Hof Arnhem, 23-08-2011, nr. 200.084.376/01

tot vernietiging van het vonnis, op 16 februari 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, onder rolnummer 179741/KG ZA 10-600 tussen partijen gewezen;

met veroordeling na de Gemeente en/of Albron in de proceskosten in beide instanties, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,-- zonder betekening en van EUR 199,-- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

met de verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:

Ook Albron heeft een memorie van antwoord genomen met als conclusie het vonnis van de voorzieningenrechter te handhaven, al dan niet met verbetering van de gronden en de vorderingen van appellante Compass af te wijzen althans haar deze te ontzeggen, een en ander waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van appellante Compass in de kosten van beide instanties.

Compass heeft zeer kort voor de zitting nog producties toegezonden; deze zijn geweigerd omdat ze niet tijdig waren ingebracht.

Vervolgens hebben partijen op 23 juni 2011 hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Tenslotte hebben partijen arrest verzocht op het pleitdossier.

De grieven

Compass heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2

(2.1. tot en met 2.8) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.

1.1. De gemeente Zwolle heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven betreffende de aan de gemeente te leveren bedrijfscatering, bestaande uit lunchvoorziening in de bedrijfsrestaurants op verschillende locaties, vergaderservice, banqueting en automatenoperating. Voor de lunchvoorziening en de automatenoperating voorzag de aanbesteding in een overeenkomst met een vaste aanneemsom per locatie per jaar. Voor de overige elementen gold een vaste verrekenprijs. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving.

1.2. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.3. In het Beschrijvend Document is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

1.4. In Bijlage 8 dienden inschrijvers op Tabblad A de vaste aanneemsom in te vullen,

die bestond uit een bedrag voor beheervergoeding te vermeerderen met een bedrag voor exploitatiekosten te vermeerderen met een bedrag voor personeelskosten te verminderen met een bedrag voor "restitutie restaurantverkopen" te verminderen met een (vast) bedrag voor restitutie loonkosten.

1.5. Zowel Compass - de zittende cateraar - als Albron heeft tijdig een inschrijving ingediend.

1.6. Bij e-mail van 18 november 2010 heeft de gemeente aan Compass het volgende geschreven:

1.7. In de bijlage behorende bij haar e-mail van 18 november 2010 heeft Compass de totstandkoming van de post "restitutie restaurantverkopen" nader toegelicht. Deze restitutie heeft zij op een zodanig bedrag gezet dat deze gelijk was aan het verschil tussen inkoopprijs en de omzet. Zij heeft per locatie een bedrag aan inkoop en aan omzet opgegeven. De omzet is door haar gebaseerd op een gemiddelde besteding keer het aantal dagen keer het aantal gebruikers. Compass heeft daarbij opgemerkt: "Op de drie locaties zijn inkoopbonussen van toepassing welke direct in mindering worden gebracht op de inkoop ".

1.8. De gemeente heeft bij brief van 3 december 2010 het volgende aan Compass meegedeeld:

1.9. Compass heeft deze uitsluiting in rechte aangevochten door het aanhangig maken van een kort geding bij de voorzieningenrechter te Zwolle.

1.10. Zij heeft daartoe gevorderd dat de rechtbank de gemeente Zwolle zal veroordelen:

1.

Albron heeft gevorderd zich aan de zijde van de gemeente te mogen voegen, welke vordering door de voorzieningenrechter ter zitting van 7 februari 2011 is toegewezen.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Compass afgewezen, daartoe overwegende dat uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat Compass in de berekening van de "restitutie restaurantverkopen" is uitgegaan van twee verschillende inkoopprijzen, hetgeen niet logisch en niet conform de systematiek van de onderhavige aanbestedingsprocedure is. De gemeente heeft dan ook volgens de voorzieningenrechter de inschrijving van Compass terecht ongeldig verklaard conform § 3.5.8. van het beschrijvend document.

Bij brieven van 29 en 30 maart 2011 heeft de gemeente aan Compass medegedeeld dat zij over zal gaan tot definitieve gunning aan Albron en dat de overeenkomst tussen Albron en de gemeente zal ingaan op 1 mei 2011.

De gemeente heeft daartoe een overeenkomst met Albron gesloten op 17 juni 2011, onder het voorhoud dat deze kan worden ontbonden wanneer in rechte mocht worden geoordeeld dat de gemeente niet aan Albron had mogen gunnen.

Albron heeft feitelijk de cateringactiviteiten overgenomen per 1 mei 2011; in dat kader zijn 17 werknemers van Compass door Albron overgenomen. Onderhandelingen om de feitelijke overname eerst ingang te laten vinden na de uitspraak in hoger beroep hebben geen resultaat gehad.

Het spoedeisend belang bij de verzochte voorzieningen

Het hof dient zonodig ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een voldoende spoedeisend belang bij de door appellant, als oorspronkelijk eiseres in kort geding, verzochte voorzieningen (vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343).

Het hof constateert dat in deze procedure Compass in appel haar vorderingen niet heeft aangepast en dat zij heeft volstaan met herhaling van haar vorderingen in eerste aanleg.

Het hof stelt vast dat Compass bij de vordering sub 1 zoals zij die in eerste aanleg heeft ingesteld - hetgeen zij in appel aanduidt als het in eerste aanleg primair gevorderde - thans geen belang meer heeft nu de aanbesteding inmiddels is geëindigd met het nemen van een gunningbeslissing en het sluiten van een overeenkomst tussen de gemeente en Albron, terwijl Compass reeds meer dan twee maanden voor het houden van het pleidooi in appel op hoogte was van die gunningbeslissing. Wat Compass beoogt is dat de gemeente de overeenkomst met Albron beëindigt en de cateringdiensten alsnog aan haar gunt. Een dergelijke vordering ligt echter niet besloten in het sub 1 in eerste aanleg gevorderde.

Ten pleidooie heeft Compass aangevoerd dat deze vordering wel kan worden ingelezen in hetgeen zij in eerste aanleg onder 2 heeft verzocht, hetgeen zij in haar vordering in appel aangeduid heeft als het in eerste aanleg subsidiair gevorderde, namelijk het treffen van een maatregel die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Compass.