HR, 22-04-2022, nr. 20/04148

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Omnicom en Cosmos exploiteren een mediabureau en houden zich onder meer bezig met de inkoop van advertentieruimte voor hun klanten.

Op 5 september 2008 hebben Cosmos en Omnicom een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: ‘de samenwerkingsovereenkomst’). Cosmos werd daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder, [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), en Omnicom eveneens door haar bestuurder, [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’).

De samenwerkingsovereenkomst regelt in de eerste plaats dat Cosmos gebruikmaakt van de kwantumkortingen die het veel grotere Omnicom kan bedingen bij het inkopen van media (dat wil zeggen: advertentieruimte) en dat de daarmee samenhangende backofficewerkzaamheden door Omnicom worden uitgevoerd. Daarvoor ontvangt Omnicom 0,4% van de bruto ‘mediaomzet’ die zij maakt ten behoeve van Cosmos.

Artikel 1.2. van de samenwerkingsovereenkomst luidt:2.

“De door OMG [Omnicom, A-G] voor CosmosMedia [Cosmos, A-G] op grond van deze overeenkomst te verrichten werkzaamheden bestaan uit de navolgende back office mediaexecutie werkzaamheden (hierna te noemen: “Uitbestede Back Office Werkzaamheden”):

o Bewijsnummercontrole

o De controle van de facturen van de media-exploitanten en het in voorkomende gevallen reclameren bij de media-exploitanten ingeval van fouten door de media-exploitanten

o Het betalen van de facturen van de media-exploitanten

o Het opstellen en verzenden van de facturen op naam van [Omnicom] aan de adverteerders

o Het debiteurenbeheer van [Cosmos] inclusief het op naam van [Omnicom] treffen van incassomaatregelen, rentefacturatie en het afsluiten van adequate kredietverzekering met betrekking tot de adverteerders van [Cosmos]. (…)”

De samenwerkingsovereenkomst regelt in de tweede plaats dat Omnicom de ‘Uitbestede Back Office Werkzaamheden’ van artikel 1.2. (hierna ook: ‘de UBW’) weer uitbesteedt aan Cosmos. Dit is geregeld in de artikelen 2.2. en 2.3. van de overeenkomst, die als volgt luiden:

“2.2. Een gedeelte van de door [Omnicom] te verrichten Uitbestede Back officewerkzaamheden zal worden verricht door werknemers van [Cosmos]. Aanvankelijk lag het in de bedoeling dat [Omnicom] een drietal werknemers van [Cosmos] zou overnemen. Echter dit stuit op het navolgende probleem. Het blijkt in de praktijk niet goed mogelijk te zijn drie werknemers van [Cosmos] aan te wijzen die zich grotendeels met de Uitbestede Media-executiewerkzaamheden zullen bezighouden, omdat de Uitbestede Media-executiewerkzaamheden tot op heden worden verricht door een groot aantal werknemers van [Cosmos]. Partijen achten het onwenselijk dat een aantal werknemers van [Cosmos] deels in dienst zullen zijn van [Cosmos] en deels in dienst zullen zijn van [Omnicom]. Derhalve hebben partijen ervoor gekozen een gedeelte van de door OMG te verrichten Uitbestede Media-executiewerkzaamheden, te weten het equivalent van drie FTE’s te doen verrichten door werknemers van [Cosmos]. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst zal [Omnicom] aan [Cosmos] jaarlijks een bedrag van EUR 150.000 (te vermeerderen met BTW) voldoen als tegemoetkoming in de bruto loonkosten van de werknemers van [Cosmos] die een gedeelte van de door [Omnicom] te verrichten Uitbestede Media-executiewerkzaamheden zullen verrichten. De Media-executiefee zal door [Omnicom] aan [Cosmos] worden voldaan in maandelijkse termijnen telkens per de laatste dag van iedere maand. Het bedrag van EUR 150,000 zal jaarlijks worden verhoogd met de CBS prijsindexatie contractuele loonkosten.

Het in artikel 2.2 genoemde bedrag is gebaseerd op de ten tijde van ondertekening van deze samenwerkingsovereenkomst bestaande verwachtingen van partijen. Indien onverhoopt deze verwachtingen niet bewaarheid worden en de onderneming van [Cosmos] zich zo zal ontwikkelen dat de door werknemers van [Cosmos] te verrichten werkzaamheden met betrekking tot de Uitbestede Back Office Werkzaamheden structureel van geringere omvang zijn dan de door partijen ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst verwachte 3 FTE’s, dan heeft [Omnicom] het recht en [Cosmos] de verplichting om door medewerkers van [Cosmos] werkzaamheden te doen verrichten zodat de totale door de medewerkers van [Cosmos] voor [Omnicom] te verrichten werkzaamheden uit hoofde van (a) de Uitbestede Back Office Werkzaamheden en (b) overige werkzaamheden, het equivalent zijn van 3 FTE’s. Indien [Cosmos] verzuimt het equivalent van 3 FTE’s ter beschikking te stellen van [Omnicom] ondanks verzoek daartoe van [Omnicom] dan vervalt de in artikel 2.2 genoemde betalingsverplichting.”

Op 20 januari 2014 heeft [betrokkene 1] als volgt aan [betrokkene 2] bericht:3.

“Vorige week maandag heb je mij tijdens onze lunch laten weten dat je graag de samenwerkingsovereenkomst tussen [Cosmos] en [Omnicom] wil wijzigen, voor zover het betreft de bepalingen in artikel 2.2 en artikel 2.3 (…).

(…) Wij willen de overeenkomst volledig nakomen en onze verplichtingen vervullen; [Omnicom] kan daar te allen tijde een beroep doen, tenminste als de omstandigheden daar naar zijn. Daarover is overigens al in 2010 door onze advocaat gecorrespondeerd en dat traject zou je niet opnieuw willen ingaan.

(…) Maar je zult uiteraard begrijpen dat Cosmos niet zomaar kan meewerken aan een wijziging van artikel 2.2 en 2.3. Het contract is een belangrijke peiler [pijler, A-G] van de onderneming waar wij bij het aangaan van de overeenkomst in 2008 ‘beiden’ voor zijn gegaan. Het kan niet zo zijn dat de huidige aandeelhouders, die risico’s hebben genomen nu ineens met de gebakken peren zitten. Een wijziging van deze twee artikelen is zeer ingrijpend.

De enige manier waarop we overeenstemming kunnen bereiken is dat de waarde van artikel 2.2 en 2.3. wordt afgekocht, (…).”

Bij aangetekende brief van 23 januari 2014 heeft Omnicom aan Cosmos als volgt bericht:4.

“Omnicom voldoet uit hoofde van een samenwerkingsovereenkomst met [Cosmos] jaarlijks een bedrag van € 150.000,- aan [Cosmos] voor terbeschikkingstelling door [Cosmos] van medewerkers aan Omnicom om voor Omnicom backoffice werkzaamheden te verrichten. Het gaat om drie FTE. [Cosmos] is, ondanks het verzoek daartoe van [Omnicom] sinds januari 2009 niet in staat gebleken om deze drie FTE ter beschikking te stellen.

Omnicom stelt [Cosmos] nog tot 17.00 uur t/m vrijdag 31 januari 2014 in de gelegenheid aan haar verplichtingen te voldoen. Indien [Cosmos] aan deze sommatie geen gevolg geeft, is zij in verzuim en zal Omnicom nadere maatregelen nemen.”

Vanaf eind januari 2014 heeft Omnicom betaling van de in artikel 2.2. van de samenwerkingsovereenkomst bedoelde ‘media-executiefee’ opgeschort.5.

De advocaat van Cosmos heeft de brief van 23 januari 2014 beantwoord bij brief van 31 januari 2014. Daarin heeft hij onder meer geschreven:6.

“Performance of the agreement

Contrary to what you state, [Cosmos] always has performed its obligations resulting from the agreement. There has not been any request from [Omnicom] based on the assumption that [Cosmos] would not fulfil its obligations since January 2009. The contract was concluded in September 2008. How would it be possible to conclude that in the short period September 2008 – January 2009 there would be fundamentally lesser back-office work than the parties had anticipated?

Furthermore, [Cosmos] has never received any request as referred to in your letter. In 2010 [Omnicom] decided to stop payment of the agreed compensation, but after my letter dated 16 April 2010, [Omnicom] resumed payment in accordance with the agreement, as confirmed in your email of 22 April 2010, in which you wrote that the contract would remain unaltered. (…)

[Cosmos] will, as mentioned by [betrokkene 1] , continue its performance of the agreement as stipulated in the agreement, and [Cosmos] expects that [Omnicom] will do the same.”

Bij brief van 7 februari 2014 heeft de advocaat van Omnicom aan de advocaat van Cosmos geschreven dat en waarom Cosmos volgens hem in verzuim is geraakt en heeft hij een ontbindingsverklaring uitgebracht.7.

De advocaat van Cosmos heeft de advocaat van Omnicom op 13 februari 2014 bericht dat van een tekortkoming geen sprake was en dat Cosmos op dat moment en in het verleden drie fte’s aan personeel had dat de UBW verrichtte.8.

Op 17 februari 2014 heeft Omnicom Cosmos uitgenodigd om de medewerkers van Cosmos die zich bezig hielden met de UBW te laten komen vertellen hoe de drie fte’s op dat moment werden ingevuld en te bespreken hoe de drie fte’s zouden moeten worden ingevuld.9.

Zonder Omnicom en [betrokkene 2] daarvan op de hoogte te stellen heeft Cosmos ( [betrokkene 1] ) op 28 februari 2014 het bestuur van de Europese tak van Omnicom gemaild met onder meer de volgende mededeling:10.

“The second reason that I am sending this mail to you, is that Your Dutch CEO director [betrokkene 2] has behaved quite badly and immature during the meeting we had this week. He insulted my colleagues deliberately and used revolting sexual innuendo regarding my business partner [betrokkene 3] .

[betrokkene 2] ’s legal advisor was present at this embarrassing incident, and might be able to confirm what has happened. We look forward to welcoming a professional representative in the future, with whom we can change views, and do business in a pleasant atmosphere.”

Op 12 april 2014 heeft Cosmos ( [betrokkene 1] ) een e-mail gestuurd aan het bestuur van Omnicom Europa met een kopie aan Omnicom VS, zonder Omnicom of [betrokkene 2] in te lichten. De e-mail luidt:11.

“My colleague [betrokkene 3] is considering filing a sexual harassment complaint at the Amsterdam police against [betrokkene 2] and I will not oppose to her decision. In the Netherlands, [betrokkene 2] ’s disgusting behavior is considered very unprofessional. (…)”

In een door Cosmos aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter op 24 april 2014 de betalingsverplichting van Omnicom uit artikel 2.2. van de samenwerkingsovereenkomst met ingang van 1 februari 2014 is opgeschort “totdat in rechte is beslist of op grond van artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst deze betalingsverplichting is komen te vervallen”.12.Wel is Omnicom veroordeeld tot betaling van de media-executiefee over de maand januari 2014, die door Omnicom nog niet was voldaan. Het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.

In aansluiting op het kortgedingvonnis van 24 april 2014 heeft Cosmos dezelfde dag aan Omnicom geschreven:13.

“Om er uit te komen bieden wij het volgende aan.

Omnicom meent dat wij de Uitbestede Back Office Werkzaamheden Cosmosmedia met 0,5 FTE’s kunnen uitvoeren; wij zullen zo spoedig mogelijk 2,5 FTE’s (extra) inzetten om de in de overeenkomst bedoelde “overige werkzaamheden” te laten verrichten. Het is dan uiteraard wel aan Omnicom om dergelijke “overige werkzaamheden” in goed overleg aan te bieden zodat de aangeboden 2,5 FTE’s (extra) de werkzaamheden behoorlijk kunnen uitvoeren.

Voor alle duidelijkheid: dit aanbod geldt niet als erkenning van onze kant dat [Cosmos] de Uitbestede Back Office Werkzaamheden met slechts 0,5 FTE kan verrichten, maar geldt als een aanbod om Omnicom op korte termijn tegemoet te komen.

Het is vervolgens het beste als wij onderling (…) proberen definitief vast te stellen of (…) sprake is van “structureel van geringere omvang zijn….…”. Komen we daar onderling toch niet uit, dan kunnen we gezamenlijk een deskundige aanwijzen die dat moet bepalen. (…)”

Per e-mailbericht van 8 mei 2014 aan Cosmos heeft Omnicom het voorstel een deskundige aan te wijzen afgewezen en gevraagd welke personen Cosmos ter beschikking had om ‘overige werkzaamheden’ uit te voeren.14.Vervolgens heeft Cosmos aan Omnicom van vier personen de cv’s gestuurd. Eén van deze vier was parttime in dienst van Cosmos, de anderen waren freelancers. Met twee van de vier heeft Omnicom gesproken.

Cosmos heeft bij kortgedingdagvaarding van 27 mei 2014 betaling van de media-executiefee gevorderd. Bij de behandeling van deze vordering op 5 juni 2014 heeft Omnicom zich op het standpunt gesteld dat de door Cosmos aangeboden werkkrachten geen medewerkers van Cosmos waren, zoals de samenwerkingsovereenkomst vereist, en geen ervaring hadden met backofficewerk, zodat Omnicom gerechtigd was aanwijzingen te verstrekken over de wijze waarop de ‘overige werkzaamheden’ zouden worden verricht en mocht verlangen dat die werkzaamheden op haar eigen kantoor zouden worden uitgevoerd.15.Ook heeft Omnicom aangevoerd dat zij zich bereid had verklaard werk ter beschikking te stellen, maar niet zomaar een aantal vacatures had, zodat een “ingroeiregeling” zou moeten gelden.16.

Bij brief van 5 juni 2014 heeft (de advocaat van) Omnicom de samenwerkingsovereenkomst “voor zover nog vereist” ontbonden, op de grond dat van Omnicom niet kon worden gevergd de samenwerking voort te zetten gelet op (i) de brieven van [betrokkene 1] aan het management van Omnicom in de VS en Europa, (ii) het benaderen van de voorzieningenrechter nadat al vonnis was bepaald, (iii) een door de zakenpartner van [betrokkene 1] gedane aangifte van smaad en (iv) (gestelde) mededelingen van [betrokkene 1] aan de pers over het geschil.17.

In het hiervoor in randnummer 1.19 bedoelde kortgeding heeft de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk geoordeeld dat op grond van het aanbod van Cosmos van 24 april 2014 de betalingsverplichting van Omnicom was herleefd. Zij heeft hiertoe overwogen dat vooralsnog niet kon worden aangenomen dat partijen met artikel 2.3. van de samenwerkingsovereenkomst hebben beoogd dat ook in de op dat moment aan de orde zijnde situatie – waarin Cosmos over onvoldoende (eigen) werknemers beschikt om invulling te geven aan de drie fte’s en tweeënhalf fte’s aanbiedt die grotendeels bestaan uit freelancers – Omnicom gehouden is die mensen tegen betaling van de overeengekomen vergoeding aan het werk te zetten.18.

Vanaf september 2014 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de invulling van de hiervoor bedoelde drie fte’s. Cosmos heeft in dat verband voorstellen gedaan, die door Omnicom niet zijn aanvaard. Het (herhaalde) voorstel van Cosmos tot het gezamenlijk aanwijzen van een deskundige die zou moeten beoordelen hoeveel fte’s Cosmos aan de UBW besteedde, is door Omnicom evenmin aanvaard. Bij brief van 27 oktober 2014 heeft Cosmos medegedeeld dat haar vaste medewerkster Van Daal bereid was op het kantoor van Omnicom ‘overige werkzaamheden’ te komen verrichten. Dit aanbod is door Omnicom afgewezen met de motivering dat zij Van Daal en haar kwaliteiten niet kende en haar tewerkstelling zou betekenen dat Omnicom eigen medewerkers zou moeten ontslaan, omdat zij geen ‘overige werkzaamheden’ beschikbaar had.

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 2 september 2015 heeft Cosmos bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen Omnicom aanhangig gemaakt. Cosmos heeft in eerste aanleg – samengevat en voor zover in cassatie nog van belang – na eisvermeerdering en eisvermindering gevorderd (i) betaling van de volgens haar openstaande (maandelijks te betalen) media-executiefees tot en met augustus 2015 (in totaal € 333.848,70 inclusief btw) en (ii) de media-executiefee over de periode vanaf 1 september 2015 (€ 17.782,74 inclusief btw per maand). Omnicom heeft een vordering in reconventie ingesteld. Voor zover in cassatie van belang heeft Omnicom gevorderd, primair, de samenwerkingsovereenkomst ”geheel ontbonden te verklaren per 7 februari 2014 respectievelijk 5 juni 2014 of een andere in goede justitie te bepalen datum, althans de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst geheel te ontbinden” en, subsidiair, de samenwerkingsovereenkomst “gedeeltelijk ontbonden te verklaren per 7 februari 2014 respectievelijk 5 juni 2014 of een andere in goede justitie te bepalen datum, namelijk voor wat betreft de wederzijdse verplichtingen van partijen zoals opgenomen in de artikelen 2.2 en 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst, althans de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor wat betreft de wederzijdse verplichtingen van partijen zoals opgenomen in de artikelen 2.2 en 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst”. Op 21 september 201619.en op 24 januari 201820.zijn tussenvonnissen uitgesproken. Bij eindvonnis van 25 juli 201821.heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie in zoverre toegewezen dat zij de samenwerkingsovereenkomst geheel ontbonden heeft verklaard per 5 juni 2014.

Hoger beroep

Cosmos heeft bij appeldagvaarding van 22 oktober 2018 hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde tussenvonnissen en het eindvonnis, zowel voor wat betreft de beslissingen in conventie als in reconventie. In de appeldagvaarding heeft zij ook haar eis vermeerderd en gewijzigd. Zij heeft – voor zover in cassatie van belang – het volgende gevorderd:

“IN CONVENTIE:

(i) binnen 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest aan appe[l]lante in hoofdsom te betalen € 1.023.761,94 = (inclusief BTW) wegens de uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst maandelijks, van februari 2014 tot en met oktober 2018 door geïntimeerde aan appellante verschuldigde vergoedingen (…);

(ii) binnen 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest een bedrag van € 18.557,17 (incl. BTW) per maand vanaf 1 november 2018, welk[e] maandbedrag jaarlijks per 1 januari verhoogd dient te worden met de overeengekomen indexatie (…);

(iii) en voorts aan eiseres te betalen een bedrag, nader op te maken bij staat, ten titel van schadevergoeding;

(…)

IN RECONVENTIE:

de vorderingen van geïntimeerde in reconventie alsnog af te wijzen althans geïntimeerde niet ontvankelijk in haar vordering te verklaren; (…)”

Bij arrest van 15 september 202022.heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende:

(i) Omnicom veroordeeld tot betaling aan Cosmos van (a) € 1.023.761,94 (inclusief btw) wegens de uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van partijen maandelijks van februari 2014 tot en met oktober 2018 verschuldigde vergoedingen en (b) € 18.557,17 (inclusief btw) per maand vanaf 1 november 2018 tot eind december 2019 (per 1 januari 2019 verhoogd met de overeengekomen indexering);

(ii) Omnicom veroordeeld tot vergoeding van de schade die Cosmos heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Omnicom in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van partijen, nader op te maken bij staat; en

(iii) het meer of anders gevorderde (waaronder de vordering in reconventie23.) afgewezen.

In rov. 3.4 heeft het hof weergegeven wat de kern van het geschil is, namelijk of Cosmos is tekortgeschoten in haar verplichtingen, en overwogen dat hierbij een uitlegkwestie aan de orde is:

“De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of Cosmos is tekortgeschoten in haar uit artikel 2.3 van de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Omdat partijen het erover oneens zijn wat die verplichtingen precies inhouden, speelt hier ook een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volstaat daarbij niet een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar gaat het om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

In rov. 3.5 is het hof ingegaan op de vraag hoe artikel 2.2. en 2.3. van de samenwerkingsovereenkomst – voor zover daarover een geschil bestaat – moeten worden uitgelegd. Het hof is daarbij ingegaan op de vraag of de ‘overige werkzaamheden’ door werknemers van Cosmos moeten worden verricht. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord:

“In artikel 2.2 van de overeenkomst hebben partijen uitgebreid uiteengezet wat de achtergrond was van de daar gegeven regeling. Het was kennelijk aanvankelijk de bedoeling dat personeelsleden van Cosmos in dienst zouden treden bij Omnicom om daar de UBW te gaan verrichten, maar omdat dat moeilijk uitvoerbaar bleek, zijn de UBW voor een gedeelte, groot drie fte, terug uitbesteed aan Cosmos. Met betrekking tot artikel 2.3 staat tussen partijen vast dat Cosmos een fee heeft bedongen die in beginsel onafhankelijk was van de omvang van de UBW, omdat zij zich niet gedwongen wilde zien werknemers te ontslaan als Omnicom zich op het standpunt zou stellen dat die omvang was teruggelopen. Deze beweegredenen bieden, ook in onderling verband beschouwd, echter onvoldoende grond om, zoals de voorzieningenrechter in het hiervoor (…) [in randnummer 1.21, A-G] genoemde kortgedingvonnis heeft gedaan, aan te nemen dat de betalingsverplichting van Omnicom niet zou gelden als Cosmos voor de in artikel 2.3 bedoelde “overige werkzaamheden” overwegend freelancers ter beschikking zou stellen. Cosmos had immers ook als zij gebruik maakte van freelancers nog een reëel belang bij de aanwezigheid van een constante inkomstenstroom van € 150.000,= per jaar. Bovendien is in artikel 2.3 in het kader van die terbeschikkingstelling de term “medewerkers” gebruikt. Als medewerkers van Cosmos zijn naar gewoon spraakgebruik ook te beschouwen freelancers die in opdracht van Cosmos werkzaamheden verrichten. Het argument van Omnicom dat zij de werknemers van Cosmos kende en eventuele freelancers niet, gaat niet op, omdat de overeenkomst met ingang van 1 september 2008 voor onbepaalde tijd was aangegaan met een contractuele verbodsbepaling om deze op te zeggen voor 1 januari 2019, zodat onvermijdelijk was dat zich in die periode in het personeelsbestand van Cosmos wijzigingen zouden voordoen. Omnicom heeft zich echter niet het recht voorbehouden inspraak te hebben in het aannemingsbeleid van Cosmos. Om dezelfde reden biedt de overeenkomst onvoldoende basis voor de eis van Omnicom dat eventueel ter beschikking te stellen medewerkers vaste medewerkers van Cosmos moesten zijn. De “overige werkzaamheden” zouden, evenals (een deel van) de UBW, onder de verantwoordelijkheid van Cosmos worden verricht en op die verantwoordelijkheid zou Omnicom Cosmos hebben kunnen aanspreken.”

In rov. 3.6 en 3.7 heeft het hof de vraag of Cosmos de verplichting had om het initiatief te nemen tot overleg met Omnicom met betrekking tot hoeveel tijd zij besteedde aan de UBW en coöperatief had moeten reageren toen Omnicom in januari 2014 artikel 2.3. aan de orde stelde, ontkennend beantwoord:

“3.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van artikel 2.3 op Cosmos de verplichting rustte om het initiatief te nemen tot (periodiek) overleg met Omnicom over de vraag hoeveel tijd zij besteedde aan de UBW en in ieder geval coöperatief had moeten reageren toen Omnicom in januari 2014 artikel 2.3 aan de orde stelde, wat zij volgens de rechtbank niet heeft gedaan. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank niet.

Omnicom heeft onvoldoende weersproken dat [betrokkene 2] begin januari 2014 niet de toepassing van de artikelen 2.2 en 2.3 aan de orde heeft gesteld, maar, zoals [betrokkene 1] in zijn hiervoor (…) [in randnummer 1.7, A-G] vermelde brief [van 20 januari 2014, A-G] heeft gememoreerd, heeft aangestuurd op een wijziging van die regeling. Cosmos was uiteraard niet verplicht zich met betrekking tot een dergelijk verlangen van Omnicom coöperatief op te stellen. Het valt te begrijpen dat Omnicom tot de conclusie was gekomen dat de regeling in de artikelen 2.2 en 2.3 niet gunstig voor haar was, maar het stond Cosmos vrij in dit verband haar eigen belang te laten prevaleren. Voorts heeft Omnicom in de sommatiebrief van 23 januari 2014 (hiervoor (…) [in randnummer 1.8, A-G]) Cosmos verweten al sinds januari 2009, dus iets meer dan drie maanden na het sluiten van de overeenkomst, niet te voldoen aan de overeenkomst. De termijn van een week die in die brief werd gegeven, was gelet op de gegeven omstandigheden onredelijk kort, wat, tezamen met de kennelijke overdrijving – sinds januari 2009 - en de vaagheid in de omschrijving van wat Omnicom nu precies van Cosmos verlangde, het vermoeden rechtvaardigt dat de brief niet zozeer is bedoeld als een oproep tot behoorlijke nakoming als wel als een opmaat naar een beëindiging van de overeenkomst. Dit vermoeden vindt bevestiging in de ontbindingsbrief van 7 februari 2014, waar wordt vermeld dat [betrokkene 2] op 20 januari 2014 al van mening was dat de overeenkomst tussen partijen moest eindigen. Bovendien had Omnicom eind januari 2014, dus nog voor de ontbinding, de betaling van de media-executiefee reeds gestaakt. Gelet op deze houding van Omnicom ligt het niet voor de hand nu juist Cosmos te verwijten dat zij zich in de periode na het gesprek van 20 januari 2014 niet coöperatief zou hebben opgesteld.”

In rov. 3.8 heeft het hof verdere aandacht besteed aan de brief van 23 januari 2014. Het heeft daar geoordeeld dat Omnicom in die brief is uitgegaan van de onjuiste opvatting dat Cosmos het initiatief moest nemen om met Omnicom periodiek te overleggen over de tijd die de UBW bij Cosmos in beslag namen en van de onjuiste opvatting dat Cosmos aan Omnicom spontaan werkkrachten moest leveren voor ‘overige werkzaamheden’. Volgens het hof moest Omnicom in staat worden geacht zelf te beoordelen hoeveel tijd Cosmos kwijt was met de UBW en moest Omnicom eerst een verzoek doen tot het leveren van werkkrachten (voor ‘overige werkzaamheden’) vóórdat op Cosmos een verplichting tot het leveren van werkkrachten kwam te rusten. Het hof heeft overwogen:

“De sommatiebrief van 20 januari 2014 [23 januari 2014, A-G] slaat ook om een andere reden de plank mis. In artikel 2.2 van de overeenkomst hebben partijen geregeld dat Cosmos recht heeft op een vaste vergoeding van € 150.000,= per jaar voor het werk dat zij Omnicom uit handen nam, waartegenover Omnicom het recht heeft van Cosmos te vragen “overige werkzaamheden” te verrichten, indien en voor zover de door Cosmos verrichte UBW structureel minder dan drie fte in beslag nemen. Omdat de UBW de backofficewerkzaamheden zijn van de inkoop die Omnicom voor Cosmos deed en Cosmos daarbij bovendien gebruik maakte van het computersysteem van Omnicom, moet Omnicom in staat worden geacht zelf te beoordelen hoeveel tijd Cosmos (ongeveer) kwijt was met (haar deel van) de UBW. Cosmos was dan ook niet verplicht het initiatief te nemen tot periodiek overleg daarover. Als Omnicom de indruk had dat Cosmos niet de volledige drie fte vol maakte met (haar deel van) de UBW, lag het op de weg van Omnicom om aan Cosmos overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.3 van de overeenkomst concrete “overige werkzaamheden” tot het equivalent van 3 fte aan te bieden. In al haar brieven en processtukken lijkt Omnicom echter ervan uit te gaan dat Cosmos verplicht was spontaan werkkrachten te leveren aan Omnicom. Dat is echter een onjuiste voorstelling van zaken. In artikel 2.3 is immers overeengekomen dat het aan Omnicom is om daartoe eerst een verzoek te doen en dat de betalingsverplichting van Omnicom eerst vervalt wanneer Cosmos verzuimt het equivalent van 3 fte ter beschikking te stellen.”

In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat Omnicom Cosmos niet heeft verzocht ‘overige werkzaamheden’ te verrichten:

“Tussen partijen is niet in geschil dat aan de sommatiebrief van 23 januari 2014, anders dan de woorden “ondanks het verzoek daartoe” zou[den] doen vermoeden, geen aanbieding van “overige werkzaamheden” is voorafgegaan. De brief zelf bevat evenmin een dergelijke aanbieding. In de periode na die brief hebben partijen gediscussieerd over het aantal fte dat Cosmos met de UBW aan het werk had, de kwaliteiten waarover de door Cosmos ter beschikking te stellen werkkrachten moesten beschikken en de plaats van de werkzaamheden. Nog daargelaten dat, zoals hiervoor al werd overwogen, de door Omnicom gestelde eisen geen basis hadden in de overeenkomst van partijen, moet worden vastgesteld dat het daarbij steeds is gegaan om voorstellen die Cosmos deed om het geschil van partijen uit de wereld te helpen. Op geen enkel moment heeft Omnicom zelf, zoals in artikel 2.3 is overeengekomen, Cosmos verzocht bepaalde concrete werkzaamheden te (laten) verrichten. Verder dan de vage aanduiding dat het zou gaan om backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom, is Omnicom niet gekomen. Het is zelfs de vraag of ooit werkelijk “overige werkzaamheden” beschikbaar zijn geweest. De hiervoor (…) [in randnummer 1.19 (slot) en randnummer 1.22 (slot), A-G]) weergegeven mededelingen van Omnicom wijzen op het tegendeel. Met haar suggestie van een “ingroeiregeling” miskende Omnicom bovendien de wijze waarop in artikel 2.3 de risico’s waren verdeeld.”

Daarop heeft het hof in rov. 3.10 laten volgen dat Cosmos zich in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid moest gedragen, wat onder meer meebracht dat Cosmos openheid van zaken moest geven over het exacte aantal fte’s dat zij aan de UBW besteedde. Volgens het hof heeft Cosmos die verplichting niet geschonden:

“Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de verplichting van Omnicom om werkzaamheden aan te bieden, neemt niet weg dat ook Cosmos zich bij de uitvoering van artikel 2.3 in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid moest gedragen. Met juistheid heeft de rechtbank dan ook overwogen dat Cosmos op grond van artikel 2.3 gehouden was openheid van zaken te geven over het exacte aantal fte dat zij aan de UBW besteedde. Naar het oordeel van het hof heeft Cosmos die verplichting echter niet geschonden. Eind maart 2014 heeft Cosmos aan Omnicom een overzicht verstrekt van de medewerkers die volgens haar de UBW verrichtten. Gelet op de hiervoor beschreven negatieve opstelling van Omnicom valt het Cosmos niet zwaar aan te rekenen dat zij dat overzicht niet eerder heeft verschaft, maar aanvankelijk is blijven hangen in de betwisting wanprestatie te hebben gepleegd. Omnicom heeft de juistheid van het overzicht van Cosmos betwist en die onjuistheid aangevoerd als bewijs van de onwil van Cosmos om openheid te geven. Die conclusie is echter, ook als het overzicht fouten zou bevatten, onvoldoende gefundeerd. Bovendien heeft Cosmos meermalen voorgesteld een deskundige de hoeveelheid werk te laten beoordelen, maar daarop heeft Omnicom nooit willen ingaan, hoewel een dergelijk onderzoek de discussie vermoedelijk in korte tijd had kunnen beslechten.”

In rov. 3.11 is het hof tot een tussenconclusie gekomen, namelijk dat Omnicom in februari 2014 niet bevoegd was de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden en de betalingen op te schorten, en door dat wel te doen zelf in verzuim kwam:

“Aldus was de situatie in februari 2014 dat Omnicom de overeenkomst zonder goede gronden had ontbonden en ten onrechte was gestopt met betaling van de media-executiefee. Omnicom was dus vanaf februari 2014 zelf in verzuim.”

Vervolgens is het hof in rov. 3.12 nog ingegaan op enkele andere feiten en omstandigheden waarvan Cosmos volgens het hof weliswaar ten dele een verwijt kan worden gemaakt, maar die niet meebrengen dat Omnicom de samenwerkingsovereenkomst mocht ontbinden:

“De brieven die [betrokkene 1] namens Cosmos aan het bestuur van Omnicom in Europa en de VS heeft geschreven zijn hoogst onzakelijk van toon en bevatten meer of minder verhulde dreigementen. Ook heeft Cosmos zonder goede grond KPMG in het conflict betrokken. Mede gelet op de omstandigheden van het geval en in het bijzonder het feit dat Omnicom zelf in verzuim verkeerde, vormen deze brieven echter onvoldoende reden voor ontbinding van de overeenkomst. Dat de zakenpartner van [betrokkene 1] de toespeling op haar persoon in de bespreking op 25 februari 2014 als seksuele intimidatie heeft ervaren en aangifte van smaad heeft gedaan of overwogen, valt, op zijn zachtst gezegd, Cosmos niet te verwijten. Wel is het procesrechtelijk onjuist dat [betrokkene 1] buiten Omnicom om de voorzieningenrechter heeft benaderd toen de zaak al voor vonnis stond, maar ook in samenhang met de eerdergenoemde brieven kan dat geen reden zijn voor ontbinding van de overeenkomst. Ten slotte is niet komen vast te staan dat [betrokkene 1] de pers heeft ingelicht over het conflict, zoals Omnicom Cosmos verwijt. Ook de in de brief van 5 juni 2014 genoemde ontbindingsgronden zijn dus ondeugdelijk.”

In rov. 3.13 en 3.14 is het hof tot conclusies gekomen. Omnicom heeft de samenwerkingsovereenkomst niet rechtsgeldig ontbonden, de overeengekomen vergoeding moet alsnog door haar worden betaald en Omnicom moet de schade die Cosmos als gevolg van de onterechte ontbinding heeft geleden, vergoeden:

“3.13 Uit het voorgaande vloeit voort dat de overeenkomst na 1 februari 2014 en ook na de brief van 5 juni 2014 is doorgelopen en dat Omnicom gehouden is tot doorbetaling van de media-executiefee vanaf die datum. De grieven I tot en met XVII en XIX slagen derhalve. In de hierna te behandelen grief XVIII spreekt Cosmos in verband met haar vordering tot schadevergoeding over (het hof leest:) 31 december 2019 als “de reguliere einddatum van de overeenkomst” (zie memorie van grieven onder 272). Daaruit leidt het hof af dat Cosmos tot en met december 2019 aanspraak maakt op de media-executiefee. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Grief XVIII betreft de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, waarmee Cosmos in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd. Cosmos stelt dat zij als gevolg van de onterechte ontbinding per 5 juni 2014 schade heeft geleden, doordat zij bepaalde uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen heeft gemist. Cosmos doelt daarmee op de aan Cosmos toekomende commissies (sur-commissions) en andere voordelen. Omnicom betwist dat weliswaar, maar voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is toereikend dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt, hetgeen hier het geval is. De vordering zal worden toegewezen.”

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 14 december 2020 heeft Omnicom – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest van 15 september 2020. Cosmos heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Omnicom gerepliceerd en Cosmos gedupliceerd.

Belang bij het cassatieberoep

Ik ga eerst in op het verweer van Cosmos dat het cassatieberoep moet worden verworpen wegens een gebrek aan (voldoende) belang.24.Daaraan legt Cosmos kort gezegd ten grondslag dat Omnicom geen klachten heeft gericht tegen rov. 3.4 tot en met 3.8, die de door het hof bereikte conclusies (in rov. 3.11, 3.13 en 3.14) zelfstandig kunnen dragen en dat rov. 3.9 en 3.10, waartegen de klachten zich richten, ten overvloede zijn gegeven.

Dit verweer gaat gedeeltelijk op. Het gaat niet op voor zover het erop berust dat rov. 3.9 en 3.10 ten overvloede zijn gegeven. Dat blijkt nergens uit. Wel geldt dat in rov. 3.7 en 3.8 besloten ligt dat de ingebrekestelling die is opgenomen in de brief van 23 januari 2014 niet aan de eisen voldoet. Het hof heeft de in die brief opgenomen termijn van één week onredelijk kort geacht (rov. 3.7) én geoordeeld dat de brief ook “om een andere reden de plank mis [slaat]” (rov. 3.8). Volgens het hof is Cosmos niet door verloop van de in de brief van 23 januari 2014 opgenomen termijn van één week in verzuim gekomen. De ontbinding door Omnicom op 7 februari 2014 kan volgens de redenering van het hof reeds daarom geen effect hebben gehad. Nu Omnicom tegen deze oordelen geen klachten heeft gericht, kunnen de hierna te bespreken klachten die zij tegen rov. 3.9 en 3.10 heeft gericht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden voor zover die klachten betrekking hebben op de vraag of Omnicom op 7 februari 2014 bevoegd was tot ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst.

Dit laat echter onverlet dat het hof in rov. 3.9, 3.10 en 3.12 óók is ingegaan op de vraag of Cosmos in de periode vanaf februari 2014 is tekortgeschoten en of Omnicom naar aanleiding daarvan op 5 juni 2014 bevoegd was de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden. Voor zover de klachten van Omnicom daarop betrekking hebben, doet het onbestreden laten van rov. 3.4 tot en met 3.8 daaraan niet het belang ontvallen. In het midden kan blijven of de redenering van Cosmos in randnummer 2.14. van haar schriftelijke toelichting juist is. Cosmos redeneert daar dat Omnicom door de (volgens het hof) onterechte ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en onterechte opschorting van de betaling van de media-executiefee zelf in verzuim raakte, waardoor Cosmos nadien niet meer in verzuim kon raken. Het hof heeft die redenering echter niet gevolgd. Het hof heeft daarentegen in rov. 3.9, 3.10, 3.12 en 3.13 onmiskenbaar tot uitgangspunt genomen dat Cosmos na die onterechte ontbinding en onterechte opschorting alsnog in verzuim kon komen. Daartegen zijn geen klachten gericht.25.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten. Ik zal volledigheidshalve ook de klachten bespreken die gelet op het voorgaande bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 3.9. Het onderdeel bevat in randnummer 1. een inleiding. De klachten zijn ondergebracht in subonderdelen 1.1 tot en met 1.7. Subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 hebben betrekking op het passeren van een bewijsaanbod met betrekking tot de stelling van Omnicom dat zij steeds ‘overige werkzaamheden’ aan Cosmos heeft aangeboden. Subonderdelen 1.5 tot en met 1.7 hebben betrekking op het feitelijke oordeel van het hof dat – samengevat – Omnicom geen ‘overige werkzaamheden’ aan Cosmos heeft aangeboden.

Ik zal eerst subonderdelen 1.5 tot en met 1.7 bespreken. Indien de daarin opgenomen klachten niet tot cassatie kunnen leiden, is de implicatie daarvan dat het hof met betrekking tot de vraag of Omnicom ‘overige werkzaamheden’ aan Cosmos heeft aangeboden niet aan bewijs behoefde toe te komen en dus ook voorbij mocht gaan aan het bewijsaanbod dat daarop betrekking heeft.

Subonderdeel 1.5 bevat de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat Omnicom op geen enkel moment zelf Cosmos heeft verzocht bepaalde concrete werkzaamheden te (laten) verrichten en Omnicom niet verder is gekomen dan de vage aanduiding dat het zou gaan om backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom. Uit de gedingstukken blijkt, aldus Omnicom, dat zij niet alleen heeft gesteld dat zij overige werkzaamheden aan Cosmos heeft aangeboden, maar daarbij ook producties heeft overlegd waaruit onmiskenbaar blijkt om welke ‘overige werkzaamheden’ het gaat.26.Dat het daarbij gaat om backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom is, anders dan het hof veronderstelt, in het licht van de samenwerkingsovereenkomst een alleszins adequate en geen (te) vage aanduiding, die voor Cosmos niet voor enig misverstand vatbaar was, aldus Omnicom.

De klacht faalt. Hof heeft in rov. 3.9 op goede gronden overwogen dat Omnicom op geen enkel moment zelf Cosmos heeft verzocht bepaalde concrete werkzaamheden te (laten) verrichten. Uit de gedingstukken waarnaar Omnicom in cassatie verwijst, blijkt niet het tegendeel.

Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 3.8, die in cassatie niet is bestreden, tot uitgangspunt genomen dat op Omnicom de stelplicht en bewijslast rusten van het verzoek/aanbod tot het verrichten van ‘overige werkzaamheden’. Die beoordeling of Omnicom op dit punt aan haar stelplicht heeft voldaan door voldoende concrete en uitgewerkte stellingen in te nemen, berust in belangrijke mate op feitelijke waarderingen van de feitenrechter en kan in cassatie in zoverre dus slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.27.

Het hof heeft in rov. 3.9 allereerst geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat aan de brief van 23 januari 2014, anders dan de woorden ‘ondanks het verzoek daartoe’ zouden doen vermoeden, geen aanbieding van ‘overige werkzaamheden’ (door Omnicom) is voorafgegaan en die brief zo’n aanbieding niet bevat. Dit is enigszins ongelukkig verwoord, want Omnicom heeft wel degelijk de stelling ingenomen dat zij “steeds” ‘overige werkzaamheden’ aan Cosmos heeft aangeboden,28.en preciezer dat zij dat vanaf eind 2013 heeft gedaan.29.Dat rijmt niet goed met de vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat aan de brief van 23 januari 2014 geen aanbieding van ‘overige werkzaamheden’ (door Omnicom) is voorafgegaan. Deze duiding van het hof verbaast tegelijkertijd niet. Het hof is onmiskenbaar van oordeel geweest dat de stelling van Omnicom dat zij steeds, althans vanaf eind 2013, ‘overige werkzaamheden’ aan Cosmos heeft aangeboden volstrekt onvoldoende concreet heeft gemaakt, voor zover het gaat om de periode tot de brief van 23 januari 2014. Dit oordeel is – voor zover Omnicom beoogt hiertegen klachten te richten – geenszins onbegrijpelijk. Zo heeft Omnicom niet gespecificeerd wanneer (grofweg) zij in die periode ‘overige werkzaamheden’ heeft aangeboden, hoe dat heeft plaatsgevonden, wat die werkzaamheden behelsden en wat tussen partijen in dat verband is gewisseld.

Verder heeft het hof – zo blijkt uit rov. 3.9 – geredeneerd dat Omnicom in de periode ná de brief van 23 januari 2014 met betrekking tot die ‘overige werkzaamheden’ eisen heeft gesteld die geen basis hadden in de overeenkomst van partijen (te weten dat zij zouden moeten worden verricht door werknemers van Cosmos). Het hof heeft immers overwogen: “Nog daargelaten dat, zoals hiervoor al werd overwogen, de door Omnicom gestelde eisen geen basis hadden in de overeenkomst van partijen (…).” Daarmee heeft het hof voortgebouwd op wat het in rov. 3.5 heeft overwogen met betrekking tot de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst op dit punt, te weten dat Cosmos niet de verplichting had om – anders dan Omnicom in de periode na 23 januari 2014 verlangde – uitsluitend werknemers te gebruiken voor ‘overige werkzaamheden’. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het verschil van inzicht tussen partijen over de vraag of Omnicom deze eisen mocht stellen eraan in de weg heeft gestaan dat de ‘overige werkzaamheden’ werden verricht. Reeds daarom is, zo heeft het hof gemeend, Cosmos niet tekortgeschoten en in verzuim gekomen in verband met het niet verricht zijn van de ‘overige werkzaamheden’. Omnicom heeft geen klachten gericht tegen dit oordeel van het hof. Reeds daarop stuit subonderdeel 1.5 af.

In rov. 3.9 is het hof verder tot het oordeel gekomen dat Omnicom niet voldoende uitgewerkte stellingen heeft ingenomen om de conclusie dat zij Cosmos concrete ‘overige werkzaamheden’ heeft aangeboden, te dragen. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk. Dat de aanduiding ‘backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom’ niet voldoende concreet is geweest – volgens het hof is dit een “vage aanduiding” – berusten op feitelijke appreciatie van het hof, die ook zonder nadere motivering begrijpelijk is.

Het oordeel van het hof wordt, anders dan Omnicom klaagt, niet onbegrijpelijk in het licht van producties 11 en 12 bij de conclusie van antwoord in conventie en conclusie van reconventie. Om te beginnen hoefde het hof, bij gebreke van voldoende uitgewerkte stellingen van Omnicom, niet aan raadpleging van die producties toe te komen. De inhoud van de producties maakt het oordeel van het hof overigens ook niet onbegrijpelijk.

 Productie 11 bevat een e-mail van 24 mei 2014 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] . De e-mail bevat de volgende passages met betrekking tot ‘overige werkzaamheden’:

“Ondertussen is Omnicom desondanks [dat wil zeggen ondanks de opvatting van Omnicom dat samenwerking niet langer van haar kan worden gevergd, A-G] bereid de vier mensen waarvan inmiddels een CV is ontvangen, uit te nodigen voor een gesprek; een en ander voor het geval de rechter mocht oordelen dat er toch moet worden samengewerkt. Ik teken bij jouw brief nog wel het volgende aan.

(…) Welke werkzaamheden Omnicom door medewerkers van Cosmosmedia laat doen, is (…) ter keuze van Omnicom.

Omnicom kiest ervoor om de 2,5 FTE die Cosmosmedia ter beschikking wil stellen, in te vullen met backofficewerkzaamheden. (…)”

 Productie 12 bevat een e-mail van 30 mei 2014 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] , met onder meer de volgende passage:

“Ondertussen (…) was alweer een kort geding aanhangig gemaakt. Dit lijkt mij voorbarig, nu nota bene maandag twee mensen komen praten over invulling van de 2,5 FTE. (…) Dit loopt dus gewoon en dit kan mogelijk leiden tot een oplossing. Cosmosmedia heeft immers eerder gezegd dat een geleidelijke invulling ook mogelijk is en dat dan pro rata zou moeten worden betaald door Omnicom.”

Het hof hoefde mijns inziens niet nader te motiveren waarom deze berichten van Omnicom aan Cosmos hem niet tot een ander oordeel brachten met betrekking tot de vraag of Omnicom Cosmos heeft verzocht bepaalde concrete werkzaamheden te (laten) verrichten. Uit deze berichten blijkt immers niet welke concrete werkzaamheden Omnicom op het oog had en aan Cosmos heeft aangeboden. De e-mail van 24 mei 2014 staaft daarentegen het door het hof geschetste beeld dat Omnicom de aard van de werkzaamheden in belangrijke mate in het midden heeft gelaten. Omnicom gaat er in deze e-mail van uit dat zij bepaalt “[w]elke werkzaamheden [zij] door medewerkers van Cosmosmedia laat doen (…)”. Dit is moeilijk te rijmen met de vaststelling van het hof in rov. 3.5 (slot) dat de ‘overige werkzaamheden’ onder de verantwoordelijkheid van Cosmos worden verricht, wat een grotere mate van concreetheid ten aanzien van de invulling van de ‘overige werkzaamheden’ verlangt.

Subonderdeel 1.6 bevat de klacht dat voor zover in het oordeel van het hof in rov. 3.9 besloten ligt dat backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom niet zijn aan te merken als ‘overige werkzaamheden’ in de zin van de overeenkomst, zijn oordeel evenzeer op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust.

De klacht mist feitelijke grondslag, nu in rov. 3.9 niet besloten ligt dat backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom niet zijn aan te merken als ‘overige werkzaamheden’.

In subonderdeel 1.7 klaagt Omnicom dat de overweging van het hof in rov. 3.9 dat het de vraag is of ooit bij Omnicom ‘overige werkzaamheden’ beschikbaar zijn geweest terwijl de mededelingen van Omnicom op het tegendeel wijzen, niet berust op een begrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

De overweging van het hof dat het zelfs de vraag is of ooit werkelijk ‘overige werkzaamheden’ beschikbaar zijn geweest, is ten overvloede gegeven en bespreking daarvan heeft geen meerwaarde. De daartegen gerichte klacht van subonderdeel 1.7, waaraan belang ontbreekt, behoeft evenmin bespreking.

De klachten in subonderdelen 1.1 tot en met 1.4, die betrekking hebben op het passeren van een bewijsaanbod van Omnicom met betrekking tot haar stelling dat zij steeds ‘overige werkzaamheden’ aan Cosmos heeft aangeboden, kunnen gelet op het voorgaande niet tot cassatie leiden. Uit het voorgaande volgt dat het hof die stelling onvoldoende concreet en uitgewerkt heeft geacht en dat dat oordeel in cassatie stand kan houden. Aan het bewijsaanbod van Omnicom kwam het hof dus niet meer toe. De beoordeling of Omnicom aan haar stelplicht heeft voldaan, gaat immers vooraf aan eventuele bewijslevering met betrekking tot de bewuste stelling.30.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 heeft betrekking op rov. 3.10 van het bestreden arrest. Randnummer 2. bevat een inleiding. De klachten zijn ondergebracht in subonderdelen 2.1 en 2.2.

In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd over de overweging van het hof dat Omnicom de juistheid van het overzicht van Cosmos heeft betwist en die onjuistheid heeft aangevoerd als bewijs van de onwil van Cosmos om openheid te geven en de daaropvolgende overweging dat die conclusie (onwil) echter, ook als het overzicht fouten zou bevatten, onvoldoende gefundeerd is. Volgens Omnicom is deze overweging onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit overzicht evidente fouten bevatte, valt immers niet in te zien waarom de omstandigheid dat Cosmos nooit heeft gereageerd op Omnicoms betwisting van de juistheid van dat overzicht en ook verder geen contact heeft opgenomen met Omnicom, niet zou duiden op de onwil van Cosmos om openheid van zaken te geven. Het hof heeft althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door op de daarop betrekking hebbende stellingen van Omnicom met geen woord in te gaan.

De klachten falen. Dat het gedrag van Cosmos rondom het overzicht niet wijst op onwil van Cosmos om openheid van zaken te geven, berust op een aan het hof voorbehouden waardering die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. “Onwil” heeft ook geen in steen gebeitelde betekenis. In de redenering van het hof moet deze term worden begrepen tegen de achtergrond van de vraag die het hof in rov. 3.10 heeft beantwoord, te weten of Cosmos zich bij de uitvoering van artikel 2.3. van de samenwerkingsovereenkomst in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedragen. Het hof heeft in het midden gelaten of het overzicht fouten bevat. Ook als dat zo is, is dat volgens het hof van onvoldoende gewicht. Dat oordeel moet niet in isolatie worden gelezen, maar in samenhang met de overige delen van rov. 3.10. Het hof heeft ook de “negatieve opstelling van Omnicom” en de omstandigheid dat Cosmos “meermalen [heeft] voorgesteld een deskundige de hoeveelheid werk te laten beoordelen” terwijl “Omnicom [daarop] nooit [heeft] willen ingaan” meegewogen. De afweging van het hof is niet onbegrijpelijk, ook als een andere afweging evenzeer denkbaar en verdedigbaar zou zijn geweest. Het hof is daarmee ook niet – hoewel het niet alle stellingen van Omnicom op dit punt uitdrukkelijk heeft besproken – voorbijgegaan aan stellingen van Omnicom.31.

Subonderdeel 2.2 verwijt het hof dat het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met het oordeel in rov. 3.10 (slot) dat Cosmos meermalen heeft voorgesteld een deskundige de hoeveelheid werk te laten beoordelen, maar dat Omnicom daarop nooit heeft willen ingaan, hoewel een dergelijk onderzoek de discussie vermoedelijk in korte tijd had kunnen beslechten. Tussen partijen heeft namelijk geen debat plaatsgevonden over de vraag of een deskundige het geschil in korte tijd had kunnen beslechten, aldus het subonderdeel. Cosmos heeft slechts in haar memorie van grieven gesteld dat zij tot tweemaal toe, te weten op 24 april 2014 en 25 september 2014, heeft aangeboden een deskundige in te schakelen, terwijl Omnicom heeft aangegeven dat Cosmos eerst maar eens moest ingaan op de geconstateerde onjuistheden in het overzicht. Daarbij komt dat Cosmos niet heeft gesteld dat een deskundige het geschil vermoedelijk snel had kunnen beslechten, terwijl door Omnicom niet is aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat een deskundige het geschil snel had kunnen beslechten. Het oordeel van het hof berust althans op een onbegrijpelijke uitleg van het partijdebat, zo wordt tot slot geklaagd.

De klachten falen. Het subonderdeel neemt net als het hof tot uitgangspunt dat Cosmos heeft aangeboden een deskundige in te schakelen. Het hof mocht op basis van de stellingen van Cosmos daarover beredeneren dat het aanvaarden van dat aanbod ertoe zou leiden dat de discussie vermoedelijk in korte tijd had kunnen worden beslecht,32.waarmee het hof kennelijk (mede) aansluiting heeft gezocht bij een algemene ervaringsregel. Het hof hoefde zijn oordeel over de vraag of Cosmos in strijd heeft gehandeld met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet uitsluitend te laten steunen op wat partijen uitdrukkelijk naar voren hebben gebracht, maar mocht daaruit ook afleidingen doen.33.Door dat te doen heeft het hof niet de grenzen van de rechtsstrijd miskend. Het hof heeft evenmin het partijdebat onbegrijpelijk uitgelegd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G