1.3.1.2 Uitgangspunt één: Er kleven al langere tijd bezwaren aan de inrichting en werking van de forumkeuze binnen het duale fiscale rechtshandhavingsbestel

In geval van fiscale fraude bestaat de keuze tussen strafrechtelijke of bestuursrechtelijke bestraffing (forumkeuze). Art. 80 AWR en het (drie pagina’s ‘dikke’) Protocol Aanmelding en Afdoening Fiscale Delicten (hierna: AAFD-Protocol) zouden een basis moeten bieden voor de voorliggende forumkeuze voor afdoening op bestuursrechtelijke grondslag enerzijds of op strafrechtelijke grondslag anderzijds.

Meer in het bijzonder zien art. 80 AWR en het AAFD-Protocol toe op de afstemming tussen de Belastingdienst en het OM op grond van art. 5:44 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).1 Waar art. 80 AWR de keuzebevoegdheid primair bij de Belastingdienst neerlegt, schrijft het AAFD-Protocol voor dat de geselecteerde aanmeldingen worden ingebracht in een afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de Fiscale Inlichtingen en Opsporings Dienst (hierna: FIOD2) en het OM. Art. 80 AWR en het AAFD-Protocol lopen dus in zekere zin uiteen. De keuze voor strafrechtelijke afhandeling in plaats van bestuursrechtelijke is volgens het AAFD-Protocol vervolgens onder meer afhankelijk van de aanwezigheid van vermoedelijk opzettelijk handelen in relatie tot het nadeelbedrag en enkele aanvullende wegingscriteria.3 In de literatuur worden met name de aanvullende wegingscriteria als onduidelijk bestempeld. Zowel Feteris als De Bont en Vissers menen dat het van tamelijk willekeurige aspecten, zoals het inschakelen van een adviseur, of de status van een verdachte, kan afhangen of een zaak strafrechtelijk of fiscaalrechtelijk wordt afgedaan.4 Het is kennelijk niet altijd duidelijk hoe de keuze voor de ene of andere weg wordt gemaakt, terwijl voorzienbaarheid op dit punt vanwege de uiteenlopende gevolgen van de keuze van groot belang is.5

Kortom: een noodzakelijk onderdeel van dit onderzoek wordt gevormd door de keuzemogelijkheid tussen bestuurs- en strafrecht bij de afdoening van fiscale fraude, en het model dat de forumkeuze faciliteert. Gezien de discrepantie tussen wet en beleid waarin het keuzemodel is uitgewerkt, de onvrede over het huidige model vanwege de ruimte voor willekeur, én als gevolg van het toenemend aantal sancties met uiteenlopende implicaties (passend in de politiek-maatschappelijke cultuur van verharding als beschreven in paragraaf 1.2.4.), kan het bestaan van een zekere druk op de werking van de forumkeuze worden aangenomen.