter neemt ten onrechte de voor haar geldende inkoopprijzen als maatstaf en miskent daarmee de binnen [tussenkomende partij 1] en Mediacenter bestaande verschillende kostenstructuren.

3.9.

Mediacenter voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van [tussenkomende partij 2] (in tussenkomst)

3.10.

[tussenkomende partij 2] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a.

De vorderingen van Mediacenter niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen; b. De Gemeente te verbieden de Opdracht mede te gunnen aan een ander dan aan [tussenkomende partij 2];

c.

Mediacenter te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de

door [tussenkomende partij 2] gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de

nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van

het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na

wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke

rente verschuldigd is.

3.11.

[tussenkomende partij 2] stelt hiertoe - kort gezegd - dat van een manipulatieve, dan wel een verboden strategische inschrijving geen sprake is, nu [tussenkomende partij 2] een marktconforme aanbieding heeft gedaan. Bovendien is het uitsluitend aan de Gemeente zelf om te onderzoeken of sprake is van abnormaal lage aanbiedingen. Nu de Gemeente heeft geconcludeerd dat hiervan geen sprake is, is daarmee de discussie gesloten, aldus [tussenkomende partij 2]. Ten aanzien van de door Mediacenter geuite bezwaren tegen de opzet van de aanbesteding met een mini-competitie in de tweede fase stelt [tussenkomende partij 2] zich primair op het standpunt dat Mediacenter hiertegen haar bezwaren eerder aan de Gemeente kenbaar had moeten maken en thans - mede gelet op het Grossman-arrest - haar rechten dienaangaande heeft verwerkt. Subsidiair stelt [tussenkomende partij 2] in dit verband dat het uitschrijven van een mini-competitie gebruikelijk is bij aanbestedingen en overeenstemt met het bepaalde in artikel 32 lid 10 Bao.

3.12.

Mediacenter voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van de Combinatie (in tussenkomst)

3.13.

De Combinatie vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a.

Mediacenter niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, althans

haar deze te ontzeggen;

b.

de Gemeente te veroordelen de beslissing om de raamovereenkomst (onder meer) te

gunnen aan de Combinatie uit te voeren, indien en voorzover de Gemeente de opdracht

nog immer wenst te verstrekken;

c.

een en ander met veroordeling van Mediacenter en/of de Gemeente in de kosten van

het geding aan de zijde van de Combinatie, waaronder begrepen een redelijke tegemoet-

koming in de kosten van rechtsbijstand van de Combinatie, alsmede de nakosten ten

bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze zaak

te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het

vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschul-

digd is.

3.14.

De Combinatie stelt hiertoe - kort gezegd - dat sprake is van een geldige inschrijving nu zij geen manipulatieve dan wel strategische inschrijving heeft gedaan en geen abnormaal lage prijzen heeft geboden. De Combinatie stelt in dit verband dat de inkoopprijs van Mediacenter niet als maatstaf dient ter bepaling van de (minimum) inkoopprijs van de Combinatie. Een inkoopprijs van een onderneming hangt immers af van verschillende factoren, zoals ondermeer het inkoopbeleid en het kostenniveau van een onderneming. Derhalve kan niet op basis van de berekeningen van Mediacenter gecon-cludeerd worden dat de door de Combinatie gedane inschrijving onhaalbaar zou zijn.

Mediacenter heeft op grond van paragraaf 2.1.4 van het Beschrijvend document ingestemd met de inhoud van het Beschrijvend document inclusief met de bij het Beschrijvend document behorende bijlagen en overige aanbestedingsdocumentatie. Gelet hierop en gelet op het Grossman-arrest geldt dat Mediacenter thans haar klachten over rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt, aldus de Combinatie.

3.15.

Mediacenter voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

4.2.

Mediacenter heeft bezwaar tegen de primaire vorderingen tot tussenkomst en de subsidiaire vorderingen tot voeging van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie.

De Gemeente heeft tegen de primaire vorderingen van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie tot tussenkomst geen bezwaar gemaakt.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Aangezien voldoende is gebleken dat [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie een voldoende zelfstandig belang hebben om benadeling of verlies van een hen toekomend recht te voorkomen en niet is gebleken dat de verzoeken tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat, zullen de (primaire) vorderingen tot tussenkomst van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie worden toegewezen.

Producties 7 t/m 17 zijdens Mediacenter

4.4.

De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip - op de laatste werkdag vóór de mondelinge behandeling - waarop Mediacenter de producties 7 tot en met 17 in het geding heeft gebracht. Volgens de Gemeente voldoet Mediacenter bovendien niet aan haar substantiëringsplicht door middels deze producties nieuwe stellingen te betrekken die Mediacenter niet in haar dagvaarding heeft opgenomen.

4.5.

De voorzieningenrechter honoreert het verweer van de Gemeente niet en overweegt dienaangaande het volgende. Volgens artikel 6.2 van het procesreglement dienen de stukken uiterlijk één werkdag voor de terechtzitting te worden ingediend. De stukken moeten derhalve op vrijdag 13 juli 2012 voor 10.00 uur bij de Gemeente in het bezit zijn gesteld. Nu de Gemeente geen verweer heeft gevoerd op dit punt gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de Gemeente de producties 7 t/m 17 tijdig - in de zin van het procesreglement - heeftontvangen.

Gelet hierop en gelet op het door de Gemeente ter zitting gevoerde verweer kan de Gemeente voorshands niet worden geacht in haar procesbelangen te zijn geschaad.

Daar komt bij dat een partij er in een kort gedingprocedure op voorbereid dient te zijn, dat nieuwe argumenten worden gebruikt gebaseerd op vlak voor de zitting in de procedure nieuw ingebrachte stukken. Van een geheel nieuw verweer op basis van de producties 7 tot en met 17 is de voorzieningenrechter niet gebleken, zodat naar voorlopig oordeel Mediacenter heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht.

4.6.

Mr. J. C. Verlinden-Bijlsma heeft namens de Combinatie eveneens bezwaar gemaakte tegen het in het geding brengen van de producties 7 tot en met 17, die zij voorafgaande aan de zitting niet van Mediacenter heeft mogen ontvangen en die zij derhalve niet - na bestudering - met de Combinatie voorafgaande aan de zitting heeft kunnen bespreken.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Volgens artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel dienen de processtukken 24 uur voor de terechtzitting (één werkdag) te worden ingediend. Bovendien dienen de processtukken, gelet op artikel 6.1 van voornoemd procesreglement, schriftelijk en in tweevoud te worden ingeleverd. Derhalve volstaat toezending per e-mail in beginsel niet. Nu mr. J. C. Verlinden-Bijlsma voldoende aannemelijk heeft gemaakt de stukken (voor het eerst) vlak voor de zitting per gewone (aangetekende) post te hebben ontvangen, zal de voorzieningenrechter de producties 7 tot en met 17 ten aanzien van de Combinatie niet in zijn beschouwingen betrekken.

In de hoofdzaak

4.8.

De spoedeisendheid, die overigens niet wordt betwist, vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.9.

Namens de Gemeente is ter zitting verklaard dat de Combinatie heeft ingeschreven en dat in het - als productie 7 overgelegde - proces-verbaal van aanbesteding per abuis alleen [tussenkomende partij 3a] is opgenomen en niet de combinatie [tussenkomende partij 3a] en Habo DaCosta B.V. Van deze kennelijke verschrijving gaat de voorzieningenrechter uit.

4.10.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het inschrijvers is toegestaan om een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen dan ook zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategische inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer - als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst - de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het innemen van een realistische positie.

4.11.

Mediacenter heeft haar vorderingen ondermeer gegrond op het verschil in de prijs tussen haar inschrijving en de inschrijvingen van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie, aan wie de opdracht voorlopig is gegund. Mediacenter stelt dat [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie in fase 1 van de aanbesteding geen realistische, althans geen marktconforme, prijzen hebben opgegeven. Mediacenter wijst in dit verband met name op de door [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie opgevoerde prijzen, die zien op de inkoop van papier, op de inkoop van papier voor abriposters en de opgevoerde kosten voor het inbinden van het boekje op grond van de Otabindmethode. Gelet op de opgegeven prijzen had de Gemeente op grond van artikel 56 Bao in samenhang bezien met het onlangs, op 29 maart 2012, door het Hof van Justitie gewezen arrest (zaak C-599/10) [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie in de gelegenheid moeten stellen om hun inschrijving nader toe te lichten, teneinde te kunnen vaststellen dat de inschrijvingen serieus zijn en er gezonde mededinging gegarandeerd is.

Voorts heeft Mediacenter aangevoerd dat de wijze van gunnen van de opdracht door de Gemeente in twee fasen in strijd is met de aanbestedingsbeginselen. Dit klemt des te meer nu - gelet op het gunnen in twee fasen in samenhang bezien met het feit dat [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie in fase 1 geen realistische, althans marktconforme prijzen hebben opgegeven - [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie niet in staat zijn om in fase 2 de gevraagde dienstverlening tegen de door hen aangeboden prijs te leveren.

Tot slot heeft Mediacenter aangevoerd dat de binnen formulier 5 (zie 2.3) verzochte tien prijsonderdelen niet representatief zijn voor de uitvoering van de opdracht.

4.12.

De Gemeente heeft allereerst ten verwere aangevoerd dat het op deze wijze aanbesteden een beproefde methode is binnen de wereld van het aanbesteden, waarvoor artikel 32 Bao ook expliciet de mogelijkheid biedt. Juist omdat de Gemeente op dit moment niet exact kan voorspellen hoeveel drukwerk zij gedurende de looptijd van de raamovereenkomst (maximaal vier jaar) zal afnemen heeft zij voor deze wijze van aanbe-steden gekozen. Het betreft hier een open en transparante wijze van aanbesteden, waarbij alle inschrijvers op gelijke wijze zijn beoordeeld op basis van de vooraf bekendgemaakte procedures en het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving.

Nu de opzet van de aanbesteding duidelijk is opgenomen in het Beschrijvend document en Mediacenter door het indienen van haar inschrijving expliciet akkoord is gegaan met de aanbestedingsvoorwaarden heeft Mediacenter - in de visie van de Gemeente - haar recht verwerkt om nu nog te klagen over de opzet van de aanbesteding. Van Mediacenter mag immers een proactieve houding worden verwacht die bijdraagt aan het welslagen van de aanbesteding door bezwaren te uiten op een moment dat eventuele onregelmatigheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie ook onder 2.2.2 van het Beschrijvend document).

Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat zij middels het door de inschrijvers invullen van formulier 5 (zie 2.3), waarin prijzen zijn gevraagd voor tien representatieve soorten drukwerk, voldoende heeft gewaarborgd dat bij de aanbesteding geen irreële prijzen worden opgegeven en dat de prijzen binnen de looptijd van de raamovereenkomst ook niet irreëel kunnen stijgen. De Gemeente betrekt daarbij dat zij nadere opdrachten in competitie zal verstrekken, waardoor de prijsdruk is verzekerd. Mediacenter miskent volgens de Gemeente bovendien dat een fictief bestek naar de aard der zaak niet overeen hoeft te stemmen met de uiteindelijke (nog onbekende) omvang van de opdracht. Bovendien is het principieel de markt zelf die het marktconforme prijsniveau bepaalt. Dat niet iedere marktpartij dezelfde prijzen wil (of kan) offreren is evident; ware dat anders dan zou de prijs als gunningscriterium immers geen enkel onderscheidend vermogen hebben. Uit de omstandigheid dat er inschrijvers lagere prijzen hebben geboden dan Mediacenter deed, kan dan ook niet worden afgeleid dat die lagere prijzen daardoor niet marktconform zouden zijn, aldus de Gemeente.

4.13.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

4.13.1.

De aanbestedende dienst en de aanbieders dienen zich in de periode voorafgaande aan de gunning tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Aanbieders mogen er bij de aanbesteding dan ook op rekenen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel in acht worden genomen.

4.13.2.

Zoals de Gemeente, [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie terecht hebben betoogd, mag van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd worden. Dit volgt mede uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C 230/02). Het ligt daarom op de weg van een inschrijver om aan hem kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel.

Hoewel deze jurisprudentie niet één op één toegepast kan worden in onderhavige procedure kunnen de uitgangspunten wel worden gehanteerd in het kader van de vraag of Mediacenter rechten heeft verwerkt. In de onderhavige situatie staat vast dat Mediacenter pas ná de beslissing tot voorlopige gunning haar klacht omtrent de mini-competitie in fase 2 en haar klachten over de prijsbepaling naar aanleiding van de producten uit formulier 5 naar voren heeft gebracht, terwijl Mediacenter hiervan reeds na ontvangst van het Beschrijvend document op de hoogte had kunnen zijn. Gelet hierop, in samenhang bezien met 2.2.2 van het Beschrijvend document waarmee Mediacenter zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Mediacenter haar rechten om op te komen tegen de onderhavige wijze van aanbesteden in twee fases en haar rechten om op te komen tegen de gehanteerde methoden zoals die blijkt uit formulier 5 heeft verwerkt.

Dit geldt ook aangaande de klacht van Mediacenter dat binnen het formulier alleen om opgave werd verzocht van offset prijzen, terwijl binnen de mini-competitie de voorkeur van de Gemeente uitgaat naar het goedkopere digitale drukken. Nog daargelaten dat dit voor alle inschrijvers uiteindelijk kostendrukkend werkt, is dit een omstandigheid die aan Mediacenter al voor haar inschrijving bekend was.

4.13.3.

De vraag of de Gemeente, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, een raamovereenkomst kan sluiten hoeft geen verdere bespreking nu artikel 32 Bao deze mogelijkheid uitdrukkelijk biedt. Dat de Gemeente binnen deze specifieke aanbesteding in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht handelt, zoals Mediacenter heeft gesteld, doordat bij gunning van de raamcontracten de prijscomponent zwaar mee weegt, terwijl in de mini-competitie de inschrijvers de gelegenheid wordt geboden om een nieuwe prijsopgave te doen, is niet gebleken. De inschrijvende partijen zijn daardoor immers niet ongelijk behandeld; daarvoor is onvoldoende dat na de eerste fase slechts drie inschrijvende partijen overblijven die op een andere wijze met elkaar vergeleken worden. Evenmin is het transparantiebeginsel of het vertrouwensbeginsel geschonden.

4.13.4.

Mediacenter kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de Gemeente op grond van het aanbestedingsrecht verplicht is om inschrijvingen, waarbij - in de visie van Mediacenter - geen realistische c.q. marktconforme prijzen zijn aangeboden, terzijde te leggen.

De voorzieningenrechter heeft onvoldoende aanwijzingen dat de inschrijvers aan wie de aanbesteding (voorlopig) gegund is, geen realistische dan wel marktconforme prijzen hebben gehanteerd. De door Mediacenter gehanteerde prijzen kunnen - anders dan zij wellicht meent - daarvoor niet als uitgangspunt dienen. De inkoopprijzen zijn - zoals door de Gemeente en overige inschrijvers benadrukt - afhankelijk van een groot aantal factoren, die ook beïnvloed worden door

(de aard en achtergronden van) het bedrijf van de individuele inschrijver. Zij hebben betwist dat is ingeschreven met prijzen die onder de eigen kostprijs liggen, c.q. dat ingeschreven zou zijn met prijzen die onder de laagst mogelijke inkoopprijzen zouden liggen. De ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt door Mediacenter concreet gegeven voorbeelden zijn door de overige inschrijvers gemotiveerd weersproken. Nu het buiten de reikwijdte van een procedure als de onderhavige valt om tot in detail ieder prijsonderdeel op marktconformiteit te toetsen, gaat de voorzieningenrechter verder aan deze stellingname van Mediacenter voorbij.

Mediacenter voert verder nog aan dat in formulier 5 is opgenomen dat volgens de beschermde Otabind inbindmethode gewerkt moet worden waardoor zij was aangewezen op Hexspoor voor het laten verrichten van de werkzaamheden. De Gemeente heeft volgens haar ten onrechte toegelaten dat de andere inschrijvende partijen deze werkzaamheden in eigen beheer verrichten of elders, goedkoper dan bij Hexspoor uitbesteden. Deze stellingname van Mediacenter volgt de voorzieningenrechter niet; in het door de Gemeente overgelegde uittreksel uit het Benelux Merkenregister staat dat het merk Otabind per 10 december 2011 is komen te vervallen terwijl het op de weg van Mediacenter had gelegen aan te geven op grond van welk intellectueel eigendomsrecht Hexspoor als toch enige onderneming in Nederland de Otabindmethode mocht hanteren, zodat niet gebleken is dat de desbetreffende activiteiten niet elders of in eigen beheer kunnen worden uitgevoerd.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat uit het bepaalde in artikel 56 Bao, alsmede vaste jurisprudentie, volgt dat de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft bij het al dan niet terzijde leggen van abnormaal lage inschrijvingen. Anders dan Mediacenter betoogt kan uit het arrest van het Hof van Justitie d.d. 29 maart 2012 (nummer C 599/10) naar het inzicht van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat de Gemeente zondermeer gehouden was een nadere toelichting te vragen aan de (overige) inschrijvers om de serieusheid van die inschrijvingen te kunnen toetsen.

4.13.5.

Mediacenter vordert eveneens dat zij de volledige inschrijvingen van alle inschrijvers, dan wel van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie mag inzien.

De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen. Dat de verlangde informatie concurrentiegevoelige informatie betreft, wordt door Mediacenter niet betwist en is voldoende aannemelijk. Een aanbestedende dienst dient zorgvuldig om te gaan met de aan hem verstrekte concurrentiegevoelige informatie.

Dit geldt temeer nu de als eerste drie geëindigde partijen nog met elkaar in concurrentie dienen te treden met betrekking tot de onder de raamovereenkomst te gunnen afzonderlijke opdrachten. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat de Gemeente en de begunstigde partijen een gerechtvaardigd belang hebben bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de door deze partijen aan de Gemeente verstrekte informatie. Niet gebleken is dat Mediacenter daar tegenover een zwaarder wegend belang heeft bij het prijsgeven van de betreffende informatie.

4.13.6.

Uit al het hiervoor is overwogen blijkt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de inschrijvingen van [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie ongeoorloofd strategisch, manipulatief dan wel abnormaal laag zijn.

4.14.

Mediacenter heeft nog aangevoerd, hetgeen door de Combinatie wordt betwist,

dat de Combinatie niet kan voldoen aan alle door de Gemeente bij de aanbesteding gestelde minimumeisen, nu de Combinatie - zo blijkt uit haar balans en exploitatie van 2011 - technisch failliet is. Uit S4 van hoofdstuk 3 van het Beschrijvend document blijkt immers dat een inschrijver financieel en economisch voldoende draagkrachtig moet zijn, ten bewijze waarvan de inschrijver aan wie de raamovereenkomst is gegund een borgverklaring ad

€ 25.000,-- van een te goeder naam en faam bekende financiële instelling dient te overleggen. Nu de Combinatie hier niet aan kan voldoen, dient reeds hierom - in de visie van Mediacenter - de inschrijving van de Combinatie door de Gemeente terzijde te worden gelegd.

4.15.

De voorzieningenrechter volgt Mediacenter in het hiervoor, onder 4.14, ingenomen standpunt niet. Nog daargelaten dat binnen dit kort geding niet kan worden vastgesteld of de Combinatie financieel en economisch voldoende daadkrachtig is, wordt de Combinatie - gelet op de in het Beschrijvend document vastgelegde procedure - naar de voorzieningen-rechter begrijpt: op een moment voordat de raamovereenkomst haar definitief wordt gegund door de Gemeente in de gelegenheid gesteld een borgverklaring ad € 25.000,-- van een te goeder naam en faam bekende financiële instelling, met een nadere toelichting, over te leggen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in dit stadium van de procedure op de inhoud van die verklaring vooruit te lopen.

4.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Mediacenter zullen worden afgewezen. Dit brengt met zich mee dat de door [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie ingestelde vorderingen onder a jegens Mediacenter zullen worden toegewezen.

4.17.

Nu [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie nog een borgverklaring ad

€ 25.000,-- moeten overleggen, is er voor toewijzing van het door [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie onder b jegens de Gemeente gevorderde (vooralsnog) geen plaats.

4.18.

Mediacenter zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van de Gemeente, [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie.

4.18.1.

De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

-

griffierecht € 575,00

-

salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.391,00

4.18.2.

De kosten aan de zijde van [tussenkomende partij 1] worden begroot op:

-

griffierecht € 575,00

-

salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.391,00 met rente en nakosten als na te melden.

4.18.3.

De kosten aan de zijde van [tussenkomende partij 2] worden begroot op:

-

griffierecht € 575,00

-

salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.391,00 met rente en nakosten als na te melden.

4.18.4.

De kosten aan de zijde van de Combinatie worden begroot op:

-

griffierecht € 575,00

-

salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.391,00 met rente en nakosten als na te melden.

4.19.

Nu de Gemeente niet heeft verzocht om een proceskostenveroordeling van de tussenkomende partijen [tussenkomende partij 1], [tussenkomende partij 2] en de Combinatie behoeft dit geen nadere bespreking.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

5.5.

5.6.

5.7.

5.8.

5.9.

5.10.

5.11.

5.12.

5.13.

5.14.

5.15.

5.16.