HR, 04-10-2013, nr. 12/04152

Zaaknr. 12/04152

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 28 juni 2013

Conclusie inzake:

[de man]

(de man)

tegen

[de vrouw]

(de vrouw)

Het gaat in dit executiegeschil om de vraag of het hof de aan de vrouw opgelegde dwangsom wegens het niet nakomen van haar informatieverplichting van art. 1:377b BW terecht heeft gematigd op de grond dat de vrouw een poging tot informatieverstrekking heeft gedaan en de man niet tijdig heeft gemeld dat de gegeven informatie ontoereikend is.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] geboren: [het kind]. De man heeft [het kind] erkend. De vrouw heeft het gezag over [het kind]. [het kind] heeft het hoofdverblijf bij de vrouw.

1.2 Bij beschikking van 3 november 2009 heeft de rechtbank Breda – voor zover thans van belang – bepaald dat de vrouw de man uiterlijk eenmaal per kwartaal schriftelijk informeert omtrent belangrijke gebeurtenissen met betrekking tot [het kind], waarbij informatie wordt verstrekt over haar gezondheid, doktersbezoeken, medische behandelingen, medicijngebruik, hobby’s en activiteiten en – voor de toekomst – schoolprestaties, onder overlegging van een goedgelijkende foto van [het kind], alsmede – voor de toekomst – kopieën van schoolrapporten.

1.3 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 28 juni 2011 is – voor zover thans van belang – de vrouw veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van dat vonnis haar medewerking te verlenen aan de bij beschikking van de rechtbank Breda van 3 november 2009 vastgestelde informatieverplichting en is bepaald dat de vrouw een dwangsom van € 250,- per dag zal verbeuren indien zij in gebreke mocht blijven aan dit bevel te voldoen, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 5.000,- kan worden verbeurd. Dit vonnis is op 30 juni 2011 aan de vrouw betekend.

1.4 Bij exploot van 19 augustus 2011 is namens de man aangezegd dat de vrouw niet heeft voldaan aan voormelde informatieverplichting en dat het maximale bedrag van € 5.000,- aan dwangsommen is verbeurd. Bij dit exploot is tevens door de deurwaarder een bevel gedaan om binnen twee dagen na 19 augustus 2011 aan de inhoud van gemelde executoriale titel te voldoen.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 5 september 2011 heeft de vrouw de man in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Breda en daarbij primair gevorderd3.de man te verbieden om de bij exploot van 19 augustus 2011 aangezegde executiemaatregelen verder ten uitvoer te leggen en subsidiair de verbeurde dwangsommen te verminderen tot nihil, althans tot een lager bedrag dan € 5.000,-. Voorts heeft de vrouw opheffing gevorderd van de aan haar bij voormeld vonnis van 28 juni 2011 opgelegde dwangsommen.

1.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft de door de vrouw gevorderde voorzieningen bij vonnis in kort geding van 5 oktober 2011 geweigerd.

1.7 De vrouw is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch. Zij heeft daarbij – kort samengevat – gevorderd dat het hof (i) de man zal gebieden de bij exploot van 19 augustus 2011 aangezegde executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden; (ii) alle in verband met de executie (eventueel) gelegde beslagen zal opheffen, althans de man zal gebieden deze op te heffen binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest, zulks op last van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 10.000,- voor iedere dag of deel van een dag dat de man zulks nalaat en (iii) de man zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest al hetgeen er inmiddels als gevolg van de executie van het vonnis van 28 juni 2011 bij executie door de deurwaarder of door de man is ontvangen, aan de vrouw te retourneren, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.8 De man heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw.

1.9 Na verdere aktewisseling heeft het hof het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 5 oktober 2011 bij arrest van 5 juni 2012 – voor zover thans van belang –vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man geboden om de bij exploot van 19 augustus 2011 aangezegde executiemaatregelen, die betrekking hebben op de gestelde niet nakoming van de informatieregeling zoals opgelegd bij het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 28 juni 2011, te staken en gestaakt te houden voor zover deze een bedrag van € 250,- te boven gaan. Het hof heeft de man voorts veroordeeld binnen twee dagen na betekening van het arrest al hetgeen dat een bedrag van € 250,- te boven gaat en in het kader van voormeld vonnis van 28 juni 2011 door de deurwaarder of door de man is ontvangen aan de vrouw te retourneren, vermeerderd met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.10 De man heeft tegen dit arrest tijdig4.cassatieberoep ingesteld5..

Tegen de vrouw is verstek verleend.

De man heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof constateert evenwel dat naar aanleiding van voormelde e-mail van de vrouw aan de man [een e-mail van 2 juli 2011; W-vG], de advocaat van de man eerst op 2 augustus 2011 per e-mail de advocaat van de vrouw erop heeft gewezen dat de vrouw niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de man gelegen om direct te reageren op de e-mail van de vrouw. Het gaat, in het licht van de verhouding tussen partijen en de zorgvuldigheid die men jegens elkaar heeft te betrachten, niet aan om pas te reageren op de e-mail van de vrouw nadat zoveel dagen waren verstreken dat de verbeurte van het maximum aan dwangsommen kon worden geclaimd. Het hof gaat hiermee voorbij aan de stelling van de man dat hij wel getracht zou hebben hierover met de vrouw in contact te komen nu enig bewijs ten aanzien van die stelling ontbreekt en het hof niet vermag in te zien waarom voormelde e-mail van 2 augustus 2011 dan niet eerder had kunnen worden gestuurd. De man heeft naar het oordeel van het hof dan ook oneigenlijk gebruik gemaakt van de bepaling dat de dwangsom per dag dat de vrouw in gebreke zou blijven zal worden verbeurd. Het hof wordt in dit oordeel gesterkt door de latere weinig welwillende houding van de man ten aanzien van het door de vrouw gedane verzoek tot overleg over de invulling van de informatieregeling. Het hof ziet in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding de verbeurde dwangsommen te matigen tot een bedrag van € 250,-.”

Ik bespreek allereerst onderdeel 4, dat in de kern klaagt dat het hof met de matiging van de door de vrouw verbeurde dwangsommen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 611d Rv., althans dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Juridisch kader6.

De op de voet van art. 611a Rv. door de rechter opgelegde dwangsom kan worden geëxecuteerd indien de veroordeelde na betekening en bevel tot voldoening niet aan de hoofdveroordeling voldoet, dus het gebod niet nakomt of het verbod overtreedt. Uitgangspunt voor de executie van de dwangsom is vervolgens dat een eenmaal verbeurde dwangsom ten volle toekomt aan de partij die de veroordeling heeft verkregen en dat deze partij de dwangsom ten uitvoer kan leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld (art. 611c Rv.)7..

Art. 611d Rv. bepaalt dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, deze dwangsom op vordering van de veroordeelde onder meer kan opheffen of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt dient de rechter restrictief met deze mogelijkheden om te gaan. Daarbij moet worden bedacht dat tegen de uitspraak waarbij de dwangsom werd opgelegd rechtsmiddelen hebben opengestaan en dat de procedure op de voet van art. 611d lid 1 Rv. er niet toe mag leiden dat nog eens een extra procedure wordt gecreëerd waarin (via een extra opengesteld rechtsmiddel) nogmaals wordt geoordeeld over de juistheid van de hoofdveroordeling8.. In het verlengde daarvan bepaalt het tweede lid van art. 611d Rv. dat de rechter de dwangsom niet kan opheffen voor zover zij reeds was verbeurd voordat de onmogelijkheid intrad.

Met betrekking tot het begrip ‘onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen’ heeft het Benelux Gerechtshof bij arrest van 25 september 19869.het volgende geoordeeld:

“15. O. dat van “onmogelijkheid” als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – naar de woorden van de Gemeenschappelijke MvT op art. 4 “zijn zin verliest”;

16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht;”.

Onder verwijzing naar deze uitspraak heeft de Hoge Raad meermalen beslist dat het voor de veroordeelde in de zin van art. 611d Rv. onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht10..

In zijn noot onder het hiervoor geciteerde arrest van het Benelux Gerechtshof wijst Heemskerk er op dat het Benelux Gerechtshof de term “onmogelijkheid” niet in objectieve, maar in subjectieve zin uitlegt, en dat derhalve rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarin de veroordeelde verkeert11.. Bij de inkleuring van het begrip onmogelijkheid kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid dan ook een rol spelen12.. Voor een rechtstreeks beroep op de beperkende werking van deze eisen is echter geen13.of in ieder geval weinig14.ruimte.

Het enkele feit dat de veroordeelde in de mening verkeert aan de hoofdveroordeling te hebben voldaan, betekent niet dat sprake is van een onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv. om (alsnog) aan de hoofdveroordeling te voldoen. Indien de veroordeelde niet tijdig aan de veroordeling heeft voldaan ten gevolge van een vergissing, heeft de rechter zich de vraag te stellen of de veroordeelde die vergissing zou hebben vermeden indien hij meer inspanning en zorgvuldigheid had betracht en het niet onredelijk zou zijn dat meerdere van hem te vergen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag kan geen sprake kan zijn van onmogelijkheid in de zin van meergenoemde bepaling15..

In gevallen waarin matiging of opheffing van een opgelegde dwangsom op grond van art. 611d Rv. niet tot de mogelijkheden behoort, kan aansluiting worden gezocht bij de leerstukken ‘misbruik van recht’ (art. 3:13 BW, dat ingevolge art. 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht van toepassing is voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet) en ‘geen belang, geen actie’ (art. 3:303 BW)16..

In het onderhavige geval staat vast dat de vrouw bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 28 juni 2011 op straffe van een dwangsom is veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van dat vonnis haar medewerking te verlenen aan de nakoming van de voor haar uit de beschikking van de rechtbank Breda van 3 november 2009 voortvloeiende informatieverplichting17.. De vrouw heeft tegen dat vonnis geen rechtsmiddel aangewend18.. Voorts staat vast dat het vonnis op 30 juni 2011 aan de vrouw is betekend.

Na het exploot van 19 augustus 2011, waarbij namens de man is aangezegd dat de vrouw niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting en dat zij het maximale bedrag van € 5.000,- aan dwangsommen is verbeurd, heeft de vrouw in het door haar ingestelde executiegeschil bij de voorzieningenrechter betoogd dat zij heeft voldaan aan de informatieverplichting. Daaromtrent heeft de voorzieningenrechter als volgt geoordeeld:

“3.5 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De vrouw stelt dat zij heeft voldaan aan de informatieregeling door het sturen van een email met de mededeling: ‘met [het kind] gaat verder alles goed geen bijzonderheden’, met een foto als bijlage. De voorzieningenrechter is gelet op de vastgestelde informatieregeling alsmede het vonnis van 28 juni 2011 van oordeel dat de vrouw hiermee niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting. Bij beschikking van 3 november 2009 is een informatieregeling vastgesteld. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw de man uiterlijk eenmaal per kwartaal schriftelijk informeert over belangrijke gebeurtenissen met betrekking tot de minderjarige, waarbij informatie wordt verstrekt over haar gezondheid, doktersbezoeken, medische behandelingen, medicijngebruik, hobby’s en activiteiten en – voor de toekomst – schoolprestaties, onder overlegging van een goedgelijkende foto van de minderjarige, alsmede – voor de toekomst – kopieën van schoolrapporten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor de vrouw op grond hiervan redelijkerwijs voldoende duidelijk moet zijn wat er in het kader van de informatieverplichting van haar wordt verwacht. De stelling van de vrouw dat de man zelf ook heeft kunnen vaststellen hoe het met [het kind] gaat en hoe zij zich ontwikkelt, omdat hij iedere week omgang met haar heeft, gaat niet op nu de voorzieningenrechter in haar vonnis van 28 juni 2011 in rechtsoverweging 3.9 uitdrukkelijk heeft opgenomen dat de eventuele omgang tussen de man en [het kind] losstaat van de informatieverplichting van de vrouw. De voorzieningenrechter verwacht op dit punt redelijkerwijs ook meer inspanning van de vrouw. Daarbij komt voorts dat er e-mailcontact is geweest tussen de advocaten van partijen naar aanleiding van de email van de vrouw aan de man. De advocaat van de man heeft de advocaat van de vrouw er per email van 2 augustus 2011 op gewezen dat de vrouw niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting. Er is daarbij aangegeven dat er van de zijde van de vrouw meer werd verwacht, doch dit heeft er niet toe geleid dat de vrouw vervolgens wel voldaan heeft aan haar informatieverplichting. Dit terwijl gelet op de vastgestelde informatieregeling van haar redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij de man een uitgebreider verslag doet over [het kind]. Gesteld noch gebleken is voorts dat de vrouw fysiek of psychisch niet in staat zou zijn geweest aan deze informatieverplichting te voldoen. De door de vrouw aangevoerde omstandigheden kunnen ook geen doel treffen, omdat deze reeds door de voorzieningenrechter in haar vonnis van 28 juni 2011 zijn meegewogen. Gelet op het voorgaande, met vaststelling dat de vrouw niet voldaan heeft aan haar informatieverplichting, zal de primaire vordering van de vrouw worden afgewezen.

Het hof heeft zich in rechtsoverweging 4.8 bij dit oordeel aangesloten en geoordeeld dat de vrouw niet heeft voldaan aan haar informatieverplichting. Het hof heeft daartoe overwogen dat de vrouw weliswaar op 2 juli 2011 een e-mail heeft gestuurd met de mededeling: “met [het kind] gaat verder alles goed geen bijzonderheden”, met een foto als bijlage, maar dat het voor de vrouw duidelijk had moeten zijn dat in het kader van de informatieverplichting meer van haar werd verwacht en dat zij had kunnen en moeten begrijpen dat zij niet kon volstaan met de enkele mededeling dat alles goed gaat met [het kind].

Consequentie van dit oordeel is dat de vrouw volgens het hof de aan haar opgelegde dwangsommen heeft verbeurd. Het hof spreekt in de laatste zin van rechtsoverweging 4.9 ook expliciet van “de verbeurde dwangsommen”. Gelet op het hiervoor onder 2.3 weergegeven uitgangspunt brengt dit oordeel met zich dat de rechter in beginsel niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsommen of tot opheffing van de verplichting tot betaling van de dwangsommen mag dan wel kan overgaan.

Het hof matigt de door de vrouw verbeurde dwangsommen vervolgens wel, maar hanteert niet de vereiste maatstaf dat het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (zie hiervoor onder 2.5). Het hof heeft daarentegen doorslaggevend geacht dat de man de vrouw eerder dan per e-mail van 2 augustus 2011 (van de advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw) erop had moeten wijzen dat zij niet aan haar informatieverplichting had voldaan, en dat het niet aangaat om pas te reageren op de e-mail van de vrouw nadat zoveel dagen waren verstreken dat de verbeurte van het maximum aan dwangsommen kon worden geclaimd.

Bovendien ligt in het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.8 besloten dat het hof van oordeel is dat van een onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv. geen sprake is.

Voor zover het hof zijn oordeel in de bestreden rechtsoverweging heeft gebaseerd op het bepaalde in art. 611d Rv. geeft het derhalve blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

Voor zover het hof zijn beslissing om de door de door de vrouw verbeurde dwangsommen te matigen, heeft gebaseerd op het bepaalde in art. 3:13 BW – het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 overwogen dat de man oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de dwangsomveroordeling, hetgeen als misbruik van recht zou kunnen worden gekwalificeerd – heeft het deze beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft immers met zoveel woorden in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat de vrouw haar – met een dwangsom versterkte – informatieverplichting niet is nagekomen, en dat zij had kunnen en moeten begrijpen dat zij niet kon volstaan met de in haar e-mail van 2 juli 2011 vervatte mededeling dat alles goed gaat met [het kind]. Onder die omstandigheden valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de man nog (nader) op die e-mail had moeten reageren, en waarom de omstandigheid dat dat niet eerder is gebeurd dan bij e-mail van 2 augustus 2011 (van de advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw) met zich brengt dat sprake is van misbruik van recht, hetgeen een matiging van de door de vrouw verbeurde dwangsommen rechtvaardigt.

Onderdeel 4 slaagt in het licht van het vorenstaande, waardoor de behandeling van de onderdelen 1, 2 en 3 achterwege kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 5 juni 2012 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G