Hof Den Haag, 22-10-2019, nr. 200.244.714/01

Bij dagvaarding van 19 juli 2018 heeft Bariven vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis van 23 maart 2018, gewezen tussen Wells als eiseres en Bariven als gedaagde (hierna te noemen: het arbitrale vonnis), in een arbitrageprocedure gevoerd volgens het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce 2012 voor een scheidsgerecht bestaande uit drie leden (hierna te noemen: het scheidsgerecht) met zaaknummer 21754/FS (hierna te noemen: de arbitrageprocedure). De plaats van de arbitrageprocedure is Den Haag. Bij conclusie van antwoord heeft Wells de vordering bestreden. Vervolgens heeft Bariven voor repliek geconcludeerd, waarbij Bariven ook heeft verzocht de zaak voor een jaar aan te houden, en heeft Wells voor dupliek geconcludeerd.

Op 13 juni 2019 hebben partijen de zaak laten bepleiten, Bariven door haar advocaat en mr. F. Dunkie Jacobs, advocaat te Amsterdam, en Wells door haar advocaat en mr. T. Schouten, advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bariven heeft ten behoeve van het pleidooi nog een productie overgelegd. Na de zitting heeft Bariven op verzoek van het hof enkele stukken overgelegd die ontbraken in het eerder overgelegde procesdossier.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De door het scheidsgerecht in het arbitrale vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Hierna volgt een uiteenzetting van de voor dit arrest relevante feiten. In deze uiteenzetting wordt een groot aantal personen genoemd. Ten behoeve van de overzichtelijkheid is aan het slot van deze uiteenzetting een lijst van deze personen opgenomen, waarin kort wordt aangegeven wat hun rol is (geweest) in deze zaak.

Bariven is een vennootschap naar Venezolaans recht. Zij is een dochtermaatschappij van Petróleos de Venezuela, S.A. (hierna te noemen: PDVSA), het staatsolie- en gasbedrijf van Venezuela. Bariven verzorgt de inkoop van materialen, waaronder onderdelen en apparatuur, die andere dochtermaatschappijen van PDVSA nodig hebben voor productie- en raffinageactiviteiten.

Wells is een vennootschap naar het recht van de staat Texas.

Wells en Bariven hebben op 11 december 2012 een overeenkomst gesloten inzake de verkoop en levering door Wells aan Bariven van twee grote motoren (zogenoemde top drives, hierna te noemen: aandrijfmotoren) die worden gebruikt op een boorplatform voor de aandrijving van de boorinstallatie (hierna te noemen: de Koopovereenkomst). De koopprijs bedroeg USD 11.732.456,14. Op de Koopovereenkomst zijn algemene voorwaarden van PDVSA van toepassing die voorzien in de toepasselijkheid van Nederlands recht en arbitrage volgens het arbitragereglement van de International Chamber of Commerce 2012, door een scheidsgerecht bestaande uit drie leden met als plaats van arbitrage Den Haag.

Wells is opgericht op 23 mei 2012. Het Certificate of Information van Wells vermeldt [A] als enige manager van Wells. In notulen van de oprichtingsbijeenkomst van Wells op 23 mei 2012 wordt [A] aangewezen als Manager en [B] (hierna te noemen: [B] ) als President, Vice President, Treasurer en IRS Tax Matter Partner. [A] is een zwager en [B] is een zoon van [X] (hierna te noemen: [X] ), een van de hoofdverdachten in een Amerikaanse strafzaak aanhangig bij de U.S. District Court for the Southern District of Texas, Houston Division. In deze strafzaak (hierna te noemen: de Amerikaanse strafzaak) worden [X] en anderen beschuldigd van verschillende misdrijven, waaronder het betalen c.q. aannemen van steekpenningen in verband met de gunning van opdrachten door Bariven. Wells heeft hetzelfde adres als drie andere, aan [X] gelieerde entiteiten (Obraquip, LLC, Tepuy Financial Investments, LLC en Twin Associations, LLC) en dezelfde registered agent ( [registered agent] ) als 25 andere entiteiten van [X] .

De uiteindelijk gerechtigde tot Wells is HRBZ Source Analyst Trust (hierna te noemen: HRBZ), die hetzelfde adres heeft als Wells. HRBZ is op 15 mei 2012 opgericht als een trust onder Texaans recht door [C] , ook een zwager van [X] . In de Trust Agreement is [C] aangewezen als grantor, trustee en sole beneficiary van HRBZ. Bij defungeren van [C] als trustee wordt hij in tweede instantie vervangen door [B] . Als een trustee nalaat te handelen of er geen trustee is, kan een comité van vier personen, waaronder [X] , een nieuwe trustee benoemen.

Wells heeft gedurende haar hele bestaan slechts één klant gehad, Bariven. Zij heeft haar volledige omzet behaald met leveringen aan Bariven.

Uit de jaarcijfers van Wells blijkt dat Wells “related party transactions” aanging met verschillende entiteiten van [X] die betrokken zijn in de Amerikaanse strafzaak, waaronder Premier Procurement, LLC, Tradequip Services and Marine Inc. en Beltway Industries, LLC. In de jaren 2012 tot en met 2015 vermelden de jaarcijfers van Wells uitgaven van USD 481.400,-, geboekt als “professional fees”. Deze uitgaven, die in de jaarcijfers niet zijn toegelicht, vertegenwoordigden circa 30% van de brutowinst van Wells in de desbetreffende jaren. In 2013 rapporteerde Wells “factoring fees” ter grootte van 70% van haar brutowinst, eveneens zonder nadere toelichting. Volgens haar jaarcijfers heeft Wells in 2012, 2013 en 2014 een winstmarge gerealiseerd van precies 5%.

Bij e-mail van 19 juni 2012 heeft [A] namens Wells een aanvraag ingediend bij Bariven om Wells goed te keuren als verkoper. Volgens de bij deze aanvraag overgelegde financial statements beschikte Wells over USD 5.000.000,- eigen vermogen. Verder stelde Wells in de aanvraag dat zij beschikte over een kantoor en in totaal tien werknemers had. [A] is in de aanvraag genoemd als enige eigenaar en 100% aandeelhouder van Wells. In antwoord op een vraag naar marketing ervaring in de Caraïben of Zuid-Amerika stelde Wells: “We have provided equipment for offshore drilling in Maracaibo, also we have provided life-saving products like boats, lifebelts, maritime lightning and all kind of equipment related to security in ships around South America. We have experience in cranes and welding systems required for water rig drilling”.

De door Wells in de aanvraag verstrekte informatie was onjuist: Wells beschikte niet over een kantoor, had geen werknemers in dienst en had geen relevante marketing ervaring; de door Wells overgelegde financial statements weken af van de financial statements en belastingaangiften die door Wells bij de Amerikaanse autoriteiten zijn ingediend; in werkelijkheid is nooit sprake geweest van een eigen vermogen van USD 5.000.000,-; niet [A] maar HRBZ was de uiteindelijke gerechtigde tot Wells; en Wells heeft in de aanvraag een bank als referentie opgegeven die niet bestond.

Binnen zeven uur na indiening van de aanvraag heeft Wells bevestiging ontvangen van Bariven dat zij was goedgekeurd als tijdelijke verkoper aan Bariven.

Wells heeft vervolgens in verschillende door Bariven georganiseerde biedprocedures (vendor bidding panels) biedingen uitgebracht. Dat heeft ertoe geleid dat Wells veertien opdrachten van Bariven heeft ontvangen, waaronder de eerder genoemde opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren.

In de biedprocedure met betrekking tot de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren heeft [D] (hierna te noemen: [D] ), destijds werkzaam bij Bariven, het vendor bidding panel samengesteld van goedgekeurde verkopers die uitgenodigd werden een bieding uit te brengen. [D] was eveneens level 1 approver in de biedprocedure. In die hoedanigheid diende hij als eerste binnen Bariven de winnende bieding goed te keuren. Het panel bestond uit elf verkopers, waarvan zes verkopers direct of indirect gelieerd waren aan [X] . De samenstelling van het panel was exact hetzelfde bij twee andere, door Wells gewonnen biedprocedures, waarbij het panel eveneens door [D] was samengesteld. Vijf van de elf verkopers opgenomen in het panel voor de aandrijfmotoren, alle vijf gelieerd aan [X] , hebben een bieding uitgebracht. Kopieën van deze vijf biedingen zijn op verzoek van het scheidsgerecht door Bariven overgelegd in de arbitrageprocedure.

Wells heeft de laagste bieding uitgebracht. De bieding van Wells is goedgekeurd door vijf medewerkers (approvers) van Bariven, waaronder [D] , [E] en [F] , destijds President van Bariven (hierna te noemen: [F] ). Vervolgens heeft Bariven op 11 december 2012 bij Wells een purchase order geplaatst voor de aandrijfmotoren, die heeft geleid tot de Koopovereenkomst.

De aandrijfmotoren zijn vervaardigd door Aker Solutions in Noorwegen, waar zij op 7 januari 2014 namens Bariven zijn geïnspecteerd. Vervolgens zijn de aandrijfmotoren verscheept naar Houston en daar op of omstreeks 25 juni 2014 door Wells aan Bariven geleverd. Wells heeft een factuur gestuurd aan Bariven voor de koopprijs van de aandrijfmotoren. Deze factuur heeft Bariven ondanks sommaties van Wells onbetaald gelaten. Van deze factuur heeft Wells in de arbitrageprocedure betaling gevorderd.

In de arbitrageprocedure heeft Wells op verzoek van het scheidsgerecht een kopie overgelegd van een aan haar gerichte inkoopfactuur voor de aandrijfmotoren. Op deze factuur, die door Wells is bewerkt (“redacted”, zie 13.36 van het arbitrale vonnis), is geen naam van een leverancier vermeld. Het staat echter vast dat deze factuur niet afkomstig is van Aker Solutions, de producent van de aandrijfmotoren. Als koper vermeldt de factuur [B] . De inkoopprijs vermeld op de factuur is USD 11.145.833,34.

De Koopovereenkomst is twee keer aangepast, met change orders uitgegeven door [G] , destijds een werknemer van Bariven (hierna te noemen: [G] ), op 2 en 9 juli 2014. In de eerste change order is het vermogen van de aandrijfmotoren verhoogd van 900 naar 1150 PK. De tweede change order bevat een specificatie van het leveringsadres in Venezuela voor de aandrijfmotoren. De koopprijs is niet gewijzigd.

Op 8 april 2016 heeft [A] een e-mail aan Bariven gezonden (met betrekking tot een andere opdracht dan de Koopovereenkomst), waarin hij heeft verzocht de bankgegevens van Wells aan te passen. Bij deze e-mail was een brief gevoegd van Regions Bank, waarin de nieuwe bankgegevens werden bevestigd. Deze brief was vervalst.

Op 10 december 2015 zijn [X] , [Y] (hierna te noemen: [Y] ) en andere personen, waaronder voormalige werknemers van Bariven en van bedrijven van [X] en [Y] , in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging gesteld. Later zijn nog meer personen betrokken in deze procedure. Van de volgende voormalige werknemers van Bariven is bekend dat zij in de Amerikaanse strafzaak in staat van beschuldiging zijn gesteld: [D] , [G] , [E] , [F] en [H] (hierna te noemen: [H] ). [H] is een voormalige medewerker van Bariven die betrokken is geweest bij de vier andere biedprocedures waarbij de opdracht is gegund aan Wells. In de indictment van 10 december 2015 in de Amerikaanse strafzaak waarbij [X] en anderen in staat van beschuldiging zijn gesteld, staat onder meer dat [X] en [Y] steekpenningen hebben betaald aan:

“(…) a foreign official and to a person (…) for purposes of (i) influencing acts and decisions of a foreign official in his official capacity; (ii) inducing such foreign official to do and omit to do acts in violation of the lawful duty of such official; (iii) securing an improper advantage; and (iv) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government and agencies and instrumentalities thereof to affect and influence acts and decisions of such government and agencies and instrumentalities, in order to assist [X] , [Y] and their U.S. companies in obtaining and retaining business for and with, and directing business to, [X] , [Y] , their companies, and others, in violation of the Foreign Corrupt Practices Act.

(...)

to devise and intend to devise a scheme or artifice to defraud PDVSA and energy companies that could have performed services for PDVSA, and for obtaining money and property from PDVSA and energy companies that could have performed services for PDVSA by means of materially false and fraudulent pretenses, representations, and promises (…)”

Verder staat in de indictment onder meer het volgende:

“Purpose of the Conspiracy

25. The purpose of the conspiracy was for [X] , [Y] and their co-conspirators, to enrich themselves by obtaining and retaining lucrative energy contracts with PDVSA through corrupt and fraudulent means, including by paying bribes to PDVSA officials.

Manner and Means of the Conspiracy

[X] and [Y] , together with others, paid bribes to PDVSA officials through the use of interstate and foreign wires in order to influence acts and decisions of the PDVSA officials in their official capacities and to induce the PDVSA officials to do and omit to do certain acts, including, but not limited to:

(…)

35. [X] and [Y] , together with others, attempted to conceal the fact that they controlled multiple companies contained on the proposed bidding panel lists provided to certain PDVSA officials who were receiving bribes, including by appointing nominal owners or managers for those companies”.

Volgens de indictment zijn deze illegale activiteiten tenminste begonnen in 2009 en hebben zij geduurd tot tenminste eind 2014. Verschillende personen die in staat van beschuldiging zijn gesteld, waaronder [X] , [Y] , [D] , [G] en [H] , hebben bekend schuldig te zijn aan de hen tenlastegelegde feiten.

Na het arbitrale vonnis heeft zich een aantal nieuwe feiten voorgedaan:

( i) Op 10 april 2018 heeft speciaal agent [speciaal agent] , werkzaam bij de Amerikaanse Homeland Security Investigations (hierna te noemen: [speciaal agent] ), een beëdigde verklaring afgelegd in de Amerikaanse strafzaak met betrekking tot het onderzoek dat hij had verricht naar de omkoping van medewerkers van PDVSA door, onder meer, bedrijven van [X] . [speciaal agent] heeft onder meer verklaard dat bedrijven van [X] verschillende grote betalingen hebben gedaan aan medewerkers van Bariven, waaronder [D] , [G] en [H] . Verder heeft [speciaal agent] verklaard dat van de omgekochte medewerkers werd gevraagd dat zij de vendor bidding panels zo samenstelden dat die alleen bestonden uit bedrijven van [X] of [Y] , zodat een van hun bedrijven de opdracht zeker zou krijgen. [D] heeft volgens [speciaal agent] toegegeven dat dit de toegepaste werkwijze was. Volgens [speciaal agent] heeft [D] in totaal circa USD 3.800.000,- aan steekpenningen ontvangen van [X] en [Y] . Verder heeft [speciaal agent] verklaard dat ook [F] steekpenningen heeft aangenomen van [X] en [Y] in ruil voor opdrachten van Bariven. Ook heeft [speciaal agent] verklaard dat verschillende producten geleverd door bedrijven van [X] aan Bariven “grossly overpriced” waren.

( ii) Op 19 april 2018 heeft [E] een schuldbekentenis afgelegd in de Amerikaanse strafzaak, waarin hij heeft bekend steekpenningen te hebben aangenomen van [X] en anderen in ruil voor opdrachten van Bariven.

( iii) Op 6 juni 2018 is [B] gearresteerd in Spanje, waar hij tot 8 augustus 2018 in voorlopige hechtenis heeft gezeten. Begin 2019 hebben de Spaanse autoriteiten een inval gedaan in drie huizen van [B] in Madrid, waarbij zij verschillende zaken in beslag hebben genomen.

( iv) Op 9 mei 2019 is [F] in Spanje gearresteerd, met het oog op uitlevering aan de Amerikaanse autoriteiten die om zijn arrestatie hadden gevraagd. In het uitleveringsverzoek van de Amerikaanse autoriteiten staat onder meer het volgende:

“In or about 2011, [F] entered into a conspiracy with a group of then-current and former high-level officials of PDVSA and PDVSA subsidiaries which was referred to as the “management team”. The management team solicited several PDVSA vendors, including vendors who were residents of the United States, and who owned and controlled businesses incorporated and based in the United States, for bribes and kickbacks in exchange for providing assistance to those vendors in connection with their PDVSA business. Among those vendors were [X] and [Y] (who have previously been charged by the United States government and have pleaded guilty to crimes related to their roles in the conspiracy) who paid bribes to the management team for assistance related to their companies in the United States, including assisting those companies in obtaining contracts with PDVSA and assisting [X] and [Y] in receiving payment priority over other vendors for outstanding PDVSA invoices”.

( v) [G] en een andere voormalige werknemer van Bariven, [I] , zijn op 23 mei 2019 in de Amerikaanse strafzaak veroordeeld voor hun rol in de corrupte praktijken. [G] heeft onder meer de eerdergenoemde change orders voor de Koopovereenkomst goedgekeurd en [I] is betrokken geweest bij de totstandkoming van één van de veertien opdrachten aan Wells. Beiden hebben bekend steekpenningen te hebben aangenomen van [X] en [Y] voor het opnemen van bedrijven van [X] en [Y] in vendor bidding panels en het verstrekken van inside information over het biedingsproces. De strafzaak tegen de andere verdachten is nog aanhangig.

( vi) Wells is in Portugal een procedure begonnen tegen Bariven om het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen. De exequaturprocedure is geschorst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige vernietigingsprocedure. Een vordering van Wells tot veroordeling van Bariven om vooruitlopend op de beslissing in de exequaturprocedure zekerheid te stellen, is door de Portugese rechter afgewezen.

Hierna volgt ten behoeve van de overzichtelijkheid een lijst van de hiervoor genoemde personen, waarin kort worden aangegeven hun familierelatie tot [X] , hun functie, hun rol in deze zaak en hun status in het strafrechtelijk onderzoek, met verwijzingen naar de relevante overwegingen in de hiervoor gegeven uiteenzetting:

In de arbitrageprocedure heeft Wells gevorderd om Bariven te veroordelen tot betaling van de koopprijs van de aandrijfmotoren (USD 11.732.456,14), te vermeerderen met rente en kosten. Bariven heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Wells en een tegenvordering ingesteld, tot veroordeling van Wells om aan Bariven USD 8.748.036,- te betalen wegens overpricing van meerdere leveringen van Wells aan Bariven (ook in het kader van andere opdrachten van Bariven), te vermeerderen met rente en kosten.

In het arbitrale vonnis stelt het scheidsgerecht vast dat het niet bevoegd is ten aanzien van de tegenvordering van Bariven, voorzover deze verband houdt met andere opdrachten dan de opdracht die geleid heeft tot de Koopovereenkomst. Het scheidsgerecht heeft verder vastgesteld dat Nederlands recht van toepassing is op het geschil inzake de Koopovereenkomst.

Het verweer van Bariven tegen de vordering van Wells in de arbitrageprocedure was gebaseerd op drie gronden: (i) de Koopovereenkomst is nietig op grond van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat zij onder invloed van corruptie tot stand is gekomen en dus in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, (ii) de Koopovereenkomst is vernietigbaar op grond van artikel 3:44, derde lid BW, omdat zij onder invloed van bedrog tot stand is gekomen, (iii) de Koopovereenkomst is vernietigbaar op grond van artikel 6:228 BW, omdat zij onder invloed van dwaling tot stand is gekomen.

Ten aanzien van de verdeling van de bewijslast overweegt het scheidsgerecht het volgende (13.3 van het arbitrale vonnis):

“In accordance with the broadly accepted principle in international arbitration that each party bears the burden of proving the facts relied on in support of its claim or defence, it is up to Bariven to prove the alleged facts on which its defence is based. Although the Arbitral Tribunal is conscious of the fact that it is difficult to prove corruption, the seriousness of the accusation of corruption demands clear and convincing evidence. In other words, corruption cannot be shown to exist by arguments based on speculation or by merely alleging indications of the existence of corruption. The Arbitral Tribunal holds that Bariven has to prove in the sense mentioned above that corruption existed in obtaining the Purchase Order.”

Bij de beoordeling van de vraag of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen heeft het scheidsgerecht de argumenten van Bariven onderverdeeld in de volgende vijf categorieën (13.5 van het arbitrale vonnis):

“1) Wells is one of the [X] companies described in the Houston charging documents.

2) Wells has provided Bariven with incorrect information at the time of its registration as a registered vendor.

3) The circumstances in which the procurement procedure took place indicate

that Wells obtained the Purchase Order in a corrupt manner.

4) Other circumstances which have mainly occurred after the date of the Purchase Order, also demonstrate the corrupt character of Wells’ conduct.

5) The top drives are largely overpriced.“

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het scheidsgerecht partijen opgedragen (in de vorm van Procedural Order No. 4) de volgende documenten over te leggen met betrekking tot de gestelde overpricing van de aandrijfmotoren (categorie 5 van de argumenten van Bariven): aan de zijde van Wells, de inkoopfactu(u)r(en) met betrekking tot de aandrijfmotoren, en aan de zijde van Bariven, de vijf biedingen die zijn uitgebracht met betrekking tot de aandrijfmotoren. Wells heeft vervolgens de inkoopfactuur hiervoor genoemd in 2.16 overgelegd, en Bariven de vijf biedingen hiervoor genoemd in 2.13. Ten aanzien van deze stukken heeft Bariven aangevoerd dat zij bevestigen dat de biedprocedure door corruptie is beïnvloed. In dit kader heeft Bariven er met name op gewezen (i) dat de vijf biedingen afkomstig zijn van vijf aan [X] gelieerde ondernemingen en dat zij opvallende overeenkomsten en een opvallend cijfermatig patroon vertonen (zie hierna bij 3.13) waaruit blijkt dat de biedingen onderling waren afgestemd, en (ii) dat de door Wells overgelegde “redacted” inkoopfactuur niet afkomstig is van de fabrikant van de aandrijfmotoren (Aker Solutions), maar van een andere, aan [X] gelieerde entiteit, en dat het bedrag op die inkoopfactuur precies 5% lager is dan de prijs die Wells aan Bariven in rekening heeft gebracht. Wells heeft zich tegen deze stellingname verzet en aangevoerd dat Bariven zich alleen op deze stukken kon beroepen in het kader van de gestelde overpricing (categorie 5 van de argumenten van Bariven). Naar aanleiding daarvan overweegt het scheidsgerecht onder meer het volgende in 13.8 van het arbitrale vonnis:

“The Arbitral Tribunal notes that, as is clear from the hearing and the contents of Procedural Order No. 4, the order to produce documents only pertains to the issue of the market value and (alleged) overpricing of the top drives and has been issued in a very late stage of the proceedings when the discussion about other issues – including the other circumstances Bariven has relied on in order to support its position that the Purchase Order is obtained through corruption – was materially finalised. In addition, it is the Arbitral Tribunal’s view with regard to the arguments formulated in connection with the submission of these documents on Bariven side, that it was up to Bariven to have raised these arguments in an earlier stage of this arbitration. (…) For all these reasons, it would in the Arbitral Tribunal’s opinion be contrary to the principles of due process to take into consideration (new) arguments put forward by Bariven on the basis of these documents as far as they do not directly relate to the issue of the overpricing and the market value of the top drives.”

Aldus heeft het scheidsgerecht het gebruik van de inkoopfactuur en de vijf biedingen beperkt tot categorie 5 van de argumenten van Bariven. Vervolgens gaat het scheidsgerecht over tot een bespreking van deze vijf categorieën argumenten.

Ten aanzien van categorie 1 (de argumenten ontleend aan de Amerikaanse strafzaak, zie hiervoor, 2.19 tot en met 2.21) overweegt het scheidsgerecht in 13.10 en 13.11 van het arbitrale vonnis:

“(...) In none of the documents pertaining to the criminal proceedings, Wells is mentioned - explicitly nor implicitly - as one of the corrupt companies. Bariven has not specifically referred to any part of the charging documents from which it could be deduced that Wells is part of the conspiracy and obtained the Purchase Order in question - or other Purchase Orders - through the payment of bribes or through corrupt acts by Bariven's personnel. The circumstances (i) that the Houston defendants, including three employees, have all plead guilty of receiving bribes and other things of value; and (ii) that those ex-employees – one of which (Mr. [D] ) was personally involved as the creator and level 1 approver in the bidding process at issue in this arbitration – have admitted that they committed their acts by circumventing Bariven’s internal controls; and (iii), in Mr. [D] ’ case, that he among other things assisted in placing the companies on the bidding panels and assisted in selecting the companies as the winning vendors, do in the Arbitral Tribunal’s view not justify the conclusion that Wells is one of the companies described in the Houston charging documents. These pleas do not imply that in each bidding panel, involving a company which was (to a certain extent) related to Mr. [X] , Mr. [D] has acted in an illegal and corrupt manner (…).

The conclusion is that the Houston charging documents do not prove that Wells is a corrupt part of a conspiracy of Mr. [X] , nor that the Purchase Order at issue is obtained by Wells through corrupt practices.”

Ten aanzien van categorie 2 (de onjuiste informatie verstrekt door Wells bij haar aanvraag om te worden goedgekeurd als verkoper, zie hiervoor, 2.9 en 2.10) overweegt het scheidsgerecht in 13.14 en 13.15 van het arbitrale vonnis:

“However, these circumstances – considered in isolation and in conjunction with each other - do in the Arbitral Tribunal’s view not prove Bariven’s assertion that the Purchase Order is obtained in a corrupt way, that is by paying bribes or other things of value and/or by corrupt practices on the side of Bariven’s personnel. The information in question relates to Wells’ admission as a vendor and does not provide sufficient insight into the way the Purchase Order has been obtained. (…)

The only conclusion that can be drawn from the above is that Wells has been admitted as a registered vendor on the basis of false information. (…)”

Ten aanzien van categorie 3 (het verloop van de biedprocedure voor de aandrijfmotoren, zie hiervoor, 2.11 tot en met 2.14) overweegt het scheidsgerecht in 13.18 en 13.21 van het arbitrale vonnis:

“(…) If Bariven intends to rely in this context on the allegations it deduced from the purchase invoice and the offers of the other vendors in the bidding panel at issue, which were filed by the Parties following the hearing, the Arbitral Tribunal does not take these allegations into consideration for the reasons set out above (…).”

(…)

“Although these allegations, who are as such not contested by Wells, raise questions with regard to the manner in which the Purchase Order was obtained by Wells – especially since in most of the bidding processes one of the companies mentioned in the charging documents was admitted as a vendor – the Arbitral Tribunal is also in this respect of the opinion that these facts, absent more detailed information about the (course of the) bidding processes, do not sufficiently convincingly demonstrate that the bidding process at issue was conducted in a corrupt way, that is by paying bribes and by illegal practices on the side of Bariven’s personnel”.

Ten aanzien van categorie 4 (de overige door Bariven aangevoerde omstandigheden die voornamelijk hebben plaatsgevonden na de totstandkoming van de Koopovereenkomst, zie hiervoor, 2.5 tot en met 2.8, 2.17 en 2.18), overweegt het scheidsgerecht in 13.31 van het arbitrale vonnis:

“It follows from the above that the circumstances on which Bariven relied in support of its argument (…) undoubtedly raise questions as to the (legitimate) nature of Well’s conduct. Wells has not submitted clear arguments to explain the purpose of the transactions with the other companies. Those transactions (…) in conjunction with the appointment of Mr. [registered agent] as an Agent for several other companies which are at least to a certain extent related to Mr. [X] , indicates that there is some connection between Wells and several of the companies mentioned in the Houston charging documents. Wells has also failed to give a convincing explanation for the 5% margin and the fees specified in the financials. The same applies for Wells’ letter of 8 April 2016. Nevertheless, these circumstances – either in isolation or in conjunction with each other and with the other arguments, put forward by Bariven and discussed above – are in the Arbitral Tribunal’s view not sufficiently concrete to constitute clear and convincing evidence that Wells has acted in a similar manner as the companies mentioned in the criminal proceedings, and, more specifically, do not prove that Wells has obtained the Purchase Order at issue in this arbitration by paying bribes to Bariven’s personnel or with the (otherwise) illegal cooperation of this personnel. Although these circumstances do provide indications that Wells may have acted in a corrupt manner to win the contract, such indications are – bearing in mind the standard of proof as described above – not sufficient to support Bariven’s defence.”

Ten slotte gaat het scheidsgerecht in op categorie 5 (de mogelijke overpricing van de aandrijfmotoren, zie hiervoor, 2.13 en 2.16). In dat verband overweegt het scheidsgerecht onder meer in 13.33 van het arbitrale vonnis:

“Although the circumstances discussed above do not provide sufficient substantiation for the alleged corruption, a substantial overpricing of the purchase price – the burden of proof of which lies with Bariven – could, in combination with these circumstances, possibly prove that the Purchase Order has been obtained by corruption.”

Bariven heeft er in dit verband op gewezen dat alle vijf biedingen uitgebracht in de biedprocedure met betrekking tot de aandrijfmotoren dezelfde productomschrijving bevatten, die overeenkwam met de omschrijving in request for quotation van Bariven, inclusief tikfouten en Spaanstalige woorden, en dat de biedingen een opvallend cijfermatig patroon vertoonden: (i) de biedingen van de andere vier inschrijvers waren, respectievelijk, precies 20%, 34%, 40% en 45% hoger dan de bieding van Wells, en (ii) de biedingen van de verkopers die als derde en vierde hadden ingeschreven waren, respectievelijk, precies 10% en 20% hoger dan de bieding van de verkoper die als tweede had ingeschreven. Naar aanleiding daarvan overweegt het scheidsgerecht in 13.37 van het arbitrale vonnis:

“With regard to the alleged overpricing of the top drives, the Arbitral Tribunal agrees with Bariven that it must be assumed that the quotes of the vendors have been coordinated with one another. The mere fact that Wells has submitted the lowest bid with the shortest delivery time, does not – in the absence of other bids – allow for the conclusion that the Purchase Order is not overpriced”.

Verder aanvaardt het scheidsgerecht de stelling van Bariven dat de door Wells overgelegde inkoopfactuur (zie hiervoor, 2.16) niet afkomstig is van Aker Solutions. Daarom verschaft de inkoopfactuur volgens het scheidsgerecht evenmin inzicht in de mogelijke overpricing.

Bariven heeft in de arbitrageprocedure een deskundigenrapport overgelegd waarin de overpricing wordt geschat op USD 4.231.153,- , op basis van een offerte van een andere fabrikant van 11 juni 2015 voor identieke aandrijfmotoren. Aan dit deskundigenrapport gaat het scheidsgerecht voorbij, vanwege het tijdsverschil tussen deze offerte en de datum van de Koopovereenkomst (2,5 jaar) en een verschil in voorwaarden (betaaltermijnen en plaats van levering) tussen deze offerte en de Koopovereenkomst. Het scheidsgerecht concludeert als volgt in 13.50 van het arbitrale vonnis:

“In view of the foregoing, the Arbitral Tribunal arrives at the conclusion that Bariven has not sufficiently proven its allegation that the top drives were (largely) overpriced.”

Op grond van een en ander wijst het scheidsgerecht in 13.51 van het arbitrale vonnis de vordering van Bariven af, voor zover deze is gebaseerd op artikel 3:40, eerste lid BW:

“From the above it cannot be concluded that the Purchase Order has been obtained by Wells through the payment of bribes or other things of value to Bariven’s employees and/or through their illegal activities. Therefore, the Arbitral Tribunal rejects Bariven’s claims in so far as they are based on Article 3:40 (1) DCC.”

Als obiter dictum overweegt het scheidsgerecht nog het volgende in 13.53 van het arbitrale vonnis:

“Only for the sake of completeness and as an obiter dictum the Arbitral Tribunal will discuss in a concise consideration the relevance it would have attributed to the transnational public policy had the Arbitral Tribunal deemed the Purchase Order to have been obtained through corruption. In that event – assuming that there is an inextricable link between the agreement to pay bribes and to act in a corrupt way on the one hand and the contract for the sale of goods on the other hand – pursuant to Article 3:40 (1) DCC the Purchase Order would have been null and void ab initio. The fact that the Purchase Order has been concluded for the sale of goods, does not alter this conclusion. In other words, the applicable Dutch law and the transnational public policy would lead to the same result. However, regarding the consequences of the nullity of the contract, the Arbitral Tribunal follows Wells in its opinion that these consequences must be determined in accordance with Dutch law. These consequences are set out in the sections 13.68 through 13.74 below (…).”

Onder verwijzing naar 13.68 e.v. van het arbitrale vonnis concludeert het scheidsgerecht dat nietigheid van de Koopovereenkomst zou hebben betekend dat Bariven de aandrijfmotoren aan Wells zou hebben moeten teruggeven, of bij gebreke daarvan, de economische waarde van de aandrijfmotoren aan Wells zou hebben moeten vergoeden. Deze waarde stelt het scheidsgerecht in 13.73 van het arbitrale vonnis gelijk aan de koopprijs.

Voor zover het beroep van Bariven op artikel 3:44 BW (bedrog) en artikel 6:228 BW (dwaling) is gebaseerd op corruptie, wijst het scheidsgerecht dit verweer af onder verwijzing naar zijn overwegingen met betrekking tot het beroep van Bariven op artikel 3:40 BW. Ook de andere gronden van het beroep van Bariven op artikel 3:44 BW en artikel 6:228 BW wijst het scheidsgerecht af (zie 13.54 tot en met 13.65 van het arbitrale vonnis). Nadat het scheidsgerecht alle verweren van Bariven heeft verworpen, wijst het de vordering van Wells tot betaling van de koopprijs van de aandrijfmotoren toe, en veroordeelt het scheidsgerecht Bariven tot betaling aan Wells van USD 11.732.456,14, vermeerderd met rente en kosten.

de vordering van Bariven

In deze procedure vordert Bariven vernietiging van het arbitrale vonnis met veroordeling van Wells in de kosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe doet Bariven een beroep op de volgende vernietigingsgronden: (i) de inhoud en de wijze van totstandkoming van het arbitrale vonnis zijn in strijd met de openbare orde (artikel 1065, eerste lid onder e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)), en (ii) het arbitrale vonnis is niet met redenen omkleed (artikel 1065, eerste lid onder d Rv). Ter onderbouwing van het beroep op deze vernietigingsgronden stelt Bariven, kort samengevat, het volgende.

De inhoud van het arbitrale vonnis is in strijd met de openbare orde omdat het vonnis een overeenkomst (de Koopovereenkomst) sanctioneert en legitimeert die tot stand is gekomen onder invloed van corruptie. Het verbod op corruptie is dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat het van openbare orde is en de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Om na te gaan of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, moet het hof een inhoudelijke herbeoordeling uitvoeren van hetgeen partijen in de arbitrageprocedure hebben aangevoerd. Verder dient het hof in zijn oordeel de nieuwe feiten te betrekken die zich na het arbitrale vonnis hebben voorgedaan. Al deze feiten tezamen wijzen er volgens Bariven overduidelijk op dat de Koopovereenkomst is gesloten ter uitvoering en onder invloed van de in de Amerikaanse strafzaak vastgestelde illegale samenzwering, in het kader waarvan [X] en [Y] steekpenningen betaalden aan medewerkers van Bariven om lucratieve opdrachten van Bariven voor hun bedrijven te verkrijgen. Het andersluidende oordeel van het scheidsgerecht is gebaseerd op een te strenge maatstaf voor levering van het bewijs van corruptie. De Koopovereenkomst zou niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden tot stand zijn gekomen bij afwezigheid van deze illegale samenzwering. Daarmee bestaat een onlosmakelijk verband tussen de corruptie en de Koopovereenkomst.

Het arbitrale vonnis is ook qua wijze van totstandkoming in strijd met de openbare orde. Het scheidsgerecht heeft de aanwijzingen voor corruptie die Bariven had ontleend aan de door Wells overgelegde inkoopfactuur en de door Bariven overgelegde biedingen, buiten beschouwing gelaten, behalve voor zover het betrof de mogelijke overpricing van de aandrijfmotoren. Deze beslissing van het scheidsgerecht berust op de enkele procedurele grond dat het debat over de andere door Bariven aangevoerde argumenten ter onderbouwing van corruptie al was afgesloten en Bariven deze stellingen al eerder in de procedure naar voren had kunnen brengen. Door aldus te beslissen, heeft het scheidsgerecht miskend dat de naleving van een dwingendrechtelijke bepaling van een zo fundamenteel karakter als het verbod op corruptie niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd en heeft het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

Het arbitrale vonnis moet geacht worden niet met redenen te zijn omkleed, zoals vereist op grond van artikel 1065, eerste lid onder d Rv, omdat het zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. In het licht van alle onregelmatigheden die het scheidsgerecht heeft vastgesteld, valt immers niet te begrijpen dat het scheidsgerecht tot het oordeel is gekomen dat niet kan worden geconcludeerd dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen.

Bij conclusie van repliek heeft Bariven verzocht de zaak aan te houden, in eerste instantie voor de periode van een jaar, zodat ontwikkelingen in de verschillende (strafrechtelijke) procedures en onderzoeken kunnen worden meegenomen in de onderhavige procedure.

Naar aanleiding van het voorwaardelijke verzoek tot terugverwijzing van Wells (zie hierna, 4.16) voert Bariven aan dat terugverwijzing alleen aan de orde zou kunnen zijn in het kader van het beroep van Bariven op de vernietigingsgrond dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065, eerste lid onder d Rv) (en dat terugverwijzing in dat geval niet in de rede ligt vanwege de aard van het gestelde motiveringsgebrek). In geval van strijd van het arbitrale vonnis met de openbare orde is terugverwijzing niet mogelijk, zo stelt Bariven onder verwijzing naar een overweging van die strekking in de wetsgeschiedenis van artikel 1065 Rv.

het verweer van Wells

Wells voert verweer, dat als volgt kan worden samengevat.

Bariven heeft het oordeel van het scheidsgerecht dat het niet bevoegd is ten aanzien van de tegenvordering van Bariven, voorzover deze verband houdt met andere opdrachten dan de opdracht die geleid heeft tot de Koopovereenkomst, niet aangevochten. In zoverre kan het arbitrale vonnis in geen geval worden vernietigd.

Deze vernietigingsprocedure wordt door Bariven aangegrepen als een verkapt hoger beroep, waarin zij het hof wil bewegen tot een nieuwe inhoudelijke beoordeling van de zaak. Daarvoor is een vernietigingsprocedure niet bedoeld.

Er is een duidelijk verschil tussen een overeenkomst die onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, enerzijds, en een overeenkomst die voorziet in corruptie, of met een dergelijke overeenkomst in onlosmakelijk verband staat, anderzijds. Het arbitrale vonnis zou slechts in strijd kunnen zijn met de openbare orde als het gebaseerd is op een overeenkomst die voorziet in corruptie, of die in onlosmakelijk verband staat met een dergelijke overeenkomst. In dat geval is de overeenkomst nietig op grond van artikel 3:40, eerste lid BW wegens strijd met de openbare orde, en moet een arbitraal vonnis dat deze overeenkomst legitimeert, worden vernietigd op grond van artikel 1065, eerste lid onder e Rv. Bariven heeft echter slechts gesteld dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Zelfs als dat zo zou zijn - wat Wells bestrijdt - dan nog is de Koopovereenkomst hoogstens vernietigbaar op grond van artikel 3:44, eerste lid BW. Het arbitrale vonnis kan in dat geval nooit in strijd zijn met de openbare orde. Van een onlosmakelijk verband tussen de Koopovereenkomst en een overeenkomst die voorziet in corruptie is evenmin sprake. De Koopovereenkomst is een op zichzelf staande, commerciële overeenkomst op grond waarvan Wells twee aandrijfmotoren aan Bariven heeft geleverd die een waarde van miljoenen dollars vertegenwoordigen en door PDVSA in gebruik zijn genomen.

Voor het meenemen van nieuwe feiten is in een vernietigingsprocedure slechts plaats als die feiten kunnen dienen ter onderbouwing van een beroep op strijd met de openbare orde. Nu Bariven slechts heeft gesteld dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, is de openbare orde niet in het geding en dienen de door Bariven aangevoerde nieuwe feiten buiten beschouwing te worden gelaten. Overigens geeft Bariven een verkeerde voorstelling van zaken. Van strafrechtelijke vervolging van Wells of [B] in Spanje is geen sprake. Dat Wells en [B] voorkomen in stukken over een strafrechtelijke procedure in Spanje is slechts een gevolg van het feit dat Bariven en PDVSA in Spanje aangifte hebben gedaan tegen Wells en [B] en die aangifte in behandeling is genomen. [B] is uiteindelijk vrijgelaten door de Spaanse autoriteiten omdat hij niet in staat van beschuldiging is gesteld. Ontwikkelingen in de Amerikaanse strafzaak zijn evenmin relevant nu Wells (en de Koopovereenkomst) nooit zijn genoemd in die strafzaak. Ook in de verklaring van [speciaal agent] worden Wells en de Koopovereenkomst niet genoemd. [F] heeft geen schuld bekend aan de hem tenlastegelegde feiten.

Het scheidsgerecht heeft met juistheid de stellingen die Bariven heeft aangevoerd naar aanleiding van de door Wells overgelegde inkoopfactuur en de door Bariven overgelegde biedingen uitsluitend in aanmerking genomen bij de beoordeling van de vraag of sprake was van overpricing, en niet daarbuiten. Bariven heeft niet verzocht om overlegging van de inkoopfactuur in de exhibitiefase van de arbitrageprocedure, en heeft in diezelfde exhibitiefase geweigerd de biedingen over te leggen, ondanks het verzoek van Wells daartoe. Dat Bariven deze stukken niet eerder heeft kunnen betrekken bij haar stellingen ten aanzien van de corruptie bij de totstandkoming van de Koopovereenkomst is dus een gevolg van haar eigen processtrategie. In het licht van deze omstandigheden was het scheidsgerecht bevoegd om te beslissen dat het toelaten van nieuwe stellingen van Bariven op basis van deze stukken in strijd zou zijn met de goede procesorde. Op grond van artikel 1036, eerste lid Rv en de toepasselijke ICC Arbitration Rules is het scheidsgerecht bevoegd de procesorde te bepalen.

Bepaling van de bewijsmaatstaf valt binnen de bevoegdheid van het scheidsgerecht op grond van artikel 1039, eerste lid Rv. Overigens is de door het scheidsgerecht gehanteerde bewijsmaatstaf in lijn met de internationale arbitragepraktijk en alleszins redelijk, mede gezien het feit dat het initiatief voor de corrupte praktijken is uitgegaan van het management van Bariven. De wetenschap van het management moet aan Bariven worden toegerekend.

Voor vernietiging van het arbitrale vonnis op de grond dat het niet met redenen omkleed zou zijn (artikel 1065, eerste lid onder d Rv) is geen plaats, omdat het scheidsgerecht de door partijen aangevoerde stellingen en bewijsmiddelen zorgvuldig heeft beoordeeld en haar oordeel uitgebreid heeft gemotiveerd.

Wells verzet zich tegen het verzoek tot aanhouding van Bariven. Volgens Wells zijn relevante uitspraken in de Amerikaanse strafzaak niet binnen afzienbare tijd te verwachten, zodat een aanhouding voor onnodige vertraging zou zorgen.

Voor het geval het hof een (mogelijke) grond zou zien voor vernietiging van het arbitrale vonnis, verzoekt Wells het hof de vernietigingsprocedure te schorsen en de zaak terug te verwijzen naar het scheidsgerecht op grond van artikel 1065a, eerste lid Rv. Wells bestrijdt dat terugverwijzing niet mogelijk is als het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde. Volgens Wells is de door Bariven aangehaalde overweging uit de wetsgeschiedenis niet gemotiveerd en wordt deze in de literatuur bekritiseerd.

Het hof is bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis aangezien de plaats van de arbitrageprocedure is gelegen in Den Haag (artikel 1064a, eerste lid Rv). Omdat de plaats van de arbitrageprocedure in Nederland is gelegen, zijn de bepalingen van de Eerste titel van het Vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikelen 1020 tot en met 1073 Rv) van toepassing (artikel 1073, eerste lid Rv).

Het hof zal eerst onderzoeken of het arbitrale vonnis moet worden vernietigd op de grond dat de inhoud van het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde (artikel 1065, eerste lid onder e Rv). Daarbij neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Van strijd met de openbare orde kan slechts sprake zijn als de inhoud of uitvoering van een arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd (Hoge Raad 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945). De eisen van de rechtsstaat verzetten zich ertegen dat rechtsgevolgen worden verbonden aan een overeenkomst die door corruptie tot stand is gekomen. Dat is een fundamenteel beginsel van de Nederlandse rechtsorde dat gelijk moet worden gesteld met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Een arbitraal vonnis dat rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die door corruptie tot stand is gekomen, moet dus kunnen worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde.

Partijen zijn het over dit uitgangspunt eens. Zij verschillen echter van mening over de vraag wanneer van strijd met het verbod van corruptie sprake is. Wells maakt in dat verband een onderscheid tussen een overeenkomst die in corruptie voorziet en een overeenkomst die onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Naar de mening van Wells kan slechts sprake zijn van strijd met het verbod van corruptie als een arbitraal vonnis rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die zélf in corruptie voorziet, of aan een overeenkomst die met zo’n overeenkomst in onverbrekelijk verband staat. Een overeenkomst zoals de Koopovereenkomst die voorziet in een legitieme commerciële transactie staat volgens Wells op zichzelf, ook als zij onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Volgens Bariven is reeds sprake van strijd met het verbod van corruptie als een arbitraal vonnis rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst die onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Bariven betoogt dat een overeenkomst die onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, naar zijn aard in onlosmakelijk verband staat met de overeenkomst die voorziet in corruptie.

Naar het oordeel van het hof is doorslaggevend of de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, of niet onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen, als de corruptie niet zou hebben plaatsgevonden. In dat geval kan de overeenkomst niet los worden gezien van de corruptie. Een veroordeling tot nakoming van een dergelijke overeenkomst betekent dat corruptie wordt gefaciliteerd, wat onverenigbaar is met de openbare orde. Het gaat er dus om of (i) de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, en (ii) de Koopovereenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen als de corruptie niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof zal hierna eerst onderzoeken of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen.

Vooraf moet worden vastgesteld hoe diepgaand dit onderzoek kan zijn. In het algemeen geldt dat een procedure op grond van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen (Hoge Raad 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395). De vraag is of deze terughoudende opstelling ook moet worden ingenomen als moet worden beoordeeld of het arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd, zoals in dit geval het verbod van corruptie. In het verlengde daarvan ligt de vraag of de burgerlijke rechter bij deze toetsing acht moet slaan op nieuwe feiten, die het scheidsgerecht niet in zijn beslissing heeft kunnen betrekken.

Wells betoogt dat, nu het scheidsgerecht uitgebreid heeft onderzocht of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, het hof zich daarbij moet neerleggen, en er geen ruimte is om bij de toetsing aan de openbare orde van artikel 1065, eerste lid Rv nieuwe feiten in aanmerking te nemen. Het hof volgt Wells niet in dit betoog. Het algemene uitgangspunt dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, moet worden gezien als een beperking van procesrechtelijke aard die de naleving van een fundamentele rechtsregel als het verbod van corruptie niet mag verhinderen. In ieder geval gaat het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging niet zo ver dat het belang dat corruptie wordt tegengegaan, daarvoor moet wijken. Het hof zal dan ook zelfstandig beoordelen of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, niet alleen op grond van de door het scheidsgerecht vastgestelde feiten maar ook op grond van vaststaande feiten die zich na de beslissing van het scheidsgerecht hebben voorgedaan. Deze benadering past naar het oordeel van het hof binnen de beoordelingsruimte die het hof heeft in het kader van artikel 1065, eerste lid Rv.

Bij deze toetsing zal het hof mede in aanmerking nemen de stukken die partijen naar aanleiding van Procedural Order No. 4 van het scheidsgerecht hebben overgelegd (de inkoopfactuur van Wells en de vijf biedingen uitgebracht in de biedprocedure met betrekking tot de aandrijfmotoren). Het scheidsgerecht heeft deze stukken en de door Bariven op basis daarvan aangevoerde stellingen uitsluitend in aanmerking genomen binnen het kader van de vraag of sprake is geweest van overpricing (categorie 5 van de argumenten die Bariven in de arbitrageprocedure heeft aangevoerd ter onderbouwing van corruptie, zoals onderscheiden door het scheidsgerecht). Verder heeft het scheidsgerecht deze stukken en stellingen buiten beschouwing gelaten, op grond van de overweging dat het debat alleen nog over overpricing ging en dat Bariven andere argumenten ontleend aan deze stukken in een eerder stadium van de procedure had moeten aanvoeren. Het hof acht zich niet gebonden aan deze door het scheidsgerecht aangebrachte beperking. Weliswaar behoort de vaststelling van de goede procesorde tot de bevoegdheid van het scheidsgerecht (artikel 1036, eerste lid Rv), maar naar het oordeel van het hof gaat het ook hier om een beperking van procesrechtelijke aard die de naleving van het verbod van corruptie niet mag verhinderen. Voor zover deze stukken een aanwijzing opleveren van corruptie, zou het buiten beschouwing laten van deze stukken de uitvoering van een overeenkomst die onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, kunnen faciliteren.

Naar het oordeel van het hof leveren de hiervoor in 2.5 tot en met 2.22 genoemde feiten en het in 3.13 genoemde, door Wells niet bestreden cijfermatige patroon tussen de biedingen, sterke aanwijzingen op dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen:

( i) Medewerkers van Bariven hebben steekpenningen aangenomen van (bedrijven van) [X] in verband met de toewijzing van opdrachten aan bedrijven van [X] . Verschillende van deze medewerkers waren betrokken bij de toewijzing van opdrachten aan Wells ( [D] , [E] , [F] , [H] , [I] ). Drie van deze medewerkers ( [D] , [E] en [F] ) waren betrokken bij de totstandkoming van de Koopovereenkomst. Een andere medewerker ( [G] ) was betrokken bij een latere wijziging daarvan.

( ii) Er zijn banden tussen [X] en Wells, op grond waarvan valt aan te nemen dat [X] voordeel heeft gehad bij de toewijzing van opdrachten aan Wells. Verschillende familieleden van [X] zijn direct of indirect betrokken bij Wells: een zoon van [X] ( [B] ) en twee zwagers van [X] ( [A] en [C] ). [X] maakt deel uit van het comité dat de trustee van HRBZ, de uiteindelijke gerechtigde tot Wells, benoemt. Wells is gevestigd op hetzelfde adres als drie andere aan [X] gelieerde entiteiten (Obraquip, LLC, Tepuy Financial Investments, LLC en Twin Associations, LLC) en is “related party transactions” aangegaan met verschillende entiteiten van [X] waarvan vast staat dat zij betrokken zijn in de Amerikaanse strafzaak (waaronder Premier Procurement, LLC, Tradequip Services and Marine, Inc en Beltway Industries, LLC). Ten slotte heeft Wells dezelfde registered agent als 25 andere entiteiten van [X] . [X] heeft geprobeerd zijn banden met Wells te verbergen.

( iii) Zonder de betrokkenheid van de omgekochte medewerkers van Bariven valt niet goed te verklaren dat Wells als verkoper aan Bariven is goedgekeurd, en in vendor bidding panels is opgenomen (waaronder het vendor bidding panel voor de levering van de twee aandrijfmotoren). Wells bestond minder dan een maand toen zij bij Bariven haar aanvraag indiende om als verkoper te worden. Niettemin is zij op de dag van de aanvraag als verkoper goedgekeurd en zonder verdere vragen in vendor bidding panels opgenomen, en heeft zij vervolgens veertien opdrachten van Bariven ontvangen, waaronder de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren.

( iv) Wells was geen normaal bedrijf. Zij beschikte niet over een kantoor en had geen werknemers in dienst. Zij had geen andere opdrachtgevers dan Bariven. Haar jaarcijfers vermeldden onverklaarbare uitgaven (niet nader toegelichte "professional fees” en “factoring fees” die steekpenningen zouden kunnen inhouden) en winstmarges die ieder jaar op hetzelfde percentage van 5% uitkwamen. Zij heeft onjuiste informatie verstrekt in de aanvraag om als verkoper van Bariven te worden toegelaten en valse bankreferenties opgegeven.

( v) Het vendor bidding panel voor de opdracht voor de levering van de twee aandrijfmotoren is samengesteld door een van de medewerkers van Bariven die steekpenningen van [X] heeft ontvangen ( [D] ). Zes van de elf verkopers die [D] in dit vendor bidding panel heeft opgenomen waren gelieerd aan [X] .

( vi) Alle vijf biedingen uitgebracht voor de levering van de aandrijfmotoren zijn afkomstig van bedrijven gelieerd aan [X] . De biedingen waren zo op elkaar afgestemd dat Wells de laagste bieding deed. Zij bevatten exact dezelfde productomschrijving en vertoonden een opvallend cijfermatig patroon, waarbij de biedingen van de vier andere inschrijvers precies een rond percentage hoger waren dan de bieding van Wells. Dit duidt erop dat de biedingen op elkaar zijn afgestemd.

( vii) Drie van de vijf medewerkers van Bariven die de bieding van Wells voor de aandrijfmotoren hebben goedgekeurd, hebben steekpenningen van [X] ontvangen ( [D] , [E] en [F] ).

( viii) De gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van de Koopovereenkomst komt overeen met het patroon van corruptie dat in de Amerikaanse strafzaak in algemene zin naar voren is gekomen, te weten dat [X] door het betalen van steekpenningen aan medewerkers van Bariven wist te bewerkstelligen dat deze medewerkers zijn bedrijven in een bidding panel opnamen, dat de biedingen van deze bedrijven op elkaar werden afgestemd zodat van tevoren vaststond welk van deze bedrijven de laagste bieding uitbracht en dat die bieding en latere wijzigingen door de medewerkers van Bariven werden goedgekeurd.

( ix) De aandrijfmotoren zijn geproduceerd door Aker Solutions. Wells heeft echter naar aanleiding van een verzoek van het scheidsgerecht om de inkoopfactuur over te leggen, geen factuur van Aker Solutions overgelegd maar een “redacted” inkoopfactuur zonder vermelding van een leverancier. De prijs van de aandrijfmotoren vermeld in deze factuur is precies 5% lager dan de verkoopprijs genoemd in de Koopovereenkomst. Dat prijsverschil is opvallend, omdat het suggereert dat de inkoopprijs is vastgesteld door 5% af te trekken van de verkoopprijs, terwijl men normaal gesproken zou verwachten dat een tussenhandelaar een percentage op de inkoopprijs zet, en het percentage van 5% precies overeenkomt met de jaarlijkse winstmarge genoemd in de jaarcijfers van Wells.

Anders dan het scheidsgerecht, kent het hof geen zwaarwegende betekenis toe aan het feit dat in de stukken met betrekking tot de Amerikaanse strafzaak die in de arbitrageprocedure zijn overgelegd, Wells niet is genoemd als een van de corrupte bedrijven (13.10 en 13.11 van het arbitrale vonnis). Vast staat immers dat slechts een beperkt deel van de stukken uit de Amerikaanse strafzaak voor partijen beschikbaar is. In de stukken die wel beschikbaar zijn (zie de indictment, hiervoor geciteerd in 2.19 en 2.20, en de verklaring van [speciaal agent] , genoemd in 2.22) wordt in algemene zin gesproken over bedrijven van [X] , zonder dat deze met naam en toenaam worden vermeld. In dat licht bezien zegt het feit dat Wells in deze stukken niet specifiek is genoemd, niets over haar betrokkenheid bij de corruptie. Wat wel vaststaat is dat [X] een van de hoofdverdachten is in de Amerikaanse strafzaak, dat (bedrijven van) [X] steekpenningen heeft (hebben) betaald aan medewerkers van Bariven ter verkrijging van opdrachten voor zijn ondernemingen, en dat [X] banden heeft met Wells. Die feiten, in combinatie met de andere hiervoor genoemde feiten, maken het onaannemelijk dat Wells de Koopovereenkomst níet door corruptie heeft verkregen. De Koopovereenkomst zou dan een uitzondering moeten zijn in een complex van betalingen van steekpenningen ter verkrijging van opdrachten van Bariven, en dat terwijl: (i) Wells geen bonafide onderneming was, (ii) Wells onder dubieuze omstandigheden is toegelaten als verkoper aan Bariven, (iii) diverse medewerkers van Bariven die steekpenningen van [X] hebben ontvangen, betrokken zijn geweest bij de totstandkoming en latere wijziging van de Koopovereenkomst, (iv) de ondernemingen die biedingen hebben ingediend voor de aandrijfmotoren, alle aan [X] waren gelieerd, en (v) de biedingen van deze ondernemingen zo op elkaar waren afgestemd, dat Wells de laagste bieding deed. Dat de Koopovereenkomst in die context niet onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, is onwaarschijnlijk; zo onwaarschijnlijk dat van Wells mag worden verlangd dat zij een bevredigende verklaring geeft voor de onregelmatigheden die de sterke aanwijzingen van corruptie wegneemt. Juist aan die verklaring heeft het ontbroken, zoals het scheidsgerecht zelf op meerdere plaatsen in het arbitrale vonnis heeft vastgesteld (zie onder andere 13.13 van het arbitrale vonnis (“Wells has not contested the allegations mentioned under a through d”), 13.21 (“Although these allegations, who are as such not contested by Wells, raise questions with regard to the manner in which the Purchase Order was obtained by Wells”), 13.31 (“It follows from the above that the circumstances on which Bariven relied in support of its argument (…) undoubtedly raise questions as to the (legitimate) nature of Well’s conduct. Wells has not submitted clear arguments to explain the purpose of the transactions with the other companies.“)). Verder valt het Wells aan te rekenen dat zij, na een opdracht van het scheidsgerecht om de inkoopfactuur over te leggen, geen inkoopfactuur heeft overgelegd van de producent van de aandrijfmotoren, maar een “redacted” factuur waarop geen naam van een leverancier te zien is. Ook in de procedure bij het hof heeft Wells geen verklaring gegeven die de sterke aanwijzingen van corruptie kan wegnemen, en een verweer gevoerd dat hoofdzakelijk op procedurele gronden is gebaseerd.

Het scheidsgerecht heeft erkend dat verschillende van deze feiten vragen oproepen over de wijze waarop Wells de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren heeft verkregen (zie met name 13.21 en 13.31 van het arbitrale vonnis). Naar het oordeel van het scheidsgerecht vormen deze feiten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, echter geen “clear and convincing evidence” dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen (zie 13.31 van het arbitrale vonnis). Het hof is zich ervan bewust dat op grond van artikel 1039, eerste lid Rv de bewijslastverdeling ter vrije bepaling van het scheidsgerecht staat. Nu het gaat om een zo fundamentele rechtsregel als het verbod van corruptie dient het hof als gezegd zelfstandig te beoordelen of de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Hierbij acht het hof zich niet gebonden aan de bewijslastverdeling van het scheidsgerecht.

Voor zover het scheidsgerecht met “clear and convincing evidence” heeft bedoeld dat corruptie slechts zou kunnen worden aangenomen op grond van direct bewijs dat Wells de opdracht voor de levering van de twee aandrijfmotoren heeft verkregen dankzij de betaling van steekpenningen aan medewerkers van Bariven, heeft het scheidsgerecht naar het oordeel van het hof een te strenge maatstaf aangelegd. Personen of ondernemingen die zich schuldig maken aan corruptie zullen in het algemeen alles doen om die corruptie zo goed mogelijk te verhullen. Direct bewijs dat een opdracht is verkregen door betaling van steekpenningen zal daarom in het algemeen zeer moeilijk te leveren zijn. Tegen die achtergrond kan naar het oordeel van het hof totstandkoming van een overeenkomst onder invloed van corruptie worden aangenomen op grond van bewijzen van corruptie in de betrekkingen tussen (medewerkers van) de partijen bij die overeenkomst in een bredere context, zeker als de partij die ervan wordt beschuldigd de desbetreffende opdracht door corruptie te hebben verkregen, mogelijkheden om concrete aanwijzingen voor deze beschuldiging gemotiveerd te weerleggen, ongebruikt laat. Het hof volgt Wells niet in haar betoog dat de door het scheidsgerecht gehanteerde, strenge bewijsmaatstaf gerechtvaardigd is omdat de wetenschap van de corruptie van het (voormalige) management van Bariven aan Bariven moet worden toegerekend. De corruptie was erop gericht dat bedrijven van [X] lucratieve opdrachten van Bariven zouden verkrijgen. Dat was niet in het belang van Bariven, en de bij de corruptie betrokken managers van Bariven hadden er belang bij de corruptie voor Bariven verborgen te houden. Wetenschap van deze managers kan dus niet worden gelijkgesteld met wetenschap van Bariven zelf.

Naar het oordeel van het hof is er met de hiervoor opgesomde, sterke aanwijzingen van corruptie, in combinatie met het ontbreken van enige inhoudelijke verklaring van Wells voor de ongerijmdheden, voldoende bewijs dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen, zeker als ook de feiten die het scheidsgerecht om procedurele redenen buiten beschouwing heeft gelaten en de feiten die zich na het arbitrale vonnis hebben voorgedaan, in aanmerking worden genomen.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de Koopovereenkomst zonder deze corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen. Die vraag moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. Wells zou zonder corruptie niet als verkoper aan Bariven zijn toegelaten. Zonder corruptie zou Wells niet in het vendor bidding panel voor de aandrijfmotoren zijn opgenomen, en zouden niet vijf andere, aan [X] gelieerde bedrijven in het vendor bidding panel zijn opgenomen. En zonder corruptie zouden de biedingen van de bedrijven niet op elkaar zijn afgestemd zodat Wells de laagste bieding deed. Voor de beantwoording van de vraag of de Koopovereenkomst zonder de corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen, is het niet nodig dat daadwerkelijk overpricing wordt vastgesteld. Dat er in dit geval sprake is geweest van overpricing is overigens wel aannemelijk. Daarop was de corruptie immers gericht. Bovendien had Wells kennelijk aanleiding om de werkelijke inkoopprijs van de aandrijfmotoren verborgen te houden, gezien het feit dat zij een “redacted” inkoopfactuur heeft overgelegd die niet afkomstig was van de leverancier van de aandrijfmotoren. Maar ook als er geen sprake is geweest van overpricing zijn er voldoende aanwijzingen dat Wells de opdracht voor de levering van de aandrijfmotoren zonder de corruptie niet zou hebben gekregen. In dit verband is niet relevant dat de aandrijfmotoren zijn geleverd en door PDVSA in gebruik zijn genomen. Dat kan van belang zijn voor de omvang van eventuele ongedaanmakingsverbintenissen waarover het scheidsgerecht zich in een obiter dictum heeft uitgelaten (zie 13.53 van het arbitrale vonnis, onder verwijzing naar 13.68 tot en met 13.74). De gevolgen van nietigheid van de Koopovereenkomst staan echter niet ter beoordeling van het hof.

Op grond van de hiervoor genoemde, sterke aanwijzingen van corruptie bij de totstandkoming van de Koopovereenkomst, en het feit dat deze aanwijzingen door Wells niet zijn weersproken of weerlegd, gaat het hof er dus van uit dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen. Verder concludeert het hof dat de Koopovereenkomst zonder deze corruptie niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot stand zou zijn gekomen. In die omstandigheden zou het hof, door het arbitrale vonnis in stand te laten, toestaan dat rechtsgevolgen worden verbonden aan een overeenkomst die het resultaat is van corruptie. Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, is dat onverenigbaar met de openbare orde. Dat betekent dat het arbitrale vonnis, waarin het scheidsgerecht Bariven heeft veroordeeld tot nakoming van de Koopovereenkomst, moet worden vernietigd.

Het hof zal geen gevolg geven aan het verzoek van Wells om deze procedure te schorsen en de zaak terug te verwijzen naar het scheidsgerecht op grond van artikel 1065a, eerste lid Rv. Volgens de wetsgeschiedenis van artikel 1065a, eerste lid Rv komt terugverwijzing niet in aanmerking indien een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 611, nr. 3, p. 40). Daarbij komt dat schorsing en terugverwijzing in dit geval niet effectief zou zijn, nu het hof zelf heeft vastgesteld dat de Koopovereenkomst onder invloed van corruptie tot stand is gekomen en daarom in strijd is met de openbare orde. Een nieuwe beoordeling door het scheidsgerecht kan daar niets aan toevoegen. Wells heeft nog gevraagd om terug te verwijzen ter bepaling van de gevolgen van de nietigheid van de Koopovereenkomst. Naar het oordeel van het hof past dat niet in het kader van artikel 1065a, eerste lid Rv. De door dit artikel geboden mogelijkheid van schorsing en terugverwijzing is bedoeld om het scheidsgerecht in staat te stellen de vernietigingsgrond ongedaan te maken. Daar bestaat in dit geval geen behoefte aan.

Wells heeft er terecht op gewezen dat de door Bariven aangevoerde vernietigingsgronden uitsluitend de toewijzing van de vordering van Wells betreffen. Bariven heeft het oordeel van het scheidsgerecht dat het niet bevoegd was ten aanzien van haar tegenvordering, voorzover deze verband houdt met andere opdrachten dan de opdracht die geleid heeft tot de Koopovereenkomst, niet aangevochten. In zoverre zal het hof het arbitrale vonnis dus in stand laten.

Nu het hof reeds op grond van de inhoud van het arbitrale vonnis tot het oordeel komt dat het arbitrale vonnis in strijd is met de openbare orde, kunnen de overige vernietigingsgronden aangevoerd door Bariven buiten beschouwing blijven. Evenmin hoeft te worden beslist op het aanhoudingsverzoek van Bariven.

Het hof zal Wells als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure veroordelen.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen arbitrale vonnis van het scheidsgerecht van 23 maart 2018, behalve voor zover het scheidsgerecht daarbij heeft bepaald dat het het niet bevoegd is ten aanzien van de tegenvordering van Bariven voor zover deze verband houdt met andere opdrachten dan de opdracht die geleid heeft tot de Koopovereenkomst;

- veroordeelt Wells in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Bariven begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 22.004,- aan salaris advocaat en € 157,- aan nasalaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; en

- wijst de vorderingen af voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, H.J.M. Burg en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.