Hof Amsterdam, 25-07-2017, nr. 200.134.559/01

wonend te [woonplaats],

2. [appellant 2], wonend te [woonplaats],

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

FLEXVORM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. drs. M. Bitter te Haarlem,

Partijen worden hierna [appellanten] en Flexvorm genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 27 juni 2017 een arrest uitgesproken. Bij brief van 30 juni 2017 heeft mr. Bitter zich namens Flexvorm op het standpunt gesteld dat het arrest een kennelijke fout bevat en herstel daarvan verzocht op de voet van artikel 31 Rv.. Bij bericht op de rol van 13 juli 2017 heeft mr. Reinders Folmer namens [appellanten] laten weten te onderschrijven dat sprake is van een kennelijke fout en heeft zij zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Flexvorm heeft erop gewezen dat het hof sub 2.7. heeft overwogen “Daarmee slaagt grief III.” en dat dit een kennelijke verschrijving moet zijn omdat uit de overweging volgt dat de grief niet slaagt.

Het hof is van oordeel dat sprake is van een kennelijke verschrijving en zal deze verschrijving als na te melden herstellen.

Het hof:

verbetert het in deze zaak op 27 juni 2017 uitgesproken arrest aldus dat de zin onder 2.7 “Daarmee slaagt grief III.” wordt vervangen door de zin “Daarmee faalt grief III.”;

stelt de verbetering op de minuut van dat arrest.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.

wonend te [woonplaats] ,

2. [appellant 2] , wonend te [woonplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

FLEXVORM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. drs. M. Bitter te Haarlem,

Partijen worden hierna wederom [appellanten] (dan wel afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] ) en Flexvorm genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 29 september 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft Flexvorm op 15 januari 2016 twee getuigen doen horen, waarna [appellanten] op 18 april twee getuigen hebben doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.

Op 5 september 2016 heeft een comparitie plaatsgevonden.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Bij het tussenarrest is Flexvorm toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw) niet (in het tussenarrest is dit woord per abuis weggevallen) mede werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden waren begrepen. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Flexvorm getuigen doen horen.

[X] (interieurbouwer en directeur van Flexvorm) heeft als getuige onder meer verklaard:

Ik ben er zeker van dat de drie omstreden posten (architectwerkzaamheden, constructiewerkzaamheden en de leges omgevingsverunning) niet in de offerte inbegrepen waren in de door [appellanten] geaccordeerde offerte.Op uw vraag waarom ik dat weet antwoord ik dat in die periode sprake was van een lager btw-tarief voor bouwwerkzaamheden. De architectkosten vallen daar niet onder en als die in de offerte inbegrepen zouden zijn geweest had dat moeten leiden tot een uitsplitsing van deze kosten met daarop een ander, hoger btw-tarief.

Het is destijds zo gegaan dat door [Y] mondeling op basis van de offerte opdracht is gegeven. Ongeveer tien minuten daarna in hetzelfde gesprek zijn de kosten voor de architect besproken. Er was nog geen architect dus die moest worden gevonden. Ik heb toen een schatting gegeven van de architectkosten en heb dat met de hand op de offerte geschreven. Later heb ik contact opgenomen met een drietal architecten. Één daarvan was door [Y] genoemd. De drie architecten hadden geen tijd omdat zij in verband met het aflopen van de toepassing van het lagere btw-tarief veel andere opdrachten hadden. Voor de constructiewerkzaamheden geldt eveneens dat deze tot een btw-uitsplitsing hadden moeten leiden. Dat geldt niet voor de legeskosten, maar niettemin weet ik zeker dat deze niet in mijn offerte zijn begrepen. Over de motieven van [Y] om te willen verbouwen kan ik mij het volgende herinneren. Meestal wordt een verbouwing als deze uitgevoerd ten behoeve van gezinnen met jonge kinderen. Voor [Y] gold dat zij de verbouwing liet uitvoeren om op termijn meerwaarde te creëren en daarnaast kende zij het btw voordeel en wilde daarvan tijdig gebruik maken. Op een vraag over het budget dat [Y] beschikbaar wilde stellen voor de verbouwing verwijs ik naar het door mij opgestelde schema in productie 15 bij de antwoordakte van 15 april 2014. Daarin is weergegeven wat de opzet van de verbouwing was. Ik heb er geen twijfel over dat [Y] het in dat schema genoemde totaalbedrag van € 147.888,68 kende en dat zij daarvoor budget had.

Op vragen van mr. Bitter antwoord ik als volgt:De architectenkosten en de constructiewerkzaamheden waren uitgesloten van het btw voordeel omdat deze niet op de bouwlocatie werden verricht.

Het is niet gebruikelijk dat een aannemer architectenkosten in een offerte opneemt, ik heb dat ook nooit meegemaakt. Meestal wordt eerst een architect ingeschakeld en wordt daarna een aannemer ingeschakeld. In deze zaak is het anders gelopen in verband met de tijdsdruk door de einddatum van de gunstige btw-regeling. Zoals gezegd hadden de genoemde architecten geen tijd, terwijl de werkzaamheden uiterlijk in de maand september 2011 moesten worden verricht. Ik heb daarom uiteindelijk zelf een klein deel van het tekenwerk gedaan.

Op de vraag waarom ik de drie omstreden posten niet als OPDR-posten heb aangemerkt, antwoord ik dat niet nodig was omdat de betreffende kosten niet in de offerte waren begrepen. Ik vond het daarom niet nodig om te vermelden dat dat zo was.

Met betrekking tot productie 2 bij de akte van 29 augustus 2012 (bestek [Z] ) merk ik het volgende op. Onder aan de eerste bladzijde is een uitsluiting van aansprakelijkheid vermeld. Die komt er op neer dat de aannemer niet verantwoordelijk is voor ontwerpen waarvan bij de bouw blijkt dat deze niet kunnen worden uitgevoerd. Als de architectenkosten in mijn offerte zouden zijn inbegrepen, zou dit er mijns inziens niet moeten staan.

Op vragen van mr. Molenaar antwoord ik als volgt:U wijst mij op de eerder genoemde productie 2 bij de akte van 29 augustus 2012 en de vermelding daarin van drie posten van in totaal € 9000,-. Zoals ik eerder heb verklaard heb ik deze posten tien minuten na het verkrijgen van de opdracht vermeld op een origineel van het bestek van [Z] . Dit was in maart 2011. Het betreffende stuk is mogelijk een afschrift van het origineel, maar vanwege de aantekening met de drie omstreden posten, noem ik dat stuk ook wel het origineel.

U vraagt mij waarom op de factuur van 28 september 2011 (productie 13 bij dagvaarding) geen OPDR-posten staan. Er was inmiddels vergunning verleend voor de werkzaamheden. OPDR-posten gaan over het voortraject en daar was inmiddels geen sprake meer van. Ik heb op 2 september 2014 een aantal voorstellen gedaan. Bij nader inzien kan ik geen verklaring geven waarom ik ze in die factuur niet heb genoemd en waarom ik in mijn mail van 23 september 2011 (productie 12 bij dagvaarding) er wel uitgebreid op inga.

Op een nadere vraag van mr. Bitter antwoord ik dat op het laatste blad van het bestek van [Z] legeskosten OPDR zonder bedrag zijn vermeld. Het bedrag was niet bekend, zodat het niet vermeld kon worden. De kosten zouden voor rekening van de opdrachtgever zijn en daarom zijn deze als OPDR vermeld.

Op een nadere vraag van mr. Bitter antwoord ik dat om van het btw-voordeel te kunnen genieten een factuur twee of drie maanden voor 1 oktober 2011 moest worden opgemaakt. Nu mr. Bitter het mij nog eens vraagt in verband met de factuur van 28 september 2011 antwoord ik dat die factuur nog op tijd was, want een factuur was op tijd als deze voor 1 oktober 2011 werd opgemaakt.

Op uw vraag hoe deze twee antwoorden met elkaar zijn te rijmen antwoord ik dat twee tot drie maanden voor 1 oktober 2011 met de werkzaamheden moest zijn begonnen en een eerste factuur moest zijn verstuurd, terwijl de afronding van de werkzaamheden en het verzenden van de laatste factuur vóór 1 oktober 2011 moest plaatsvinden.

[C] heeft als getuige onder meer verklaard:

Bij mij is deze zaak begonnen toen Flexvorm mij benaderde om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de gewenste verbouwing. Eerst moest blijken of de verbouwing technisch haalbaar was. Bij dit eerste contact zijn mijn kosten niet aan de orde gekomen. Wel had ik al eerder met Flexvorm zaken gedaan. De wijze van werken en afrekenen hangt er van af wie de opdrachtgever is: de aannemer of zijn opdrachtgever.

Het pand van [Y] was geen makkelijk pand. Er waren geen technische bouwtekeningen, zodat ik veel in het werk moest uitzoeken. Daarnaast bestond de woning uit slechts één bouwlaag en bij het opbouwen van een verdieping zouden problemen kunnen ontstaan met het gewicht.

We moesten snel werken, zodat ik kort daarna het nodige heb opgemeten en ingemeten en van wat ik zag een inschatting heb gemaakt over de uitvoerbaarheid van het plan. Gaandeweg moest dan blijken of het ook in het werk klopte.

Op die manier is vastgesteld dat het werk kon doorgaan en toen heb ik ook bedragen genoemd. Ik weet niets over de vraag of mijn kosten zouden zijn inbegrepen in de offerte van de aannemer. Zoals gezegd ben ik in eerste instantie benaderd door Flexvorm. Pas toen het indienen van de bouwaanvraag dichtbij kwam heb ik contact gehad met [Y] en heeft zij aan mij de opdracht gegeven om de werkzaamheden te doen en is de genoemde machtiging afgegeven. Het is in mijn samenwerking met Flexvorm ook wel voorgekomen dat het niet kwam tot een rechtstreekse opdracht van de opdrachtgever van de aannemer. In zo’n geval werd ik door Flexvorm betaald.

Toen na het overlijden van [Y] duidelijk werd dat het werk niet doorging heb ik op mijn rekening voor die werkzaamheden aan de erven [appellanten] een korting toegepast omdat ik niet alle werkzaamheden had hoeven verrichten. Het is toen als volgt gegaan. De erven hebben mij gevraagd om tekeningen op te sturen. Dat heb ik niet direct gedaan, maar later wel. Dat gebeurde nadat ik met de de advocaten van de erven heb gebeld. Ik heb daarna wel aanspraak gemaakt op betaling, maar ik begreep dat daarover een geschil bestond tussen de erven en Flexvorm omdat de erven meenden dat mijn werkzaamheden in de offerte van de aannemer waren inbegrepen. Ik ga er nog steeds vanuit dat de erven mij zullen betalen als de uitkomst van deze procedure is dat mijn werkzaamheden niet in de offerte van de aannemer waren inbegrepen.

Op vragen van mr. Bitter antwoord ik als volgt:Ik heb voor het eerst contact gehad met [Y] per telefoon in verband met het indienen van de bouwaanvraag. Ik heb toen met haar afgesproken dat zij € 3500,- voor mijn werkzaamheden zou betalen en dat zij mij een machtiging zou geven om na de indiening van de bouwaanvraag door [Y] eventuele vragen van de gemeente te beantwoorden. Uiteindelijk is het daarvan niet gekomen. Er is nog wel contact opgenomen door de welstandscommissie over een raam, maar omdat ik toen vakantie had is dat door Flexvorm afgehandeld.

Op de vraag of mijn werkzaamheden meer inhielden dan alleen de bouwaanvraag antwoord ik dat ik ook tijdens de bouw assistentie zou verlenen (incidenteel toezicht). Omdat de bouw niet is doorgegaan is het tot die werkzaamheden niet gekomen en heb ik een korting van € 1000,- gegeven op het eerder genoemde bedrag. Bij deze korting heb ik er rekening mee gehouden dat ik de verwachtingen had bij de uitvoering extra werk te moeten verrichten omdat wij wisten dat [Y] een kolom wilde laten weghalen en in het werk nog bekeken moest worden of en hoe dat kon.

[appellant 1] heeft als getuige onder meer verklaard:

Mijn moeder had voordat het contact met [X] van Flexvorm ontstond eerst contact gehad met aannemer [Z] . Die had een offerte van €150.000,- inclusief btw afgegeven. Dat vond mijn moeder te hoog, zij had het bedrag van €130.000,- in haar hoofd. Zij heeft aan [X] de offerte van [Z] voorgelegd en gevraagd kun je voor €130.000,- de dakopbouw maken, dat is het bedrag dat ik kan betalen.

Over de financiën van mijn moeder kan ik zeggen dat haar huis hypotheekvrij was en dat zij circa €300.000,- op een beleggingsrekening had. Voor de betaling van de dakopbouw was haar bedoeling geld uit de beleggingsrekening vrij te maken. Ze hield dan geld over, maar op haar manier had zij het bedrag van €130.000,- vastgesteld, zodat er voor haar gevoel voldoende zou overblijven. Zij had dus een rekensom voor haarzelf gemaakt en was daar heel stellig in.

Het eerste contact tussen [X] en mijn moeder, was op straat. Zelf was ik aanwezig bij wat naar mijn weten het eerste serieuze gesprek was. Ik ben er dus bij geweest toen mijn moeder in dat gesprek [X] inzicht gaf in het bedrag dat zij beschikbaar had en zij heeft dat meerdere malen aan hem duidelijk gemaakt. Bij de latere gesprekken ben ik niet steeds aanwezig geweest. Uit dat eerste gesprek heb ik wel begrepen dat [X] zelf van plan was het tekenwerk te doen. Het is mij pas in deze procedure duidelijk geworden dat dat tekenwerk uiteindelijk door een ander dan [X] gedaan zou worden. Ik ging er net als mijn moeder vanuit dat een constructeur moest worden ingeschakeld voor deze verbouwing, maar wij gingen er ook vanuit dat de kosten daarvan in de prijs waren inbegrepen, het zou immers een fixed prijs zijn.

Op de vragen van mr. Molenaar antwoord ik dat het genoemde eerste gesprek met [X] waarschijnlijk plaats vond in maart 2011. Over productie 2 bij de akte van 29 augustus 2012 kan ik zeggen dat dat een bladzijde is uit de offerte van [Z] , die is gebruikt bij het eerste gesprek met [X] . Wij zijn toen de hele offerte doorgelopen en [X] heeft toen bij sommige posten de bedragen gezet die naar zijn idee nodig waren om die werkzaamheden te doen. In dat eerste gesprek maakte [X] een snelle rekensom om te kijken of het zin had om met hem verder te praten, waarmee ik bedoel of hij het werk kon doen voor het bedrag dat mijn moeder had genoemd.

Op de vragen van mr. Bitter antwoord ik als volgt:

Ik ben bij twee gesprekken aanwezig geweest, maar er zijn ook gesprekken geweest waar ik niet bij was. Die gesprekken werden door de telefoon gevoerd en [X] is volgens mij één of twee keer langs geweest. Van de verdere onderhandelingen weet ik het een en ander omdat ik daarover ofwel rechtstreeks ofwel via mijn broer gehoord heb.

Er is destijds geen naam van een architect genoemd. Mijn moeder heeft wel de naam van de constructeur genoemd, dat was [A] .

Er is destijds gesproken over het aanbrengen van een stalen ligger in het plafond in verband met het eventueel weghalen van een kolom. Volgens mij is daar nooit een besluit over genomen, ik vermoed dat dat komt door de dood van mijn moeder. Ik neem aan dat de kosten van het weghalen van die kolom buiten de oorspronkelijke opdracht en buiten de €130.000,- zouden vallen, omdat dit idee pas later is opgekomen. Het schilderwerk zou wel inbegrepen zijn in de €130.000,-, omdat dit samenhing met de aanpassing van de begane grond. [X] moet hebben begrepen dat voor €130.000,- alles klaar zou moeten zijn inclusief het schilderwerk, maar ook inclusief de architect- en constructiewerkzaamheden.

Ik weet niet of er naderhand door mijn moeder nog andere afspraken zijn gemaakt, maar ik heb de afspraken steeds zo geïnterpreteerd als ik in deze verklaring heb uiteengezet. U wijst mij erop dat er in de offerte van [Z] nog meer kosten op basis van nacalculatie (OPDR) zijn openomen, zoals balkontegels, maar ook parket, vloerbedekking en een inloopmat. Ik herinner mij dat mijn moeder nog niet wist wat voor vloerbedekking, gordijnen etc. zij wilde. Voor deze kosten van aankleding had zij een ander budget. U wijst mij erop dat ook bij legeskosten OPDR is ingevuld. Ik kan mij niet herinneren dat daarbij destijds een concreet bedrag is genoemd, en ik weet niet of dat buiten of binnen de opdracht viel.

[appellant 2] heeft als getuige onder meer verklaard:

Ik ben in 2011 bij deze zaak betrokken geraakt, dat was in juni of eerder in dat jaar. Van mijn moeder had ik begrepen dat zij in contact gekomen was met [X] (Flexvorm), omdat zij een project van hem had gezien in de buurt. Bij het verdere overleg met [X] ben ik niet rechtstreeks betrokken geweest, ik heb daarover van mijn moeder en broer gehoord. Zeer kort na het overlijden van mijn moeder kwam ik zelf met [X] in contact, hij wilde op korte termijn afspreken in verband met de voortgang van de verbouwing. Dat overleg heeft kort voor of kort na de begrafenis van mijn moeder plaatsgevonden.

Ik heb destijds begrepen dat mijn moeder eerst een offerte heeft laten maken door een andere aannemer, [Z] . In verband met haar budget heeft zij toen [X] gevraagd. Het ging erom dat mijn moeder een spaarpot had en daaruit wilde zij de verbouwing financieren. Ze had zelf een calculatie gemaakt van wat zij nodig had om van te kunnen leven in aanvulling op haar pensioen. Zij had hierover stellige ideeën. Toen mijn moeder 2007/2008 in Amstelveen kwam wonen heeft zij de woning met behulp van constructeur [A] ingrijpend gewijzigd. Haar idee was om [A] ook nu weer in te schakelen. Destijds had [A] een balk en een kolom aangebracht, en nu was er sprake van dat dit zou worden aangepast. In die tijd heeft mijn moeder ook in een gesprek met mij de naam van [A] genoemd. Ik weet het niet, maar het zou kunnen dat zij bedoelde dat [A] er nu ook weer bij betrokken zou kunnen worden. De bedoeling van mijn moeder was om de woning naar haar hand te zetten en daarmee meerwaarde te creëren, onder meer omdat zij met haar beleggingen geld had verloren. Daarnaast was het haar bedoeling om in de opbouw een kamer te kunnen verhuren via de organisatie students for students.

Wat het inschakelen van [X] betreft was het de bedoeling van mijn moeder dat er één partij was die alles in de hand zou hebben en daarnaast dat het goedkoper zou worden dan [Z] .

Ik kan nog verklaren dat mijn moeder het weekend voor haar overlijden bij mij was. Zij heeft toen laten merken dat zij zich er aan gestoord had dat zij rekeningen binnen kreeg voor leges. Zij meende dat dat inbegrepen was in de prijs.

Op een vraag van mr. Molenaar antwoord ik als volgt:

Ik weet dat mijn moeder contact heeft gehad met de constructeur over het maken van gaten in het dak. Ik heb zelf de constructeur zien werken aan de woning.

Met deze verklaringen is naar het oordeel van het hof bewezen dat in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw) niet mede werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden waren begrepen. [C] heeft uitdrukkelijk verklaard dat [Y] hem opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden te doen. [C] heeft ook verklaard met [Y] te hebben besproken dat zij € 3.500,- voor zijn werkzaamheden zou betalen. Dat [C] voorafgaand door Flexvorm werd benaderd en heeft verklaard niet te weten of zijn kosten in de offerte van Flexvorm waren opgenomen doet daaraan onvoldoende af.

De verklaring van [X] , die eigenaar en bestuurder van Flexvorm is, ondersteunt de lezing van [C] dat hij van [Y] de opdracht ontving.

De broers Wolfrat hebben verklaard dat hun moeder een vaste prijs wilde (‘fixed price’) omdat zij een bepaald budget in haar hoofd had. Zij hebben echter niet verklaard dat in hun aanwezigheid uitdrukkelijk door hun moeder tussen haar en [X] is bedongen dat alle kosten binnen dit budget zouden blijven. Ook hebben zij niet verklaard dat hun moeder hen heeft verteld dat dit uitdrukkelijk is bedongen. Het hof acht hun verklaringen daarom onvoldoende sterk om tegenwicht te bieden aan de door [X] ondersteunde verklaring van [C]. Het valt niet uit te sluiten dat, zoals [appellanten] stellen, het aanvankelijk de bedoeling van [Y] is geweest om een vaste prijs af te spreken van € 130.000,-- inclusief alle kosten, maar dat zij vervolgens bij haar uiteindelijke afspraken met Flexvorm en [C] van die bedoeling is afgeweken. Het hof acht een aannemelijke verklaring daarvoor dat naderhand is gebleken dat het bedrag dat [Y] aanvankelijk in gedachten had eenvoudigweg niet haalbaar was.

Bij dit oordeel betrekt het hof ook de in het tussenarrest al besproken omstandigheid dat [C] na het overlijden van [Y] een rekening stuurde. Zoals eveneens in het tussenarrest is overwogen leidt de offerte niet tot een eenduidige conclusie, maar de offerte wijst – met inachtneming van hetgeen [B] daarover als getuige heeft verklaard – ook niet in een andere richting dan dat de omstreden werkzaamheden daarin niet inbegrepen waren. Al met al acht het hof het bewijs geleverd dat in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw) werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden niet waren begrepen. Daarmee slaagt grief III.

Bij dit oordeel behoeft geen verdere bespreking of, zoals bij het begin van het eerste getuigenverhoor door Flexvorm aan de orde is gesteld, het tussenarrest een kennelijke fout bevat omdat niet Flexvorm doch [appellanten] met het bewijs hadden moeten worden belast.

In het tussenarrest is overwogen dat grief V slaagt, voor zover de rechtbank ten aanzien van winst op niet-bestelde materialen een vergoeding van € 21.566,61 heeft toegewezen. Het hof zal daarvan slechts € 7.548,31 toewijzen, derhalve € 14.018,30 minder. Dit leidt er toe dat de door de rechtbank toegewezen hoofdsom (€ 58.103,16) als na te melden wordt verlaagd met € 14.018,30 tot € 44.084,86. In zoverre zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd.

De grieven in het incidenteel appel zijn voorwaardelijk. Nu aan de voorwaarde niet is voldaan behoeven deze grieven geen behandeling.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Gelet op deze uitkomst zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellanten] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 58.103,16 in plaats van € 44.084,86 en tot betaling van wettelijke rente vanaf 1 maart 2012 over het verschil van € 14.018,30;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;

wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.A.J. Dun en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLEXVORM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. Drs. M. Bitter te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellanten] (dan wel [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ) en Flexvorm genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 9 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2013, onder bovengenoemd nummer gewezen tussen Flexvorm als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie, en [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eisers in voorwaardelijke reconventie.

Hierna hebben partijen de volgende stukken genomen:

- een memorie van grieven, met producties, van [appellanten] ;

- een memorie van antwoord, met producties, van Flexvorm;

- een akte houdende overlegging producties van [appellanten] ;

- een antwoordakte, tevens houdende producties, en van rectificatie, van Flexvorm.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Flexvorm zal afwijzen, alsmede dat het hof Flexvorm – uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] uit hoofde van het bestreden vonnis aan haar hebben betaald, met beslissing over de proceskosten.

Flexvorm heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig op basis van haar voorwaardelijk gewijzigde grondslag, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan.

De rechtbank heeft in het vonnis van 10 april 2013 een aantal feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Aangevuld met een aantal feiten die - als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist - zijn komen vast te staan, stelt het hof de feiten als volgt vast.

Flexvorm is een aannemersbedrijf. Mevrouw [A] (hierna:

mevrouw [A] ) wilde haar woning, gelegen aan de [adres] (hierna: de woning) uitbreiden met een extra verdieping. Mevrouw [A] is de moeder van [appellanten]

Mevrouw [A] heeft in 2010 een prijsopgave voor de werkzaamheden die gemoeid waren met een extra verdieping ontvangen van [X] Bouwbedrijf. De prijsopgave sloot op een bedrag van € 122.837,00 exclusief btw. Op deze prijsopgave staat ten aanzien van onder meer de voorbereidende werkzaamheden van de architect en van de constructeur vermeld “OPDR”, waarmee is bedoeld dat daarvoor een aparte opdracht diende te worden verstrekt.

In maart 2011 heeft mevrouw [A] contact met Flexvorm opgenomen en

Flexvorm om een prijsopgave verzocht. Mevrouw [A] heeft de prijsopgave van [X] Bouwbedrijf als leidraad aan Flexvorm overhandigd.

Flexvorm en Constructieburo [Y] (hierna: [Y] ) hebben omstreeks 10 juni 2011 namens mevrouw [A] een aanvraag voor de omgevingsvergunning ingediend bij de gemeente Amstelveen. Als bijlage bij de aanvraag zijn tekeningen gevoegd. In het kader van de aanvraag heeft Flexvorm in opdracht van mevrouw [A] architectenwerkzaamheden uitgevoerd en heeft [Y] constructiewerkzaamheden verricht.

Op 23 juni 2011 heeft mevrouw [A] de prijsopgave van Flexvorm voor het

bouwen van een extra verdieping op de woning, gedateerd 23 juni 2011, ondertekend. In de prijsopgave is een aanneemsom van € 130.000,00 inclusief btw vermeld. Blijkens de prijsopgave zijn voor de werkzaamheden circa 8 weken ingepland. Flexvorm en mevrouw [A] hebben afgesproken dat bij de planning van de werkzaamheden rekening zal worden gehouden met het feit dat het tijdelijke btw-tarief voor arbeidskosten van 6% per 1 oktober 2011 weer verhoogd wordt naar 19%. De prijsopgave vermeldt verder dat mevrouw [A] heeft aangegeven zelf een persoon te hebben gevonden voor de levering en aansluiting van badkamercomponenten.

In de orderbevestiging van Flexvorm van 25 juni 2011 is vermeld dat de

aanneemsom exclusief btw € 113.888,68 bedraagt, onderverdeeld in een materiaalbestanddeel van € 71.888,68 en een loonbestanddeel van € 42.000,--.

Op 30 juni 2011 heeft mevrouw [A] € 9.500,-- als aanbetaling aan Flexvorm

betaald. Flexvorm heeft daartoe een startfactuur aan mevrouw [A] verzonden.

Op 26 juli 2011 heeft de gemeente Amstelveen de omgevingsvergunning verleend.

Mevrouw [A] heeft de factuur van de gemeente voor leges van € 1.060,29 betaald.

Flexvorm en mevrouw [A] hebben afgesproken dat Flexvorm op 1 september 2011 met de bouwwerkzaamheden zal beginnen.

Flexvorm heeft onderzoek aan het dak van de woning van mevrouw [A]

verricht. In dat kader heeft Flexvorm het dak geopend en weer gesloten. De kosten van dit onderzoek waren inbegrepen in de aanneemsom.

Op 29 augustus 2011 is mevrouw [A] overleden. [appellanten] zijn de erfgenamen van mevrouw [A] .

Op 2 september 2011 hebben de heer [B] (hierna: [B] ),

directeur en enig aandeelhouder van Flexvorm, en [appellanten] overleg met elkaar gehad. [appellanten] hebben meegedeeld zich te willen beraden over het al dan niet voortzetten van de verbouwing. In dat kader hebben [appellanten] aan Flexvorm verzocht om de relevante stukken ten aanzien van de aannemingsovereenkomst aan [appellanten] toe te sturen en aan [appellanten] inzichtelijk te maken wat de kosten zijn als [appellanten] besluiten de werkzaamheden te annuleren.

Flexvorm heeft bij e-mail van 5 september 2011 de orderbevestiging, de

startfactuur en de tekeningen behorende bij de omgevingsvergunning aan [appellanten]

verzonden.

Bij e-mail van 7 september 2011 heeft Flexvorm een verslag aan [appellanten]

toegezonden van de afspraken die Flexvorm met mevrouw [A] heeft gemaakt. Ook heeft Flexvorm aan [appellanten] een inschatting gegeven van de kosten die Flexvorm en [Y] op dat moment hadden gemaakt. De e-mail vermeldt in dit kader:

“De opdracht houdt in, het oprichten middels het bouwen van een extra etage voor een aanneemsom van € 130.000,00 incl. 6% en 19% BTW. Conform een aantal schetsen door mij verzorgt. Hierbij wordt een verlaagt BTW tarief berekend i.v.m. het bouwen in een periode waarbij 6% op het arbeidsgedeelte van toepassing is. (tot 1 okt. 2011). (…)

De door Flexvorm gemaakte kosten zijn momenteel:

De gemaakte kosten van Flexvorm, in het voorbereidingstraject € 6000,00

Fabricage ramen, deuren en kozijnen

zijn in de onhold gezet. € 8.400,00 ter discussie ?

Inkoop plaatmaterialen e. d. is vermoedelijk voor ca. 75% in een ander

project doorgeschoven € 9.700,00 € 2000,00

Het loonbestanddeel is begroot op. € 42000,00

De winstverwachting wordt geschat op ca.(afhankelijk van doorlooptijd) € 18000,00

Komende week starten we ad hoc kleine werkzaamheden voor derden op.

Waardoor loonbestanddeel beperkt wordt 2 man 2 weken kunnen in mindering

worden gebracht. Momenteel wordt naarstig gezocht naar vervangend werk,

waardoor deze post eventueel verder kan worden verminderd.

Hier komen we later op terug. - € 4.400,00

Hierboven genoemde bedragen zijn excl. BTW.”

Bij e-mail van 19 september 2011 heeft Flexvorm aan [appellanten] gevraagd in

welk stadium [appellanten] nu verkeren met de beslissing.

Bij e-mail van 20 september 2011 hebben [appellanten] aan Flexvorm gevraagd om het totaalbedrag te benoemen dat verschuldigd is als [appellanten] nu zou besluiten te stoppen. [appellanten] hebben daarbij aan Flexvorm meegedeeld het niet reëel te vinden dat het verwachte loonbestanddeel en de verwachte winst ook door hen betaald moet worden als besloten wordt te stoppen. [appellanten] hebben daarnaast aan Flexvorm gevraagd om het bestek toe te sturen en een specificatie van het gekozen materiaal, zodat hun makelaar de verwachte waarde van het verbouwde huis kan berekenen.

Bij e-mail van 23 september 2011 heeft Flexvorm het bestek, te weten de

prijsopgave met posten van [X] , aan [appellanten] toegezonden. Flexvorm heeft

daarnaast aan [appellanten] meegedeeld dat als nu wordt besloten de aannemingsovereenkomst op te zeggen, het bedrag voor het opzeggen van de

werkzaamheden € 39.960,-- inclusief btw bedraagt, te vermeerderen met de kosten van

[Y] .

Bij e-mail van 28 september 2011 heeft Flexvorm aan [appellanten] bericht, voor

zover van belang:

“In de bijlage treffen jullie de nota aan. I.v.m. het uit factureren van de werkzaamheden in de periode voor 1 oktober 2011 (6% BTW tarief) zijn wij genoodzaakt e.a. nu te factureren. Indien de keuze valt op het bouwen, dienen wij opnieuw om de tafel, ter beoordeling welke posten in mindering kunnen worden gebracht, helaas valt e.a. dan wel onder de 19% BTW. (...)”

Bij de e-mail zit een nota voor een totaalbedrag van € 28.822,68 inclusief btw.

Bij brief van 10 november 2011 heeft de toenmalige advocaat van [appellanten] aan Flexvorm geschreven, voor zover van belang:

“(...) Ook zie ik e-mails waarin enorme bedragen worden gevorderd en genoemd, bijvoorbeeld ter projectvoorbereiding. Deze bedragen zijn niet onderbouwd en komen mij als volstrekt ridicuul voor. (...) U brengt daarbij bedragen in rekening die niet alleen onwaarschijnlijk hoog zijn, maar nimmer verschuldigd zijn geworden en welke, voor zover deze als “uw schade” moeten worden aangemerkt, toch echt in uw ondernemersrisicosfeer liggen in verband met het overlijden van uw opdrachtgever.

De heren [appellanten] hebben mij gevraagd om advies en ik wil thans beoordelen in hoeverre het reeds betaalde bedrag dient te worden terugbetaald en in de erfenis dient te worden teruggestort. Ik meen namelijk dat u recht hebt op redelijk loon, maar uw werkzaamheden zijn (i) nog niet onderbouwd met een ondertekende aannemingsovereenkomst en (ii) nog niet uitgevoerd. Alvorens ik een definitief oordeel geef, verzoek ik u dringend om het bestaan van de aannemingsovereenkomst aannemelijk te maken en te onderbouwen (...). Daarnaast dien ik een aantoonbare onderbouwing te krijgen van de door u verrichte werkzaamheden. Indien u daadwerkelijk materialen hebt aangeschaft voor onderhavig werk, dan zult u ook dat dienen te onderbouwen en aan te tonen. Nogmaals, ik meen dat u recht hebt op compensatie zoals voornoemd, maar hetgeen waarop u thans meent aanspraak te maken is rechtens volstrekt niet haalbaar. U dient er derhalve rekening mee te houden dat u van de reeds aan u betaalde € 10.000,- dan ook het grootste deel, zo niet het volledige bedrag, zult moeten terugbetalen.(...)

U begrijpt dat u met uw handelswijze hebt bewerkstelligd dat de heren [appellanten] meenden een advocaat te moeten inschakelen. Het vertrouwen is dan ook ernstig beschadigd en cliënten hebben onvoldoende vertrouwen om u zelf alsnog de opdracht te gunnen, zo zij deze al wensen te krijgen uitgevoerd. (...) Ik heb van de heren [appellanten] begrepen dat zij deze zaak graag willen schikken en derhalve stel ik voorshands voor om van de € 10.000,- een bedrag van € 5.000,- terug te betalen tegen finale kwijting.”

Bij brief van 21 november 2011 heeft Flexvorm op voornoemde brief van de

advocaat van [appellanten] gereageerd en heeft zij toegelicht wat met mevrouw [A] is afgesproken en welke werkzaamheden in het kader van het voortraject zijn verricht. Flexvorm heeft onder meer de aannemingsovereenkomst van 23 juni 2011 met haar brief meegezonden. Flexvorm heeft verder geschreven:

“(…) Ik nodig u uit (...) de door mij voorgestelde deal nog eens te heroverwegen. Zo niet dan behoud ik mij het recht voor uit een ander vaatje te gaan tappen en strikt de wet te volgen. Zoals u weet zegt de wet dat een aanneemovereenkomst altijd opgezegd mag worden maar dan heeft de aannemer het recht, de aanneemsom te vorderen, verminderd echter met de kosten die in verband met de beëindiging van de aanneemopdracht, niet gemaakt zullen worden. (...) Mijn suggestie is dan ook, mijn huidige voorstel met 2 weken te verlengen tot en met maandag 5 december. (…) ”

Bij e-mail van 19 december 2011 heeft de (nieuwe) advocaat van [appellanten] aan Flexvorm bericht dat [appellanten] niet bereid zijn het bedrag van € 28.822,68 verminderd met de aanbetaling te betalen. Wel zijn [appellanten] bereid te onderhandelen over de kostenposten op de factuur, zo is meegedeeld.

Bij brief van 22 december 2011 heeft Flexvorm aan de advocaat van [appellanten]

bericht dat het voorstel van Flexvorm al zeer coulant is en dat hoe langer een en ander

voortduurt hoe hoger de schade voor Flexvorm wordt. Flexvorm stelt een gesprek voor.

Op 6 januari 2012 heeft een bespreking tussen partijen en hun advocaten

plaatsgevonden. De advocaat van Flexvorm heeft voorafgaand aan de bespreking een

kostenopgave aan de advocaat van [appellanten] toegezonden gebaseerd op artikel 7:764 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op de opgave staat een nog te vorderen bedrag vermeld van € 59.395,02 inclusief btw, inclusief de architectenwerkzaamheden van [B] van € 6.366,00 en exclusief het honorarium van [Y] voor de constructiewerkzaamheden.

De bespreking van 6 januari 2012 heeft niet tot een minnelijke regeling geleid.

Op 8 februari 2012 heeft [Y] een factuur naar mevrouw [A] gestuurd voor

een bedrag van € 2.975,00 inclusief btw.

Bij e-mail van 17 februari 2012 heeft de advocaat van Flexvorm [appellanten]

gesommeerd een bedrag van € 59.395,02 te betalen bij gebreke waarvan vanaf 1

maart 2012 wettelijke rente verschuldigd is.

Bij overeenkomst van 13 juni 2012 heeft [Y] haar vordering op [appellanten]

overgedragen aan Flexvorm.

Flexvorm heeft op 20 juni 2012 conservatoir beslag gelegd op de woning van wijlen mevrouw [A] .

In deze procedure heeft Flexvorm gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 62.405,--, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 58.103,16, te vermeerderen met rente. Voorts zijn [appellanten] veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen is het hoger beroep van [appellanten] gericht.

Bij grief I voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aannemingsovereenkomst door hen met ingang van 11 november 2011 is opgezegd. [appellanten] voeren in de toelichting op de grief aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat [appellanten] geen weet hadden van de aanwezigheid van de aannemingsovereenkomst. De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat [appellanten] niet eerder om een stuk hadden gevraagd waaruit het bestaan van de overeenkomst blijkt; dat hadden zij namelijk wel gedaan, waar zij Flexvorm verzochten ‘alle stukken naar ze te mailen’. Flexvorm wist dat [appellanten] niet beschikten over een aannemingsovereenkomst. Het lag dan ook op de weg van Flexvorm om duidelijkheid te scheppen en alle relevante stukken zo snel mogelijk aan hen te doen toekomen. Dat heeft zij ten onrechte nagelaten. Pas op 7 december 2011 hebben [appellanten] de beschikking gekregen over de aannemingsovereenkomst. Ook heeft Flexvorm nagelaten hen een duidelijke prijsopgave voor de dakopbouw ter beschikking te stellen. Daardoor konden zij niet een beslissing nemen over de vraag of zij al dan niet de verbouwing door wensten te zetten. Voorts stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte aanneemt dat tussen partijen na 11 november 2011 niet meer gesproken is over de optie om met elkaar verder te gaan. Volgens [appellanten] is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan hun onervarenheid en onwetendheid. Flexvorm is telkens met nieuwe informatie gekomen, waardoor zij achter de feiten aan zijn blijven lopen. Ten slotte stellen [appellanten] dat de brief van hun voormalige raadsman van 11 november 2011 is geschreven in de veronderstelling dat er geen overeenkomst tussen partijen was getekend. De brief moet niet worden gezien als een opzegbrief, maar als een aanmaning om achtergehouden informatie te verstrekken, waaronder de aannemingsovereenkomst.

Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aannemingsovereenkomst redelijkerwijs als door [appellanten] opgezegd moet worden beschouwd en dat dit meebrengt dat artikel 7:764 BW van toepassing is.

In de toelichting op de grief verwijzen [appellanten] naar grief I en betogen zij verder dat zij nimmer de overeenkomst hebben opgezegd. Reeds op 2 september 2011 hebben zij Flexvorm duidelijk meegedeeld dat zij niet over stukken beschikken die bewijzen dat de opdracht aan Flexvorm is gegund. Dat Flexvorm wist dat zij twijfelden aan het bestaan van een overeenkomst, blijkt uit haar e-mails. De alarmbellen zijn gaan rinkelen na ontvangst van de opzegfactuur van 28 september 2011, waarna hun toenmalige raadsman de brief van 10 november 2011 heeft geschreven. Door de wijze waarop Flexvorm informatie heeft verstrekt heeft zij [appellanten] in hun belangen geschaad. Flexvorm heeft haar informatieplicht geschonden. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende moet worden geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als opgezegd dient te worden beschouwd, aldus [appellanten]

De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Naar ’s hofs oordeel kan uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen niet worden afgeleid dat Flexvorm getracht heeft [appellanten] onder druk te zetten of hen op het verkeerde been te zetten. Ook kan daaruit niet worden afgeleid dat Flexvorm informatie voor hen heeft achtergehouden. Flexvorm heeft zich na het overlijden van mevrouw [A] bereidwillig opgesteld, [appellanten] tamelijk uitvoerig op de hoogte gesteld van de stand van zaken en hen verschillende opties voorgehouden. Voorts heeft Flexvorm een aantal stukken aan [appellanten] toegezonden, waarover zij zelf niet de beschikking hadden. Het hof volgt niet de stelling van [appellanten] dat Flexvorm nalatig is geweest door niet direct een getekende aannemingsovereenkomst aan hen toe te zenden. Niet alleen blijkt uit de correspondentie uit september 2011 niet dat [appellanten] op dat moment het bestaan van de aannemingsovereenkomst in twijfel trokken (noch dat zij vroegen om een afschrift van die overeenkomst), terwijl Flexvorm reeds in haar e-mail van 7 september 2011 spreekt over ‘de opdracht’ en aangeeft wat de inhoud daarvan is. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat, zoals door [appellanten] is erkend, [appellant sub 1] bij meerdere gesprekken tussen mevrouw [A] en Flexvorm aanwezig is geweest, waaronder het gesprek waarin mevrouw [A] de opdracht aan Flexvorm heeft verleend. Flexvorm had derhalve ook geen aanleiding te veronderstellen dat [appellanten] twijfelden over het bestaan van de aannemingsovereenkomst.

Van het schenden van een informatieplicht door Flexvorm, zoals door [appellanten] gesteld, is derhalve geen sprake.

Voorts is het hof van oordeel dat de brief van de toenmalig raadsman van [appellanten] van 10 november 2011 redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan als een opzegging van de aannemingsovereenkomst. Waar in de periode daarvoor Flexvorm [appellanten] herhaaldelijk heeft verzocht om een keuze te maken – doorgaan of stoppen met de opdracht – laat de brief van 10 november 2011 daarover geen twijfel bestaan, nu vermeld is dat er ‘onvoldoende vertrouwen [is] om u zelf alsnog de opdracht te gunnen’. Indien al sprake zou zijn geweest van een misverstand, dan geldt dat de daarop volgende brief van Flexvorm van 21 november 2011 duidelijk schetst wat de stand van zaken is, ook in juridisch opzicht. [appellanten] hebben, ondanks uitnodiging daartoe, daarin echter geen aanleiding gezien het in de brief van 10 november 2011 verwoorde standpunt te heroverwegen. Het hof ziet dan ook geen reden om – zoals [appellanten] kennelijk voorstaan – op grond van redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel te komen, dan dat de aannemingsovereenkomst als opgezegd dient te worden beschouwd.

Daarmee falen de grieven I en II.

Nu geoordeeld wordt dat de aannemingsovereenkomst is opgezegd door [appellanten] , brengt dat mee [appellanten] op grond van artikel 7:764 lid 2 BW gehouden zijn de voor het gehele werk geldende prijs te betalen, verminderd met de besparingen die voor Flexvorm uit de opzegging voortvloeien.Hiermee is in de eerste plaats aan de orde wat de prijs is die voor het werk betaald moest worden.

De rechtbank is uitgegaan van een aanneemsom van € 113.888,68 exclusief btw, derhalve € 130.000,-- inclusief btw (r.o. 4.9). Verder heeft de rechtbank aangenomen dat in dat bedrag níet de kosten voor architect- en constructiewerkzaamheden waren begrepen (r.o. 4.28). Tegen dat oordeel is grief III gericht. In de toelichting op de grief stellen [appellanten] dat in de aanneemsom ook de kosten voor de werkzaamheden in het voortraject begrepen waren. Het gaat dan om:

- € 6.366,-- voor architectwerkzaamheden;

- € 2.975,-- voor constructiewerkzaamheden en

- € 1.060,29 aan leges voor de omgevingsvergunning.

[appellanten] wijzen er daarbij op dat hun moeder in totaal een bedrag van € 130.000,-- beschikbaar had voor de werkzaamheden, waarmee zich niet laat verenigen dat er nog extra kosten bovenop de aanneemsom zouden komen. Bovendien was mevrouw [A] niet in zee gegaan met [X] Bouwbedrijf, omdat in diens prijsopgave teveel posten waren die niet waren ingevuld en zij dat juist níet wilde, aldus [appellanten]

Het hof overweegt dat het antwoord op de vraag welke werkzaamheden begrepen zijn in de aanneemovereenkomst, gegeven moet worden door uitleg van de zich bij de stukken bevindende overeenkomst van 23 juni 2011 (de door partijen getekende opdrachtbevestiging) en de daarbij behorende stukken. Naar ’s hofs oordeel geven noch de overeenkomst noch de bijbehorende stukken daarover uitsluitsel. In de aanneemovereenkomst wordt verwezen naar ‘de bestekomschrijving’ - waarbij kennelijk gedoeld wordt op de begroting van [X] Bouwbedrijf -, maar niet duidelijk is of alle door [X] Bouwbedrijf opengelaten posten (waarachter dan is vermeld ‘OPDR’) door Flexvorm wèl in de opdracht zijn vervat. Een aanwijzing dat dat het geval is, zou kunnen zijn dat ‘levering en aansluiting van badkamer componenten’ nadrukkelijk afzonderlijk is vermeld in de overeenkomst, terwijl dat voor ‘architect’, ‘uitwerking tekening’ en ‘konstrukteur’ (die opengelaten zijn in de begroting van [X] Bouwbedrijf), niet het geval is. Wat de betekenis is van de handgeschreven bedragen achter deze posten in de begroting van [X] Bouwbedrijf, is het hof overigens niet duidelijk geworden.Verder is het hof van oordeel dat noch de omstandigheid dat mevrouw [A] zelf de leges heeft betaald voor de omgevingsvergunning, noch dat [Y] haar een factuur heeft gezonden, van doorslaggevende betekenis zijn voor de beantwoording van de hierboven geformuleerde vraag. Datzelfde geldt ook voor de verklaring van [Y] in zijn brief van 22 februari 2012.Het ligt op de weg van Flexvorm om ter zake bewijs bij te brengen. Het hof zal haar daartoe, overeenkomstig haar bewijsaanbod, een bewijsopdracht geven als nader in het dictum te bepalen.

Voor wat betreft de besparingen als gevolg van de opzegging van de aannemingsovereenkomst, die in mindering moeten worden gebracht op de aanneemsom, heeft de rechtbank overwogen dat de materiaalkosten van Flexvorm

€ 12.226,38 bedragen. Tegen die overweging is grief IV gericht. Volgens [appellanten] gaat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij dat Flexvorm eerst met veel lagere bedragen heeft gerekend, zodat zij er vanuit mocht gaan dat Flexvorm haar materiaalkosten tot € 2.000,-- zou beperken. Voorts voeren [appellanten] aan dat de onderbouwing die Flexvorm voor de materiaalfacturen geeft, niet toereikend is. Zij heeft een factuur van het Roemeense bedrijf [Z] in het geding gebracht van 25 juli 2010, terwijl de aannemingsovereenkomst is gedateerd op 23 juni 2011. [appellanten] trekken bovendien in twijfel dat [Z] de materialen geleverd heeft. Ten slotte stellen zij dat Flexvorm niet bewezen heeft dat zij de materialen daadwerkelijk geleverd heeft gekregen.

Het argument van [appellanten] dat Flexvorm aanvankelijk lagere bedragen heeft gerekend voor materiaalkosten, passeert het hof. Uit de eerder door Flexvorm opgestelde kostenoverzichten is niet af te leiden dat Flexvorm op enig moment nadrukkelijk afstand heeft gedaan van hogere dan de daarin genoemde bedragen en dat zij zich beperkt zou hebben tot de bedoelde bedragen. Dat Flexvorm eerder meende met lagere bedragen uit te kunnen, maakt niet dat [appellanten] aanspraak kunnen maken op die lagere bedragen, temeer niet nu de door Flexvorm bij wijze van schikking gedane voorstellen – waarin die lagere bedragen zijn genoemd – niet door [appellanten] zijn aanvaard. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de post materialen te maximeren op € 2.000,--, zoals [appellanten] voorstaan.

Voorts geldt dat Flexvorm bij memorie van antwoord opheldering heeft gegeven over de factuur van [Z] en heeft erkend dat die factuur inderdaad een onjuiste datum bevat. Flexvorm heeft een e-mail van [Z] in het geding gebracht van 24 juni 2011, waarin een factuurnummer wordt genoemd dat overeenstemt met de betaling door Flexvorm. Van die betaling heeft Flexvorm eveneens een bewijsstuk in het geding gebracht. Aldus heeft Flexvorm naar ’s hofs oordeel in voldoende mate onderbouwd dat zij € 2.070,-- heeft betaald aan [Z] voor geleverde materialen.

Voor zover [appellanten] stellen dat Flexvorm onvoldoende heeft aangetoond dat de door haar bij [Z] bestelde materialen niet in een ander project konden worden ingezet, miskennen zij daarmee dat zij belast zijn met het bewijs van aftrekposten op de aanneemsom, zij het dat Flexvorm voldoende moet stellen om [appellanten] aanknopingspunten te verschaffen voor haar stellingen. Ook wanneer met dat laatste rekening wordt gehouden, hebben [appellanten] onvoldoende toegelicht en aannemelijk gemaakt dat Flexvorm de materialen in een ander project kon inzetten.Voorts is het hof van oordeel dat de enkele betwisting van [appellanten] van de levering van de materialen aan Flexvorm, gelet op het door Flexvorm geleverde bewijs van betaling, onvoldoende is om in twijfel te trekken dat de materialen aan Flexvorm zijn geleverd.Ten slotte overweegt het hof nog dat het bezwaar van [appellanten] dat zij zich in de procedure bij de rechtbank in onvoldoende mate hebben kunnen uitlaten over de bewijsstukken van Flexvorm, in de onderhavige procedure niet tot enige beslissing in het voordeel van [appellanten] kan leiden, nu zij in deze procedure zich daarover wel hebben kunnen uitlaten en zij dat ook hebben gedaan.

Grief IV faalt in alle opzichten.

Grief V is gericht tegen r.o. 4.15 en 4.16. In r.o. 4.15 overweegt de rechtbank dat het betoog van [appellanten] dat zij niet gehouden zijn de winstmarge op die niet bestelde materialen aan Flexvorm te vergoeden, wordt verworpen, en dat zij uitgaat van de door Flexvorm genoemde winstmarge van € 21.566,61. [appellanten] stellen primair dat de post winst op niet bestelde materialen ex artikel 6:248 lid 2 BW wordt berekend. Subsidiair voeren [appellanten] aan dat de winstmarge op materialen maximaal over een bedrag van € 2.000,-- kan worden berekend.

Meer subsidiair stellen zij dat de door Flexvorm gevorderde winstmarge buitenproportioneel hoog is (43%) en niet marktconform. Ter onderbouwing van die stelling beroepen [appellanten] zich op een rapport van ing. Jongerius van Arcadis, waarin is vermeld dat gebruikelijke winstmarges in de bouw rond de 5% liggen, maar maximaal 15% zijn. Uit dat rapport blijkt bovendien dat het onderscheid dat Flexvorm heeft gemaakt tussen arbeids- en materiaalkosten onvolledig is en niet is opgesteld volgens de gebruikelijke systematiek.

Hiervoor is reeds overwogen dat er geen grond is om op grond van artikel 6:248 lid 2 BW anders te oordelen dan dat [appellanten] de overeenkomst hebben opgezegd, met alle daaraan verbonden gevolgen. Toegespitst op het hier aan de orde zijnde punt, is het hof van oordeel dat er evenmin grond is om, anders dan uit het wettelijke systeem van artikel 7:764 lid 2 BW voortvloeit, Flexvorm een aanspraak te ontzeggen op de winst op (niet bestelde) materialen die zij behaald zou hebben indien de overeenkomst niet was opgezegd. [appellanten] hebben daartoe ook geen andere argumenten aangevoerd, dan hiervoor reeds besproken.

Het primaire verweer van [appellanten] gaat derhalve niet op.

Ook het subsidiaire verweer faalt, nu hiervoor in r.o. 3.10 reeds is overwogen dat er geen grond is om de post materialen te maximeren op € 2.000,--.

Met betrekking tot het meer subsidiaire verweer geldt het volgende.

Uitgangspunt voor de berekening op grond van artikel 7:764 lid 2 BW is (mede) de orderbevestiging van 25 juni 2011, waarin Flexvorm de aanneemsom heeft uitgesplitst in een loonbestanddeel van € 42.000,-- (excl. 6% btw) en een materiaalbestanddeel van € 71.888,68 (excl. 19% btw). Dit is hetgeen waarmee mevrouw [appellanten] heeft ingestemd, zodat niet ter zake doet of die uitsplitsing juist is berekend. Aan al hetgeen [appellanten] daarover hebben aangevoerd - met verwijzing naar het rapport van Arcadis - gaat het hof derhalve voorbij. Ook gaat het hof voorbij aan de herberekening van materialen van Arcadis; de aanneemsom en de daaraan ten grondslag liggende prijzen liggen immers vast.

Voor wat betreft de vraag of het door Flexvorm gevorderde winstpercentage over de post materialen proportioneel is, volgt het hof niet het standpunt van Flexvorm, dat ook dat winstpercentage vastligt in de overeenkomst die met mevrouw [A] is aangegaan. Wat het winstpercentage is waarmee Flexvorm heeft gerekend, kan niet worden afgeleid uit de overeenkomst, nu geen duidelijke begroting is opgesteld waarin per post een prijs wordt genoemd. Dat het door haar berekende winstpercentage 'geheel de eigen zaak is van Flexvorm' (akte 15 april 2014, punt 10) onderschrijft het hof dan ook niet.

Naar 's hofs oordeel heeft Flexvorm onvoldoende weerlegd dat het door haar gevorderde winstpercentage op materialen 43% bedraagt, namelijk € 21.566,61 (excl. btw) op een totaal bedrag aan materialen van € 50.322,07 (€ 12.226,38 reeds aangekocht + € 38.095,69 nog aan te kopen). Gelet op het rapport van Arcadis is het hof van oordeel dat dit percentage onredelijk hoog moet worden geacht. Het hof acht een winstpercentage op materialen van 15% redelijk en zal deze post begroten op € 7.548,31.

In zoverre slaagt de grief.

Grief VI is gericht tegen de overweging van de rechtbank, dat Flexvorm onderbouwd heeft gesteld dat zij vervangend werk voor haar personeel heeft gezocht, maar dat (met uitzondering van € 4.400,--) niet heeft kunnen vinden. Naar de mening van [appellanten] heeft Flexvorm niet aangetoond dat zij de algehele loonkosten van haar arbeiders heeft moeten doorbetalen. Ook overigens betwisten [appellanten] deze post.

Het hof is van oordeel dat Flexvorm voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen verder vervangend werk voor haar personeel heeft kunnen vinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de overeenkomst pas in november 2011 is opgezegd (daarvoor was sprake van een onduidelijke situatie) en dat het in die periode, najaar 2011, een moeilijke periode was in de bouw, zeker nu de 6% btw-regeling per 1 oktober 2010 werd beëindigd.

Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte salarisstroken dat [B] in de betreffende periode daadwerkelijk loon is betaald en heeft Flexvorm voldoende onderbouwd dat zij met medewerker [C] nog een bedrag diende te verrekenen. Eveneens is voldoende onderbouwd dat terecht daadwerkelijk verrichte werkzaamheden zijn gefactureerd, nu in september de bouwplaats reeds gereeds was gemaakt door Flexvorm.Het argument van [appellanten] – onder verwijzing naar het rapport van Arcadis – dat ten onrechte geen rekening is gehouden met onderaannemers, passeert het hof, nu Flexvorm heeft gesteld dat zij alle werkzaamheden zelf zou uitvoeren en niet is in te zien waarom die stelling nadere onderbouwing zou behoeven, nu ook de aannemingsovereenkomst op dat uitgangspunt berust.

De grief faalt.

De voorlopige slotsom is dat Flexvorm zal worden toegelaten tot bewijslevering als omschreven in r.o. 3.8.

Direct aansluitend aan het getuigenverhoor zal het hof een comparitie van partijen gelasten, zodat kan worden onderzocht of een regeling tussen partijen mogelijk is.

Iedere nadere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

draagt Flexvorm op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit is af te leiden dat:

in de aanneemsom van € 130.000,-- (inclusief btw) mede werkzaamheden voor architect- en constructiewerkzaamheden waren begrepen;

bepaalt dat de advocaat van Flexvorm daartoe uiterlijk op 20 oktober 2015 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden oktober, november, december 2015 en januari 2016;

bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden voor mr. J.C. Toorman, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;

bepaalt dat direct aansluitend aan het getuigenverhoor een comparitie van partijen zal plaatsvinden, in verband waarmee beide partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd aanwezig dienen te zijn;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.