HR, 23-04-2019, nr. 17/03339

Indien er een noodzaak bestaat tot beveiliging van een persoon, kan dit onder twee regimes plaatsvinden. Er bestaan het stelsel “bewaken en beveiligen” en het stelsel van getuigenbescherming. Het laatstgenoemde stelsel biedt verstrekkendere mogelijkheden tot bescherming en speelt in de onderhavige zaak een rol. Art. 226l Sv biedt een grondslag voor deze vorm van bescherming, maar een nadere uitwerking wordt in de wettekst niet gegeven. Wel is sinds 1 mei 2018 de wettekst uitgebreid met een vijftal leden die dienstig zijn aan de uitvoering van beschermingsmaatregelen.17.De uitwerking van de betreffende regeling is neergelegd in het Besluit getuigenbescherming18.en in de (niet gepubliceerde) Instructie Getuigenbescherming van het College van procureurs-generaal. In de laatstgenoemde instructie zijn de procedures die bij de toepassing van getuigenbescherming moeten worden gevolgd nader gepreciseerd. In het Besluit getuigenbescherming is het algemene kader voor de uitvoering van getuigenbescherming neergelegd.

Het treffen van beschermingsmaatregelen door de Staat vloeit voort uit de zorgplicht die ontstaat om de betrokken persoon voor de duur van de dreiging te beschermen. Deze zorgplicht wordt in de literatuur ontleend aan de positieve verplichtingen van het EVRM, het burgerlijk recht en uiteraard aan de in art. 226l Sv neergelegde bepaling.19.Aan deze zorgplicht wordt in voorkomende gevallen uitvoering gegeven door het maken van afspraken over getuigenbescherming met kroongetuigen. Door de medewerking te vragen van deze getuigen aan de opsporing, neemt de Staat ook een gedeelte van de “veiligheidsverantwoordelijkheid” van deze persoon op zich.20.Of iemand in aanmerking komt voor beschermingsmaatregelen is afhankelijk van de vraag of er een ernstige en serieus te nemen dreiging bestaat die direct verband houdt met (a) de verleende of te verlenen medewerking aan de politie en het openbaar ministerie en (b) het daarmee verband houdende overheidsoptreden.21.

Hoewel het aangaan van een kroongetuigenovereenkomst vaak hand in hand gaat met beschermingsmaatregelen, betreffen het in wezen twee te onderscheiden trajecten. Ook indien niet een 226g-overeenkomst tot stand komt, kunnen beschermingsmaatregelen worden getroffen.22.Het onderscheid tussen beide trajecten komt onder meer tot uitdrukking in wie er binnen het Openbaar Ministerie is betrokken bij beide trajecten. De officier van justitie bij het Landelijk Parket is belast met beschermingsafspraken, terwijl bij de overeenkomst met de kroongetuige de zaaksofficier betrokken is.23.Ook het feit dat getuigenbeschermingsafspraken gemaakt kunnen worden met bedreigde getuigen zoals bedoeld in art. 226a Sv en met afgeschermde getuigen in de zin van art. 226m Sv, illustreert dat de trajecten in juridische zin niet als één geheel dienen te worden beschouwd.

Het bovenstaande betekent niet dat een waterdichte scheiding tussen beide regelingen is ontstaan. Ervaringen uit de praktijk laten zien dat de totstandkoming van een afspraak met een kroongetuige mede afhankelijk is van de waardering van de beschermingsafspraken door de betreffende getuige.24.Het onderhavige Passageproces wordt in de literatuur veelal aangehaald om te illustreren hoe beide trajecten met elkaar kunnen vermengen.25.Zo is bij de behandeling in eerste aanleg meermalen de wrijving tussen kroongetuige [getuige 1] en het Team Getuigenbescherming aan de oppervlakte gekomen.26.Mede als gevolg hiervan zijn in de literatuur verscheidene bezwaren geuit tegen de huidige regeling. Zo zou het Openbaar Ministerie teveel speelruimte hebben om invulling te geven aan de beschermingsmaatregelen. Anders dan in sommige andere landen, is deze invulling namelijk vooral aan de praktijk overgelaten.27.Ook wordt het bezwaarlijk geacht dat het Openbaar Ministerie in beide trajecten betrokken is. Als tegenwicht zijn in de literatuur voorstellen gedaan om een rechterlijke toets van getuigenbeschermingsmaatregelen te introduceren.28.Voor zover de stellers van het middel beogen tot een andere regeling te komen, zullen die in cassatie geen tandwielen in beweging zetten. Een dergelijke wens gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.29.Voor het overige kan het volgende worden opgemerkt.

Het hof heeft overwogen dat uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Dit laat zich volgens het hof begrijpen door hetgeen is beoogd met getuigenbescherming, namelijk de adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in die strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Daarbij wijst het hof op de zorgplicht van de Staat, tegen welke achtergrond het zich volgens het hof laat begrijpen dat niet voorzien is in een rechterlijke toetsing en waarom een kader voor de invulling van de zorgplicht ontbreekt. Dit oordeel acht ik gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen niet onjuist. Ik wijs er daarbij op dat, als gezegd, de kroongetuigenregeling en de getuigenbescherming juridisch twee verschillende trajecten betreffen. De wet biedt geen grond voor een rechterlijke toetsing op het laatste punt.

Het middel bevat daarnaast de klacht dat in de strafzaak tegen de verdachte geen rechtmatigheidstoets als bedoeld in art. 226g Sv heeft plaatsgevonden. Ter terechtzitting in hoger beroep is hierover het volgende verweer gevoerd:

“109. Ten eerste, de verklaringen van [getuige 1] dienen in de zaak van [verdachte] te worden uitgesloten van het bewijs omdat (…) de rechtmatigheidstoets ex art. 226g Sv niet is uitgevoerd in zijn zaak (…).

110. De rechtbank heeft overwogen dat het feit dat er geen toetsing heeft plaatsgevonden ex artikel 226g Sv in de zaak van [verdachte] , geen verzuim oplevert:

"Door de verdediging van [verdachte] is aangevoerd dat de verklaringen van [getuige 1] niet tegen [verdachte] kunnen worden ingebracht nu er in de zaak tegen [verdachte] geen gerechtelijk vooronderzoek is geopend waarbinnen de OM-deal is getoetst door de rechter-commissaris. Dit verweer wordt verworpen. Ingevolge artikel 226g Sv dienen de afspraken die zijn gemaakt met een kroongetuige ter voorlopige toetsing van de rechtmatigheid te worden voorgelegd aan de rechter-commissaris. Binnen deze toets is het gebruik van de verklaringen van de kroongetuige in de door deze getuige benoemde zaken slechts mogelijk in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek. De OM-deal is wel getoetst in de zaken van de medeverdachten, tegen wie ook een gerechtelijk vooronderzoek is geopend. Juist is dat een dergelijk onderzoek in de zaak tegen [verdachte] niet is geopend. Dit was ten tijde van de toetsing ook niet mogelijk nu [verdachte] in de zaak Opa pas in beeld is gekomen na de DNA match op de sigarettenpeuk in 2008, derhalve ruim na de rechtmatigheidstoets in de zaken van de medeverdachten. Voor zover de verdediging meent dat er toen alsnog een gerechtelijk vooronderzoek in de zaak tegen [verdachte] had moeten worden geopend, vindt die stelling geen steun in het recht."

111. Kennelijk was de rechtbank van mening dat hoewel de rechtmatigheidstoets niet was gedaan in de zaak van [verdachte] , dit geen gevolg dient te hebben. De verdediging meent dat de rechtmatigheidstoets ook had moeten worden uitgevoerd in de zaak van [verdachte] nu de verklaringen wel als bewijsmiddel zijn aangewend. Het feit dat deze rechtmatigheidstoets niet is toegepast, dient er alsnog toe te leiden dat de verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.”30.

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“3.2.1 Ontbreken rechtmatigheidstoets

De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van de getuige [getuige 1] van het bewijs dienen te worden uitgesloten omdat in de zaak van [verdachte] geen rechtmatigheidstoets is verricht.

Indien en voor zover de verdediging bij wijze van dit - nauwelijks onderbouwde - verweer heeft bedoeld te betogen dat, ook nadat de rechter-commissaris de in artikel 226g lid 3 Sv bedoelde toets van de afspraak met [getuige 1] reeds geruime tijd daarvoor had verricht, diezelfde toets nogmaals en/of afzonderlijk ook “in de zaak” van [verdachte] had dienen plaats te vinden, overweegt het hof als volgt.

Het hof begrijpt dat de raadsman met de gekozen formulering heeft beoogd te betogen dat er ook tegen [verdachte] een gerechtelijk vooronderzoek had moeten worden gevorderd en geopend met het oog op toetsing van de overeenkomst. In artikel 226g, eerste lid, Sv. zoals dat luidde tot 1 januari 2013, werd de eis gesteld dat de afspraak tussen de kroongetuige en de Staat betrekking heeft op, in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek af te leggen, verklaringen. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de wet is dit voorschrift ingegeven door de vaststelling dat het horen van getuigen, buiten het geval van de getuigenverhoren op verzoek van de verdachte tijdens een toentertijd in de wet geregelde mini-instructie, slechts in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek mogelijk was. Overige belangen beoogde de wetgever met dit voorschrift niet te dienen. Dit laat zich begrijpen tegen de achtergrond van de reeds eerder, met de op 1 februari 2000 in werking getreden Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek, ingezette terugdringing van de betekenis van het gerechtelijk vooronderzoek ten gunste van de uitoefening van wettelijke bevoegdheden door de rechter-commissaris buiten dat kader. Het door de raadsman kennelijk gehanteerde uitgangspunt dat een overeenkomst als bedoeld in, artikel 226g Sv dient te worden getoetst in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek tegen elke verdachte ten laste van wie de door de kroongetuige afgelegde verklaringen zijn of worden afgelegd vindt daarom geen steun in het recht.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

[getuige 1] heeft in de periode van 11 september 2006 tot en met 2 november 2006 vijftien zogeheten kluisverklaringen afgelegd. Kluisverklaringen zijn verklaringen die in een kluis worden bewaard en pas operationeel gebruikt worden indien tussen de betrokken partijen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder deze verklaringen ingebracht kunnen worden.31.De desbetreffende verklaringen zijn opgenomen en schriftelijk vastgelegd. Nadat de betrokken partijen op 20 februari 2007 de kroongetuigenovereenkomst hebben getekend, is op 15 maart 2007 de overeenkomst rechtmatig bevonden door de rechter-commissaris en zijn de kluisverklaringen vrijgekomen. [verdachte] was toentertijd nog niet als verdachte in beeld. Pas later, toen een DNA-match ontstond met een aangetroffen sigarettenpeuk nabij de plaats delict, is [verdachte] als verdachte aangemerkt. Dit heeft niet geleid tot een nieuwe rechtmatigheidstoets door de rechter-commissaris. Volgens de verdediging had dit wel gemoeten.

Tot 1 januari 2013 stelde art. 226g lid 1 Sv de eis dat de inzet van een kroongetuige slechts mogelijk was in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek (GVO). In deze inmiddels vervallen modaliteit vindt het vooronderzoek plaats onder leiding van de rechter-commissaris.32.De inbedding van de kroongetuigeregeling in het GVO is in de parlementaire geschiedenis gemotiveerd met verwijzing naar de noodzakelijke betrokkenheid van de rechter-commissaris bij het kroongetuigentraject. Gewezen is op de klassieke taken van de rechter-commissaris in het GVO om getuigen te horen en het (doen) opnemen van verklaringen.33.In de loop van de tijd heeft het GVO echter aan betekenis ingeboet. Door de stevigere positie van het Openbaar Ministerie in het vooronderzoek is de betrokkenheid van de rechter-commissaris meer naar de achtergrond verschoven. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat het GVO per 1 januari 2013 is vervallen.34.Sinds die tijd wordt in art. 226g Sv gesproken over een opsporingsonderzoek.

Het hof heeft met verwijzing naar de voornoemde achtergrond van het GVO in art. 226g Sv (oud) het verweer van de raadsman verworpen. Volgens het hof vindt de stelling dat een kroongetuigenovereenkomst getoetst dient te worden in het kader van een GVO tegen elke verdachte ten laste van wie de kroongetuigeverklaringen zijn of worden afgelegd, geen steun in het recht. Volgens de stellers van het middel is het hof er daarmee aan voorbijgegaan dat de rechtmatigheidstoetsing niet is geschied in een concrete strafzaak tegen de verdachte. Hierdoor zou de verdachte tekort zijn gedaan in zijn rechten. Welk zelfstandig belang de verdachte bij een nieuwe rechtmatigheidstoets heeft, wordt in de toelichting op het middel echter niet verduidelijkt. Zelf zie ik dat belang niet. [getuige 1] is als getuige meermalen gehoord. Ook zonder het vorderen van een GVO is dan ook gewaarborgd dat de getuige kan worden gehoord. Daarnaast heeft de rechter-commissaris eerder de rechtmatigheid van de kroongetuigenovereenkomst getoetst en zijn oordeel neergelegd in een beschikking. Op welke wijze een latere rechtmatigheidstoets anders zou uitvallen, valt niet goed in te zien. Daarbij komt dat de rechter zelfstandig moet beoordelen of hij de kroongetuigenovereenkomst rechtmatig vindt. Indien de rechter afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van die afspraak, is hij gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv.35.Gelet op dit alles is de verdachte niet in zijn belang geschaad door het uitblijven van een nieuwe rechtmatigheidstoets, nu ook in de strafzaak tegen de verdachte de rechtmatigheid van de overeenkomst is beoordeeld. Het oordeel van het hof is dan ook niet onjuist.

Voor zover geklaagd wordt over het betrouwbaarheidsoordeel van het hof over de verklaringen van [getuige 1] , geldt het volgende. Het is aan de feitenrechter overgelaten om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van een getuige. Daarbij gelden wel bepaalde regels. Indien een getuigenverklaring door de rechter als onbetrouwbaar wordt bestempeld, staat dit aan het gebruik van deze verklaring voor het bewijs in de weg. Het gebruik hiervan verhoudt zich namelijk niet met de materiële waarheidsvinding.36.Indien een getuigenverklaring tot het bewijs wordt gebezigd, kan er dan ook vanuit worden gegaan dat de rechter de betreffende verklaring betrouwbaar heeft geacht. De feitenrechter is daarbij vrij van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.37.Die selectie en waardering behoeft geen motivering. Een uitzondering op die regel doet zich onder meer voor in het in art. 360 lid 2 Sv genoemde geval, te weten dat sprake is van het gebruik van een verklaring van een kroongetuige. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.38.Deze nadere motiveringsplicht laat zich verklaren door de bezwaren die bestaan tegen het gebruik van kroongetuigen.39.De tegenprestatie die een kroongetuige geboden wordt, kan er toe leiden dat deze getuige belang heeft bij het afleggen van een verklaring.40.De motiveringsplicht dwingt de rechter ertoe ambtshalve de betrouwbaarheid te toetsen, al zal in voorkomende gevallen een dergelijke verplichting ook bestaan doordat de verdediging ter zake een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inneemt.41.In cassatie kan worden onderzocht of het hof zich heeft gehouden aan de wettelijke motiveringsplicht en kan de betreffende motivering op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu de waardering van het procesdossier vooral een feitelijke kwestie betreft, kan de toetsing hiervan slechts marginaal plaatsvinden. Gelet hierop, de omstandigheid dat in de schriftuur niet nader wordt onderbouwd waarom het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid van [getuige 1] onbegrijpelijk is en omdat het hof daarnaast niet gehouden is om bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie in te gaan,42.volsta ik met de constatering dat ik het betrouwbaarheidsoordeel van het hof niet onbegrijpelijk vind en ook van mening ben dat het toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt.

De getuigenverklaringen van [getuige 4]

10. Het tweede middel klaagt in de eerste plaats dat het hof niet is ingegaan op ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweren die betrekking hebben op het signalement van de verdachte door de getuige [getuige 4] .

Uit de pleitnota in hoger beroep blijkt dat door de verdediging is aangevoerd dat – kort gezegd – i) de verklaringen van de getuige [getuige 4] die zijn afgenomen gedurende of na hypnose niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, ii) de compositietekening van de verdachte die de getuige [getuige 4] heeft doen opmaken na afloop van het hypnoseverhoor niet voor het bewijs kan worden gebruikt en iii) de in deze twee punten bedoelde onbruikbaarheid wordt ondersteund door de uitkomst van een Osloconfrontatie met de getuige [getuige 4] .43.

De bestreden uitspraak houdt inderdaad niet in een respons op een van deze gevoerde verweren. Hiertoe was het hof echter ook niet gehouden omdat uit de bewijsoverwegingen en de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat hetgeen waarop deze verweren betrekking hebben niet door het hof is gebruikt voor het bewijs. Het hof overweegt in dit verband in de bestreden uitspraak onder paragraaf 3.4.2 waar de bewijsverweren worden besproken het volgende:

“- overige bewijsverweren

De overige bewijsverweren hebben ofwel betrekking op niet door het hof gebezigde bewijsmiddelen of worden reeds in voldoende mate weerlegd door de inhoud van de wél gebezigde bewijsmiddelen. Deze behoeven daarom geen bespreking.”44.

Voorts geldt dat de keuze van het hof welke bewijsmiddelen wel en welke niet voor het bewijs te gebruiken er een is van feitelijke aard en dus is voorbehouden aan de feitenrechter. Die keuze laat zich in cassatie niet nader toetsen.

In zoverre faalt het middel.

Voorts klaagt het middel dat een gedeelte van de getuigenverklaring van [getuige 4] , inhoudende dat de verdachte een van de schutters was, op speculatie berust. Ook die klacht faalt. Voor zover in de verklaring van [getuige 4] al sprake is van een zekere mening of oordeel, dan lijkt mij deze voldoende gesteund op eigen waarneming zodat speculatie niet aan de orde is. De verklaring houdt namelijk onder meer in:

“Op het moment dat ik de krant pakte hoorde ik een aantal harde knallen, heel kort achter elkaar. Tevens hoorde ik nagenoeg gelijker tijd glasgerinkel. Ik kon dit horen omdat mijn portierraam openstond.

Daar het geluid volgens mij achter mij vandaan kwam, heb ik me om gedraaid. Ik zag toen op een afstand tussen de 15 en 20 meter een geparkeerde auto staan met daarnaast op het trottoir een man staan. Ik zag dat de man met een gestrekte arm stond en deze hield hij voor zich uit. Het kan ook zijn dat hij zijn beide handen gestrekt voor zich hield. Dat weet ik niet zeker.

De man stond naast het rechterportier van de geparkeerde auto en richtte zijn hand dan wel handen op het portier van deze auto. Ik zag vuur flitsen. Ik begreep toen ook dat er werd geschoten.

Ik zag dat de man op een gegeven moment bukte. Hierna hoorde ik nogmaals een twee- of drietal harde knallen. Deze klonken doffer. Ook was de periode tussen de knallen langer dan bij de eerste serie knallen.

Hierna zag ik de man wegrennen. Ook zag ik toen dat hij niet alleen was, want er was nog een man bij hem. Deze man had ik nog niet gezien bij deze auto. Wel heb ik de beide mannen eerder bij de bus gezien. De twee mannen renden weg in de richting van de Utrechtsebrug.

Gezien de eerste serie knallen die ik heb gehoord leek het wel of er met een automatisch wapen werd geschoten.

De man die volgens mij heeft geschoten was een blanke man van ongeveer 25-30 jaar oud. Hij had een smal gezicht en donker haar, volgens mij zwart haar, dat door hem in een staartje werd gedragen. Ik schat de lengte van de man op ongeveer 1.80 meter en hij had een tenger postuur. De man was in het donker gekleed.

De tweede man was volgens mij van Indonesische komaf. De man was ongeveer 5 centimeter korter dan de eerste man. Hij had een boller gezicht en was wat forser van postuur. Ook had hij donker haar dat kort geknipt was. Zijn leeftijd schat ik. eveneens tussen de 25 en 30 jaar. Verder was deze man gekleed in een zwart gekleurde driekwarts lammycoat.”45.

Mijns inziens bevat deze verklaring niets wat niet kan worden aangemerkt als een mededeling van hetgeen [getuige 4] zelf heeft waargenomen of ondervonden.46.

De telecomgegevens

11. Het derde middel houdt in dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de telecomgegevens niet voor het bewijs gebezigd mochten worden en dat deze geen bewijswaarde hebben.

Omtrent de bewezenverklaring heeft het hof in samenvattende zin het volgende overwogen:

“Korte samenvatting hoofdstuk 3.4

- Het hof acht bewezen dat [betrokkene 37] [medeverdachte 2] heeft uitgelokt om [betrokkene 7] te vermoorden. Zij heeft hem daarvoor een geldbedrag gegeven. [betrokkene 37] heeft een afspraak met [betrokkene 7] gemaakt voor een ontmoeting bij het Altea-hotel in Amsterdam. Zij heeft vervolgens [medeverdachte 2] tijdstip en locatie van die afspraak doorgegeven. [medeverdachte 2] heeft dit vervolgens doorgegeven aan [medeverdachte 1] en [verdachte] . [betrokkene 7] is rond het afgesproken tijdstip bij het Altea-hotel verschenen. [betrokkene 37] is daar niet naar toe gegaan. [betrokkene 7] werd daar opgewacht door [medeverdachte 1] en [verdachte] die hem ieder met een vuurwapen in zijn auto hebben beschoten, ten gevolge waarvan hij is overleden.

- Het hof bewijst de betrokkenheid van [verdachte] in het bijzonder aan de hand van:

- de verklaringen van [getuige 1] die er op neerkomen dat [medeverdachte 1] [betrokkene 7] heeft doodgeschoten en dat bij één van de door hem, [medeverdachte 1] , gepleegde liquidaties [verdachte] was betrokken;

- de verklaring van de ooggetuige [getuige 4] en de door hem gegeven signalementen van de schutters;

- de door [verdachte] geschreven aantekeningen die naar het oordeel van het hof zien op [verdachtes] betrokkenheid bij de moord op [betrokkene 7] ;

- de peuk die op de plaats van het delict is veiliggesteld en waarop een DNA-spoor aangetroffen dat matcht met het DNA-profiel van [verdachte] .

- De namens [verdachte] gevoerde bewijsverweren worden verworpen. Aan het namens hem naar voren gebrachte ‘alternatieve scenario’ voor de aanwezigheid van de peuk op de plaats van het delict, gaat het hof op grond van de onwaarschijnlijkheid ervan voorbij.

- Het hof is van oordeel dat ook aan de vereisten voor medeplegen en voorbedachte raad is voldaan, zodat het medeplegen van de moord op [betrokkene 7] bewezen zal worden verklaard.”47.

Blijkens de toelichting spitst het middel zich toe op de navolgende overweging van het hof met betrekking tot het bewijs:48.

“3.4.2 Bewijsverweren(…)- aan telecomgegevens kan geen belastende betekenis worden gegevenZoals het hof hiervoor onder de bewijsoverwegingen al heeft overwogen, kan aan de telecomgegevens niet meer betekenis worden toegekend dan dat er in de periode rondom het tijdstip van de moord op [betrokkene 7] contacten kunnen worden vastgesteld tussen telefoonnummers die in gebruik waren bij [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 38] en een telefoonnummer waar ook [verdachte] kon worden bereikt (de huislijn van de ouderlijke woning van [verdachte] ) en telefoonnummers die in gebruik waren bij bekenden van [verdachte] (de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] ). Of [verdachte] daadwerkelijk deel heeft genomen aan die contacten en wat de inhoud van die contacten is geweest, kan niet worden vastgesteld. Niettemin is hetgeen wél kan worden vastgesteld, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, wel degelijk van betekenis.”49.

De eerdere overweging waarnaar het hof verwijst luidt als hieronder is weergegeven.50.

“3.3.2.5 Telecomgegevens

Met betrekking tot telefoonnummers in de betreffende periode (maart-mei 1993) kan het volgende worden vastgesteld:

De autotelefoon met nummer 06- [0001] (hierna: de * [0001] ) werd gebruikt door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .

De autotelefoon met nummer 06- [0002] (hierna: de * [0002] ) werd gebruikt door [medeverdachte 1] .

De semafoon met nummer 06- [0003] (hierna: de * [0003] ) werd gebruikt door [medeverdachte 2] . Het hof leidt dit af uit het aantreffen van een briefje in de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat] in Den Haag waarop stond vermeld “ [...] [...] pieper [0003] .”, in samenhang met het gegeven dat deze semafoon in korte tijd 227 keer vanaf de woning van [medeverdachte 2] wordt aangeroepen en met het feit dat uit het dossier blijkt dat [medeverdachte 2] regelmatig kort na dergelijke oproepen inbelt naar de aansluiting van de [a-straat] .

De autotelefoon met nummer 06- [0004] (hierna: de * [0004] ) werd gebruikt door [betrokkene 38] .

De autotelefoon met nummer 06- [0005] (hierna: de * [0005] ) werd gebruikt door [betrokkene 39] .

Het telefoonnummer 0172- [0006] (hierna: de * [0006] ) betrof de huislijn van [betrokkene 37] . Het telefoonnummer 020- [0007] (hierna: de * [0007] ) betrof de huislijn van de ouders van [betrokkene 37] .

Het telefoonnummer 070- [0008] (hierna: de * [0008] ) betrof de huislijn van de familie [A] aan de [a-straat 1] te Den Haag tot 7 april 1993. [...]

Het telefoonnummer 070- [0009] (hierna: de * [0009] ) betrof de huislijn van de familie [A] aan de [a-straat 1] te Den Haag vanaf 7 april 1993 [...]

Het telefoonnummer 02972- [0010] (hierna: de * [0010] ) betrof de huislijn van de ouderlijke woning van [verdachte] .

Het telefoonnummer 0346- [0011] (hierna: de * [0011] ) betrof de huislijn van [betrokkene 40] in Maarssen.

De semafoon met nummer 06- [0012] (hierna: * [0012] ) werd gebruikt door [betrokkene 40] . [...] Het hof leidt dit af uit het aantreffen van deze semafoon in de slaapkamer van [betrokkene 40] in samenhang met een notitie in de agenda van de partner van [betrokkene 40] van dit nummer onder de aanduiding “ [...] ’’, naar het hof begrijpt: [betrokkene 40] .

Met betrekking tot de zaak Tanta kan worden vastgesteld dat de * [0001] en de * [0002] beide voorafgaand aan het schieten op 30 maart 1993 te 23.40 bij de Ouderkerkerplas zendmasten aanstraalden in Amsterdam, dat zij contact met elkaar hadden en dat zij na het schieten tegelijkertijd dezelfde zendmast in Vinkeveen aanstraalden [...] ; de Ouderkerkerplas is gelegen tussen Amsterdam en Vinkeveen. Voorts straalden beide telefoons rond de diefstal van Opel Kadett (op 31 maart tussen 21.55 en 23.55 uur op de Karel Lotsylaan te Amsterdam) zendmasten aan, binnen het bereik waarvan die locatie was gelegen. Tenslotte straalde de * [0001] kort voor het tijdstip van de moord op 1 april 1993 te 00.45 uur bij de Ouderkerkerplas (te weten om 00.11 uur) een zendmast aan binnen het bereik waarvan die locatie was gelegen. Voorts zocht de * [0001] op dat moment contact met de huistelefoon van de familie [A] .

Met betrekking tot de zaak Opa kan worden vastgesteld dat rond het tijdstip van de moord op 19 april 1993 te 21.45 uur aan de Joan Muyskenweg te Amsterdam, de * [0001] en de * [0004] zendmasten aanstraalden binnen het bereik waarvan ook de betreffende locatie gelegen was. Ook hadden beide telefoonnummers rond die tijd regelmatig onderling contact. De * [0001] en de * [0004] bevonden zich voorts op 18 april 1993 rond 18.00 beide binnen het bereik van een zendmast te Breukelen en hadden toen ook contact met elkaar. De * [0001] had voorts op 18 april, 19 april en in de ochtend van 20 april 1993 contact met de huislijnen van [betrokkene 37] en van de ouders van [betrokkene 37] . De * [0004] had op 18 april 1993 contact met de huislijn van [verdachte] . De * [0004] had kort voor het tijdstip van de moord op 19 april 1993 contact met de semafoon van [medeverdachte 2] , de * [0003] .

Met betrekking tot de zaak Cobra kan worden vastgesteld dat met de * [0001] op 15 april 1993 is uitgebeld naar het Belgische telefoonnummer van het slachtoffer [betrokkene 9] . Voorts kan worden vastgesteld dat in de avond van 8 mei 1993 de * [0001] contact had met de * [0005] . Ook kan worden vastgesteld dat de * [0001] op 8 mei 1993 om 21.48 uur voor het laatst een zendmast aanstraalde en wel te Mijnsheerenland, ten zuiden van Rotterdam. De * [0005] straalde op 8 mei 1993 voor het laatst een zendmast aan om 22.44 uur en wel te Breda. De * [0005] straalde op 9 mei 1993 voor het eerst om 00.32 uur een zendmast aan en wel te Breda. Dit contact was met een semafoon, die wordt toegeschreven aan [betrokkene 40] . De * [0001] straalde op 9 mei 1993 voor het eerst om 00.37 uur een zendmast aan en wel te Breda. Zowel in de avond van 8 mei 1993 als in de vroege ochtend van 9 mei 1993 was er meermalen contact tussen de * [0001] en de * [0005] met de huislijn * [0009] van de familie [A] en de semafoon * [0003] .

De * [0001] belde in de avond van 8 mei 1993 met verschillende telefoonnummers die in gebruik zijn bij personen die contacten van [medeverdachte 3] en/of [betrokkene 41] bleken te zijn.

Ook zonder dat de precieze locaties van de gebruikte autotelefoons (ATF) kan worden vastgesteld, zonder dat de precieze identificatie van de bellers en/of gebelden mogelijk is, en zonder dat de inhoud van de contacten bekend is, rechtvaardigt het bovenstaande in ieder geval de navolgende conclusies:

- het gebruik van de ATF * [0001] die in de betreffende periode door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] werd gebruikt is steeds zowel wat tijdstippen als wat locaties betreft in verband te brengen met alle drie de zaken;

- in de zaak Tanta kan worden vastgesteld dat er rondom het tijdstip van de moorden contacten zijn tussen nummers die in verband kunnen worden gebracht met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [A] ;

- in de zaak Opa kan ook het gebruik van de in die periode door [betrokkene 38] gebruikte ATF * [0004] zowel wat tijdstippen als wat locaties betreft in verband worden gebracht met die zaak;

- in de zaak Opa kan worden vastgesteld dat er rondom het tijdstip van de moord contacten zijn tussen nummers die in verband kunnen worden gebracht met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 38] , [betrokkene 37] en [verdachte] ;

- in de zaak Cobra kan worden vastgesteld dat er rondom het tijdstip van de moorden contacten zijn tussen nummers die in verband kunnen worden gebracht met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 40] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 41] .”

Onder de bewijsmiddelen heeft het hof, onder nummer 31 en nummer 32 de in bovengenoemde overweging bedoelde telecomgegevens in de vorm van een proces-verbaal houdende een overzichtslijst telefoongesprekken en een proces-verbaal met locatiegegevens opgenomen.

Het middel stelt in de toelichting dat de overweging van het hof, waarin wordt gesteld dat het niet mogelijk is de precieze identificatie van de bellers en/of gebelden te achterhalen, en ook de inhoud van de contacten niet is vast te stellen, maar waarin desalniettemin aan de telecomgegevens bewijswaarde is toegekend, onbegrijpelijk is. Dat geldt temeer ten aanzien van de verdachte aangezien geen enkel van de in ’s hofs overwegingen genoemde telefoonnummers op zijn naam staat. Ook kan ten aanzien van de verdachte niet van een “bel-patroon” worden gesproken aangezien de verdachte in slechts één van de door het hof genoemde dossiers (te weten: Opa) voorkomt.

De stellers van het middel miskennen naar mijn mening dat het hof blijkens zijn overwegingen aan de telecomgegevens slechts een ondersteunende betekenis heeft toegekend, en deze in samenhang met de overige bewijsmiddelen heeft beschouwd. Daarbij heeft het hof kennelijk de gehele bewijsconstructie voor ogen, waarbij, gelet op het ten laste gelegde medeplegen van het feit, ook de relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van de medeplegers van de ten laste gelegde moord aan bod komen, waaronder ook de ten aanzien van hen gerelateerde belcontacten. In de context van die gehele bewijsconstructie heeft het hof de telecomgegevens als redengevend voor de bewezenverklaring kunnen aanmerken. De in het middel genoemde omstandigheden maken die bewijsconstructie voorts niet onbegrijpelijk. Ten slotte heeft het hof zijn reactie op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, namelijk dat de telecomgegevens niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden, op toereikende wijze gemotiveerd.

Het middel faalt.

Alternatief scenario

12. Het vierde middel klaagt dat het hof een door de verdediging aangevoerd alternatief scenario ten aanzien van het aantreffen van een sigarettenpeuk met daarop DNA van de verdachte op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2016 overgelegde pleitnota blijkt dat aldaar door de verdediging het volgende is aangevoerd:

“2.1. Aangetroffen sigaret op de plaats delict

6. De rechtbank heeft in eerste aanleg het volgende overwogen ten aanzien van de aangetroffen peuk op de plaats delict:

"De rechtbank acht verder bewezen dat [verdachte] , de neef van [medeverdachte 1] , de andere door getuige [getuige 4] op de plaats delict waargenomen man is geweest. Van [verdachte] is immers bij de bus waar [getuige 4] kort voor de liquidatie twee mannen waarnam, op een achtergebleven verse peuk een DNA-spoor aangetroffen. De peuk lag op de directe route tussen de plaats waar [getuige 4] de mannen in eerste instantie zag staan en de plaats waar [betrokkene 7] is vermoord. In de nabijheid van de peuk lag een huls. [verdachte] heeft voor de aanwezigheid van zijn DNA op die plaats geen enkele verklaring gegeven. Bij de politie heeft hij - kennelijk leugenachtig - ontkend ooit ter plaatse te zijn geweest en voor het overige heeft hij zich slechts op zijn zwijgrecht beroepen. De kans dat het DNA spoor van een willekeurige andere man dan [verdachte] is, is verwaarloosbaar klein."

7. Afgezien van het feit dat de DNA-match die is aangetroffen op de peuk niet conform de formalistische richtlijn is gecontroleerd, is op grond van nieuwe informatie aangetoond dat niet is komen vast te staan of aannemelijk is gemaakt dat de aangetroffen peuk delictgerelateerd is. In paragraaf 2.1.4 zal bovendien een alternatief scenario worden besproken hoe de peuk op de locatie terecht kan zijn gekomen, zonder dat [verdachte] bij het tenlastegelegde delict betrokken was.

8. De aanname van de rechtbank dat [verdachte] "kennelijk leugenachtig" heeft verklaard omtrent het ooit ter plaatse te zijn geweest, is tevens onjuist. [verdachte] kon zich bij de politie - 15 jaar later (!) - niet meer herinneren dat hij toentertijd een bepaalde route fietste naar metrohalte Spaklerweg vanaf het huisadres van zijn toenmalige vriendin, [betrokkene 43] , maar heeft zeker niet een leugenachtige verklaring afgelegd. Het feit dat [verdachte] 15 jaar later niet meer precies zijn fietsroutes kon herinneren, kan hem niet worden aangerekend. En, van een beroep op het zwijgrecht is in casu ook geen sprake.

(…)

Alternatief scenario

66. De opmerking van het OM dat [verdachte] alleen maar door de verandering van advocaat, opeens met nieuwe alternatieve scenario's zou zijn gekomen om de aangetroffen sigaret te verklaren, is hoogst suggestief, weinig magistratelijk en doet geen recht aan de duidelijke en verifieerbare verklaring die door [verdachte] is afgelegd op 17 november 2015. Het wordt [verdachte] kwalijk genomen dat hij meer dan 20 jaar later niet meer precies weet welke routes hij heeft gefietst en of er een verklaring is voor het feit dat zijn DNA op een peuk op de plaats delict is aangetroffen. Dit terwijl het OM zelf meerdere keren in het requisitoir aangeeft dat het door het tijdsverloop logisch is dat voor "belastende" getuigen niet alles meer te achterhalen is. Dit is een voorbeeld van de hypocrisie waarmee het OM het bewijs in deze zaak naar haar hand wil zetten.

67. [verdachte] heeft ter terechtzitting op 17 november 2015 duidelijk verklaard over de twee mogelijke manieren waarop de sigarettenpeuk daar terecht kan zijn gekomen:

1. Doordat [verdachte] soms werkzaam was bij het bedrijf van [B] als autopoetser en hij soms naar de Ford-garage meereed;

2. Doordat de plaats delict lag op de route van het huis van zijn toenmalige vriendin, [betrokkene 43] , en de metrohalte waar hij altijd op de metro stapte.

68. De verklaring van [verdachte] is zeker niet dusdanig onwaarschijnlijk te achten dat deze gepasseerd kan worden:

"U houdt mij voor dat op de plaats delict een sigarettenpeuk — waarop een kennelijk tot mij te herleiden DNA-profiel — is aangetroffen tussen de auto van [betrokkene 7] en de plaats waar de getuige [getuige 4] direct vóór de liquidatie twee mannen heeft zien staan. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik deze plek niet kende en daar nooit kwam, dat ik mij bij de rechtbank heb beroepen op mijn zwijgrecht en dat ik in hoger beroep inmiddels een scenario heb geschetst waarbij ik destijds mogelijk wél in de buurt van die plek ben geweest.

Dat klopt. In de buurt van het Altea hotel zat een Ford garage. Het bedrijf van de familie [B] deed zaken met deze garage. Ik viel wel eens in bij dit bedrijf als autopoetser. Zodoende reed ik incidenteel mee naar de Ford garage. Het is niet onmogelijk dat ik tijdens zo'n rit een peuk uit het raam heb gegooid.

Een tweede mogelijke verklaring voor de aanwezigheid van de peuk op de plaats delict is het volgende. Ik had een vriendin genaamd [betrokkene 43] . Zij woonde op de [b-straat] te Amsterdam. Als ik van haar woning naar Vinkeveen reisde, was voor mij de meest logische weg om eerst naar metrostation Spaklerweg te fietsen en dan de metro naar Holendrecht te nemen. Van en naar Holendrecht kreeg ik wel eens een 'slinger' van mijn vader. Voor mij was dat de meest logische route. Ik kwam dan namelijk weinig stoplichten tegen. Mijn fiets stond ook veiliger bij Spaklerweg. Bovendien was het makkelijk om vanaf Spaklerweg zwart te rijden."

69. [verdachte] heeft aangegeven dat hij regelmatig een dergelijke slinger kreeg van zijn vader, hetgeen is bevestigd door [betrokkene 42]

70. Voorzitter, onweersproken is dat [verdachte] destijds veel rookte, ook op de fiets. Het is ook mogelijk dat hij in de auto (als bijrijder) naar de Ford-garage soms een sigaret rookte.

71. Hieronder zal worden uiteengezet waarom het tweede genoemde alternatieve scenario het meest aannemelijk is. De uitleg van [verdachte] over zijn route wordt nu door meerdere nieuwe objectiveerbare elementen en getuigen ondersteund die bij de inhoudelijke behandeling bij de rechtbank niet beschikbaar waren. Het OM heeft dit niet kunnen weerleggen met wettige bewijsmiddelen.

72. Het alternatieve scenario is juist door de verdediging meer aannemelijk gemaakt. Zo heeft Independent Forensic Services (IFS) vastgesteld dat op basis van de informatie die wij nu bezitten, geen uitspraak kan worden gedaan over welk scenario aannemelijker is: het scenario van het OM of het scenario van de verdediging.

2.1.4.1. De relatie

73. Hoe selectief het OM hier opereert blijkt ook uit het volgende. Het OM gaat amper in op de verklaring van [betrokkene 43] , de toenmalige vriendin van [verdachte] . Op 27 april 1994 (14 jaar geleden) heeft de moeder van [verdachte] al verklaard over zijn vriendin genaamd [betrokkene 43] die in Amsterdam zou wonen.

74. Op 21 maart 2014 is [betrokkene 43] gehoord door de rechter-commissaris over haar relatie met [verdachte] . [betrokkene 43] heeft verklaard dat zij van 1992 tot de zomer van 1993 een relatie heeft gehad met [verdachte] . [betrokkene 43] heeft bevestigd dat zij op de [b-straat] woonde ten tijde van de relatie met [verdachte] . [betrokkene 42] heeft ter zitting verklaard over de relatie van zijn zoon met [betrokkene 43] . Dit wordt dus bevestigd en toont aan dat de verklaring van [verdachte] geloofd dient te worden.

2.1.4.2. De route

75. Dat [verdachte] ' lezing geloof verdient, volgt ook uit diens verhoor op 17 november 2015. Toen is de route die hij zou hebben genomen van de [b-straat] naar de metrohalte Spaklerweg uitvoerig met uw hof besproken:

"U houdt mij voor dat metrostations Wibautstraat en Amstel aanmerkelijk dichter bij de woning van [betrokkene 43] lagen dan metrostation Spaklerweg. Ik herhaal dat het voor mij de meest logische route was om naar Spaklerweg te fietsen.

U toont mij twee schermuitdraaien van Google Maps — die als bijlage 1 aan dit proces verbaal zijn gehecht en waarop de locatie van het Altea hotel met een kruisje is gemarkeerd — en vraagt mij om aan te wijzen welke route ik af legde vanaf de woning van [betrokkene 43] . U wijst er daarbij op dat deze kaarten de huidige situatie weergeven en dat er mogelijk sinds 1993 een en ander is gewijzigd. Ik reed de [b-straat] uit, vervolgde mijn weg over de Rijnstraat en stak de Utrechtsebrug over. Op enig moment ging ik linksaf. Ik weet niet precies hoe ik reed, maar ik kwam langs kauwgomfabriek Maple Leaf en een MacDonalds restaurant. Ik moest ook door een achenebbisj tunneltje.

Nu u mij het kaartje toont, denk ik dat ik na de Utrechtsebrug dan met een bocht onder diezelfde brug doorreed. U houdt mij voor dat vanaf dat punt de kortste route naar metrostation Spaklerweg niet langs het Altea-hotel lijkt te gaan, maar over het ophaalbruggetje op de Korte Ouderkerkerdijk. U wijst er daarbij nogmaals op dat die betreffende route er mogelijk in 1993 nog niet was. Ik ben niet bekend met dat bruggetje. Ik wéét alleen nog dat ik op een gegeven moment linksaf ging. U houdt mij ook voor dat als ik de route langs het Altea-hotel zou volgen, het metrostation Van der Madeweg een logischer — want dichtbij zijndere — bestemming lijkt dan metrostation Spaklerweg. Ik ben het na uw voorhouden van deze kaart volkomen met u eens dat ik niet de snelste weg nam. Dat zie ik echter nu pas. Misschien vergis ik mij en ging ik naar station Van der Madeweg. Een andere uitleg heb ik niet."

76. Uw hof weet dat [betrokkene 42] tevens heeft verklaard dat hij zijn zoon in die tijd weleens "een slinger" gaf waarbij hij [verdachte] afzette bij het appartement van [betrokkene 43] op de [b-straat] . [betrokkene 42] heeft tevens bevestigd dat zijn zoon geen rijbewijs heeft en destijds veel reisde met de fiets en het openbaar vervoer. [betrokkene 42] heeft zijn zoon ook meerdere keren naar de metrohalte op de Spaklerweg gebracht. Waar hij zijn zoon naartoe bracht, hing af van waar zijn fiets geparkeerd stond.

77. Het OM heeft in het requisitoir - zonder verdere motivering - gesteld dat het twijfelt aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 42] en dat hij zou hebben getracht zijn zoon te helpen door een nadere verklaring af te geven. Voor [betrokkene 42] is dit een klap in het gezicht. [betrokkene 42] heeft de waarheid gesproken. Uw hof kan zelf de integriteit van hem beoordelen.

78. Voorzitter, ook hier een loutere aanname van het OM. Volstrekt niet is gemotiveerd waarom de verklaring van [betrokkene 42] niet betrouwbaar is. Dit is wederom een voorbeeld van de dubbele maat waarmee gemeten wordt door het OM: bij ontlastende getuigen wordt het hen kwalijk genomen als zij zich niet gelijk details kunnen herinneren; bij belastende verklaringen is dit logisch volgens ditzelfde OM gezien het grote tijdsverloop.

2.1.4.3. Conclusie: aannemelijkheid van het alternatieve scenario

79. Voorzitter, wij zullen uw hof thans aantonen dat de route van destijds: a) mogelijk was en; b) realistisch is.

80. Door luchtfoto's, welke in april 1993 zijn genomen door de gemeente Amsterdam, is de route van [verdachte] aannemelijk gemaakt (productie 1). Te meer nu de verklaring van [verdachte] dat [betrokkene 43] op de [b-straat] woonde, ook door het nieuwe onderzoek door de rechter-commissaris is bevestigd.

81. Wanneer men de luchtfoto's uit 1993 bestudeerd, valt ten eerste op dat de zogenaamde ophaalbrug waaraan in het verhoor van 17 november 2015 wordt gerefereerd, toen nog niet bestond. Er was derhalve geen andere wijze om van de Utrechtsebrug naar de Spaklerweg te komen dan via het Altea-hotel (zie ook productie 2).

82. Ten tweede dient op te worden gemerkt dat vanaf het Overamstel-metrostation toen nog niet de lijn 50 vertrok, welke [verdachte] moest nemen om naar Duivendrecht af te reizen.

83. Ten derde wordt de verklaring van [verdachte] van 17 november 2015 aannemelijker als men de verschillende referentiepunten vergelijkt met de route: "het achenebbisj tunneltje" loopt onder de Utrechtsebrug door, bij deze route kwam [verdachte] inderdaad langs de Maple Leaf fabriek (nu in gebruik door QMusic) en de McDonalds. Deze gegevens ondersteunen het alternatieve scenario van [verdachte] .

84. Ten vierde, op de foto is ook te zien dat de Rembrandt-toren op dat moment werd gebouwd. Hoewel [verdachte] heeft verklaard dat hij het idee had dat hij om zou fietsen als hij via het Amstel-station zou reizen naar Spaklerweg, is het van belang om op te merken dat hij mogelijk niet eens op deze wijze kon fietsen, nu dit een bouwterrein betrof.

85. Voorzitter, de verdediging hoeft niet te bewijzen dat de sigaret op deze wijze op de plaats delict terecht is gekomen: het hoeft dit slechts aannemelijk te maken. En dit is gebeurd.

86. Voorzitter, de redenering van het OM getuigt niet alleen van selectiviteit, maar ook van een onjuiste rechtsopvatting.

87. Het Gerechtshof Den Bosch heeft op 7 maart 2011 een arrest gewezen waarin is geoordeeld dat het aantreffen van een sigarettenpeuk van de verdachte in een woning waarin is ingebroken onvoldoende bewijs oplevert voor betrokkenheid van de verdachte bij die inbraak. Het Hof kwam tot dit oordeel omdat "niet genoegzaam [kon] worden uitgesloten dat de sigarettenpeuk op andere wijze op de plaats delict terecht was gekomen:

"Het enkele feit dat er een sigarettenpeuk van verdachte op de plaats delict is aangetroffen, is wel verdacht, maar levert op zichzelf geen genoegzaam bewijs op voor daderschap van verdachte. "

88. Ook de Rechtbank Groningen kwam op 7 december 2009 tot een soortgelijke uitspraak door aan te geven dat de aangetroffen sigaret niet bewijst dat de verdachte in die woning was geweest nu niet was uit te sluiten dat deze op een andere wijze daar terecht was gekomen.

89. Het Gerechtshof Leeuwarden oordeelde op 21 december 2011 ook dat het aantreffen van DNA op zichzelf geen genoegzaam bewijs oplevert voor daderschap van verdachte.

90. Voorzitter, bovenstaande redenering van rechtbank en hoven is in deze zaak des te meer redengevend nu de sigaret is aangetroffen op een openbare plek; naast het fietspad op een openbare weg. Bovendien, het feit dat de peuk naast het fietspad is aangetroffen - zoals te zien is op de foto van de technische recherche - zou juist eerder moeten worden gezien als een bevestiging van het alternatieve scenario van [verdachte] .

Conclusie: aangetroffen sigarettenpeuk niet delictgerelateerd

91. [verdachte] heeft een meer dan aannemelijk alternatief scenario gepresenteerd en onderbouwd aan uw hof. Bij het presenteren van een alternatief scenario dient voldaan te worden aan het volgende:

"Een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring."

92. Dit verweer kan niet zonder meer worden verworpen op grond van aannames en speculaties, waarvan het OM zich bedient, terwijl juist meer (forensische) gegevens spreken vóór de hypothese van de verdediging. Immers, in casu is zonder meer sprake van niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden, die volstrekt niet in strijd zijn met de gebezigde bewijsmiddelen (maar die zelfs ondersteuning bieden aan het alternatieve scenario), maar wel onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring van de rechtbank.

93. Het is niet vast te stellen hoe de peuk op de plaats delict is gekomen. Het OM heeft niet aangetoond dat de peuk een delictgerelateerd spoor is. De peuk zou er op een andere manier terecht zijn kunnen komen aldus ook het IFS en zoals [verdachte] heeft verklaard. Nu het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de peuk er op deze 'alternatieve' wijze terecht is gekomen - dat [verdachte] langs de plaats delict is gefietst en een peuk heeft weggegooid - kan de aangetroffen peuk niet als bewijsmiddel dienen bij een veroordeling van [verdachte] .

94. Bovendien, aan de processen-verbaal die het veiligstellen van de peuk beschrijven, kan geen enkele bewijswaarde worden toegekend nu IFS ook vaststelt op pagina 6 van de rapportage:

"Verder is de genoemde strategie van het slechts veiligstellen van peuken op een plaats delict als ze vers lijken een vreemde. Een dergelijke beoordeling is subjectief en het verschil kan moeilijk te zien zijn."

95. Dit wordt ondersteund door de observatie van IFS op pagina 6 dat:

"De uitgangssituatie (in dit geval de hoeveelheid speeksel op de sigaret bij het deponeren) is onbekend, dat er bij het onderzoek weinig speeksel was aangetroffen, zegt weinig over het tijdstip waarop het speeksel gedoneerd zou zijn of de mate waarin het biologische materiaal achteruit zou zijn gegaan."

96. Voorts vindt deze conclusie steun in de observatie van IFS op pagina 7:

"Een indicatie over de versheid van het spoor geven deze getallen verder niet. Het is dus mogelijk dat de peuk al voor het delict op de locatie heeft gelegen."

97. Daarenboven concludeert IFS dat er geen uitspraak kan worden gedaan over de delictgerelateerdheid van de aangetroffen peuk. Het OM heeft geen bewijsmiddel aangedragen waaruit wel zou moeten blijken van delictgerelateerdheid op activiteiten niveau.

98. Tenslotte, het IFS concludeert op pagina 7 terecht dat er een gevaar schuilt bij een verdenking die slechts gestoeld is op een databasematch, hetgeen hier het geval is. IFS wijst op het gegeven dat in 1993 nog niet de aandacht voor voorkomen van contaminatie op microniveau zoals nu.

99. Concluderend: het alternatieve scenario, zoals geschetst door [verdachte] , is meer dan aannemelijk gemaakt door de verdediging en het OM heeft niet wettig en overtuigend bewezen dat de aangetroffen sigarettenpeuk delictgerelateerd is. Om het met het IFS te zeggen op pagina 7:

"Een peuk op zichzelf zegt op activiteitenniveau niets over het delict."

100. Het OM heeft geen enkele analyse door een expert op activiteitenniveau laten verrichten.”51.

De bestreden uitspraak houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“- alternatief scenario voor de aanwezigheid van de peuk op de PD

De verdediging heeft - kort weergegeven - gesteld dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de peuk delictgerelateerd is. De betreffende peuk met tot de persoon van [verdachte] te herleiden DNA-materiaal kan immers ook op een andere manier (bijvoorbeeld door het door de verdediging, geschetste alternatieve scenario) op de plaats van het delict terecht zijn gekomen.

Het hof overweegt dat het op zichzelf juist is dat een peuk op veel verschillende manieren op een bepaalde plek terecht kan zijn gekomen en dat het enkele aantreffen van een peuk op een plaats delict niet zonder meer hoeft te betekenen dat die peuk delictgerelateerd is. Het feit dat verbalisanten aanleiding hebben gezien om deze peuk mee te nemen – vanwege de plek waar hij is aangetroffen en vanwege de door hen benoemde mate van 'versheid' van de peuk – is weliswaar niet zonder betekenis, maar ook daarmee staat de delictgerelateerdheid nog niet zonder meer vast. Het hof overweegt echter dat de aanwezigheid van de peuk niet op zichzelf dient te worden beschouwd, maar in samenhang met de andere bewijsmiddelen, zoals in casu in het bijzonder met de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 1] en de aangetroffen briefjes. In het licht van die bewijsmiddelen is de waarschijnlijkheid dat de peuk daar door [verdachte] bij het plegen van de moord is achtergelaten naar het oordeel van het hof zoveel groter dan dat hij daar door middel van het door de verdediging geschetste alternatieve scenario terecht is gekomen, dat aan dat alternatieve scenario vanwege de onwaarschijnlijkheid ervan voorbij kan worden gegaan.

Immers, nog daargelaten dat bij dat alternatieve scenario - zowel wat betreft de inhoud als het moment van het presenteren ervan (ongeveer vijf en een halfjaar nadat [verdachte] als verdachte werd verhoord) - de nodige vraagtekens kunnen worden gezet, impliceert dit scenario

- dat [verdachte] toevallig een peuk heeft weggegooid op een plek waar een familielid van [verdachte] kort daarna met andere bekenden van [verdachte] een moord pleegde;

- terwijl [verdachte] - nog voordat uit onderzoek bekend werd dat tot zijn persoon te herleiden DNA-materiaal op/aan de peuk aanwezig was - door een getuige in verband wordt gebracht met een moord door dat familielid;

- terwijl [verdachte] en dat familielid passen in het door een getuige gegeven signalement van de schutter(s);

- terwijl [verdachte] in aantekeningen blijk heeft gegeven van betrokkenheid bij een ernstig delict met dat familielid en

- terwijl er middels een telefoon (ATF * [0004] ) die blijkens hetgeen het hof in de algemene overwegingen heeft vastgesteld in betekenisvol verband kan worden gebracht met het delict, zeer kort na de moord contact wordt gezocht met een telefoonnummer (café ’t Hoedje) dat in gebruik is bij een bekende van [verdachte] .”52.

Blijkens de toelichting richt het middel zich op 's hofs oordeel ten aanzien van één geïsoleerd bewijsmiddel, te weten de op de plaats delict aangetroffen sigarettenpeuk met van de verdachte afkomstig DNA-materiaal. Ten aanzien van dit bewijsmiddel is in hoger beroep van de zijde van de verdachte gesteld dat – kort gezegd – de betreffende sigarettenpeuk op andere wijze op de plaats delict terecht kan zijn gekomen zonder dat de verdachte bij het ten laste gelegde feit betrokken was. De stellers van het middel menen dat hier een Meer en Vaart-verweer is gevoerd, dat door het hof ontoereikend gemotiveerd is verworpen en dat daarom een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven.

Anders dan het middel betoogt levert de, slechts op een enkel bewijsmiddel betrekking hebbende, theoretische mogelijkheid – namelijk dat de sigarettenpeuk op andere wijze op de plaats delict is terechtgekomen – geen Meer en Vaart-verweer op dat het hof tot een nadere motivering noopte. Van een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is geen sprake – hooguit kan gezegd worden dat de redengevendheid van het bewijsmiddel wordt bestreden. De gestelde gang van zaken behoefde dus ook niet door aanvulling van het bewijsmateriaal te worden uitgesloten. Het middel stelt in zoverre aan 's hofs motivering een eis die het recht niet kent. Voor zover geklaagd wordt – het middel bevat daar ook enige aanwijzingen voor – dat op het door de verdediging ter zake ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ontoereikend is gerespondeerd door het hof, faalt die klacht eveneens. Het hof heeft immers uiteengezet dat en waarom het standpunt van de verdediging niet wordt gevolgd. Onbegrijpelijk is die respons niet. Het oordeel van het hof omtrent de delictgerelateerdheid van de sigarettenpeuk en hoe die op de plaats delict zou kunnen zijn terechtgekomen, is feitelijk van aard, en om die reden, evenals de selectie en waardering van bewijsmateriaal, aan het hof voorbehouden. Voor een nadere toets is in cassatie geen plaats.

Het middel faalt.

Het medeplegen van de moord

13. Het vijfde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de schutter is geweest, met name niet nu zijdens requirant op dit punt is betoogd dat het enkele feit dat twee soorten munitie is aangetroffen, niet hoeft te betekenen dat er twee schutters waren.

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het hof het volgende vastgesteld:53.

“3.4.3.1 De feitelijke gang van zaken

Uit de inhoud van de bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat dat [betrokkene 37] [medeverdachte 2] heeft benaderd om [betrokkene 7] te vermoorden en dat zij hem daarvoor een geldbedrag heeft gegeven. [medeverdachte 2] heeft [betrokkene 7] gedurende enige weken gevolgd en heeft [betrokkene 37] over zijn bevindingen ingelicht. [betrokkene 37] heeft vervolgens een afspraak met [betrokkene 7] gemaakt en het tijdstip en de locatie van die afspraak aan [medeverdachte 2] doorgegeven. Zelf is zij niet naar de afgesproken locatie gegaan. [betrokkene 7] is wel toen en daar verschenen en hij is vervolgens in zijn auto doodgeschoten.

Het hof stelt vast dat het [medeverdachte 1] en [verdachte] zijn geweest die [betrokkene 7] hebben doodgeschoten, door beiden met een vuurwapen kogels op hem af te vuren. Uit de verklaring van [getuige 4] volgt dat de twee daders zich voorafgaand aan de moord hebben opgehouden bij een nabij de auto van [betrokkene 7] geparkeerd staande bus. Uit het door [getuige 4] opgegeven signalement van de door hem waargenomen schutter, bezien in samenhang met het DNA- materiaal van [verdachte] dat op een peuk op de plaats delict is aangetroffen, de briefjes in de woning van [verdachte] en de verklaring van [getuige 1] over de betrokkenheid van een, door hem later herkend, neefje van [medeverdachte 1] bij een moord gepleegd vóór 1994/1995, leidt het hof af dat [verdachte] één van de schutters is geweest. Uit de verklaringen van [getuige 1] en het door [getuige 4] opgegeven signalement van een Indonesische man, dat aansluit bij het uiterlijk van [medeverdachte 1] , leidt het hof af dat ook [medeverdachte 1] als schutter heeft opgetreden. Dat er twee vuurwapens zijn gebruikt bij de moord op [betrokkene 7] , blijkt uit het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium over het gebruik van een semi-automatisch vuurwapen én een Uzi, alsmede uit de verklaring van [getuige 4] dat de tweede reeks schoten die hij hoorde, anders (immers doffer) klonken. Uit de verklaring van [getuige 4] blijkt dat beide daders na het plegen van het delict zijn weggerend.

Waar [betrokkene 37] de afspraak met [betrokkene 7] aan [medeverdachte 2] heeft doorgegeven, en waar vervolgens de aan [medeverdachte 2] bekende [medeverdachte 1] en [verdachte] op de afgesproken plaats en het afgesproken tijdstip zijn verschenen, acht het hof genoegzaam komen vast te staan dat [medeverdachte 2] dit aan [medeverdachte 1] en/of [verdachte] heeft doorgegeven. Nu bovendien [medeverdachte 2] [betrokkene 7] kende (terwijl dat van [medeverdachte 1] en [verdachte] niet is gebleken) kan het niet anders dan dat [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] en/of [verdachte] bovendien het slachtoffer heeft aangewezen of gegevens heeft verstrekt waarmee zij hem konden herkennen.