2.3.2 Het recht op hoor en wederhoor

Het beginsel van hoor en wederhoor is het belangrijkste beginsel van het procesrecht en verdient daarom aparte bespreking.1 Dit beginsel is van belang voor het onderzoek naar de art. 287 lid 4, 287a en 287b omdat sprake is van spoedprocedures en in 287 lid 4 niet wordt gesproken van het oproepen van derden/belanghebbenden. Het beginsel van hoor en wederhoor vindt zijn wortels in het Romeins recht en mogelijk kenden de Grieken het beginsel al.2

Het beginsel vloeit voort uit art. 6 EVRM waarin is vastgelegd dat een ieder3 bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling (‘fair (…) hearing’) van zijn zaak.4 Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een ‘fair hearing’ het recht op ‘adversarial proceeding’ omvat. Dit vereist dat de in rechte betrokken partijen kennis kunnen nemen van en zich kunnen uitlaten over alle gegevens en bescheiden die in het geding worden gebracht.5

Art. 6 EVRM heeft in Nederland directe werking.6 De rechter dient nationale wettelijke bepalingen die onverenigbaar zijn met art. 6 EVRM ambtshalve buiten toepassing te laten.7 Voldoet een rechtsingang tot civiele procedures niet aan voorwaarden en vereisten zoals die uit art. 6 EVRM voortvloeien, dan zal de wetgever de bestaande rechtsorde door middel van regelgeving moeten aanpassen.8 Hier kan gedacht worden aan art. 287 lid 4 waarin niet is bepaald dat de wederpartij (de schuldeiser tot wie zich het verzoek (als het ware) richt) wordt opgeroepen of anderszins wordt gehoord.

Zoals Smits stelt is het recht op gelijke proceskansen (‘equality of arms’) en het recht op een deugdelijke motivering van rechterlijke uitspraken nauw aan het recht op hoor en wederhoor verbonden.9 Het recht op gelijke proceskansen houdt onder meer in dat partijen gelijkelijk en in elkaars aanwezigheid worden gehoord. In het kader van dit onderzoek worden deze aspecten eveneens onder het beginsel van hoor en wederhoor geschaard.

Het recht op een eerlijk proces omvat volgens Knigge het recht op toegang tot de rechter, het recht op een eerlijke behandeling en het recht op een beslissing binnen een redelijke termijn.10 Deze drie rechten zijn van het recht op een eerlijk proces afgeleid. In dit onderzoek zal aandacht worden besteed aan het recht op toegang tot de rechter. Dit recht kan in het gedrang zijn waar geen recht van hoger beroep is opengesteld tegen beslissingen op 287b-verzoeken en betrokken schuldeisers geen verzoeken tot wijziging van voorlopige voorzieningen ex art. 287 lid 4 of 287b kunnen vragen bij de insolventierechter.

Mede door de wijze waarop het EHRM de bepaling uitlegt en toepast is art. 6 EVRM van grote betekenis geworden voor civiele procedures.11 Het EHRM hecht blijkens zijn uitspraken grote waarde aan het recht op een eerlijk proces. Dat recht is volgens het EHRM essentieel voor de realisering van een democratische rechtstaat waarvoor vertrouwen van justitiabelen in het goed functioneren van rechtspraak van groot belang is. Dit valt af te leiden uit een uitspraak van het EHRM uit 1997: ‘What is particularly at stake here is litigants’ confidence in the workings of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.’12 Dat het stuk, waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, (mogelijk) niet van invloed is geweest op de beslissing, is volgens het EHRM daarom van weinig belang. Bij herhaling heeft het EHRM overwogen dat ‘the effect [that observations not submitted to a litigant] actually had on the decision is of little consequence.’13 Het standpunt dat de rechter zijn oordeel niet heeft gebaseerd op het desbetreffende stuk kan daarom niet afdoen aan de schending van art. 6 lid 1 EVRM.14 Zelfs als dat stuk niet van betekenis is voor de te beslechten punten of, naar het oordeel van de nationale rechter, geen nieuwe feiten of argumenten behelst voor afdoening van de zaak, dienen partijen in de gelegenheid gesteld te worden daarop te reageren. Het is immers vaste rechtspraak dat het niet aan de rechter, maar aan partijen is te beoordelen of het stuk noopt tot een reactie.15 De rechter dient erop toe te zien dat partijen de gelegenheid tot hoor en wederhoor krijgen.

Het beginsel van hoor en wederhoor is onder andere terug te vinden in art. 19 Rv dat betrekking heeft op alle procedures waarop het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is.16 De Hoge Raad heeft meermalen geoordeeld dat het beginsel onder meer inhoudt dat partijen over en weer voldoende gelegenheid krijgen hun standpunten naar voren te brengen, kennis te nemen van en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle stellingen en stukken die de rechter aan zijn beoordeling ten grondslag legt.17

Het beginsel van hoor en wederhoor wordt in de literatuur uitgewerkt in een aantal ‘subregels’.18 De voor dit onderzoek van belang zijnde subregels worden hierna weergegeven en voorzover nodig wordt de betekenis ervan voor de rechter uitgewerkt. Daarbij wordt de chronologie van een rechtszaak gevolgd. Bezien vanuit de positie van partijen bevat het beginsel van hoor en wederhoor de volgende rechten:

a. Het recht informatie te ontvangen dat een procedure van start gaat, wat het onderwerp daarvan is, op welke stellingen de wederpartij zich baseert en welk materiaal deze in de procedure inbrengt.19

Smits verstaat hieronder mede het recht op een behoorlijke oproeping. Hij wijst daarbij op de magere wijze van oproeping in verzoekschriftprocedures, te weten per gewone brief, en benadrukt dat deze afsteekt bij de wijze van inkennisstelling in de dagvaardingsprocedure. Dit valt volgens hem in het licht van art. 6 EVRM niet goed te verdedigen.20 Knigge wees hier in 1998 reeds op.21 In 2011 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waaruit kan worden afgeleid dat de oproeping in verzoekschriftprocedures in de praktijk tot problemen leidt.22 In de zaak die tot het arrest uit oktober 2011 leidde, had de griffier van het hof de belanghebbende tweemaal een (aangetekende) brief (eerst met het beroepschrift en daarna de oproeping voor de mondelinge behandeling) aan het verkeerde adres gezonden, terwijl in de beschikking van de rechtbank het juiste adres was vermeld. In de zaak die tot het tweede arrest leidde, waren zes belanghebbenden per gewone brief opgeroepen voor de behandeling van een verzoekschrift in hoger beroep. Vijf van de zes belanghebbenden waren niet verschenen. Het hof had de zaak vervolgens (gewoon) behandeld en beslist. Gelet op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor dient de rechter volgens de Hoge Raad daar waar sprake is van feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep door de (in dit geval) belanghebbende is ontvangen, onderzoek naar die ontvangst te doen en, als daartoe aanleiding bestaat, de datum van de mondelinge behandeling te verplaatsen of een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen. Van die omstandigheden was sprake, omdat vijf van de zes opgeroepenen niet waren verschenen, terwijl een aantal van hen in eerste aanleg wel was verschenen. Het ging bovendien om een ontheffing uit de ouderlijke macht: een diep ingrijpende maatregel. Daar kwam nog bij dat tijdig voor de uitspraak ter kennis van het hof was gebracht dat de oproep niet was ontvangen door de moeder en haar advocaat.

b. Het recht om in te brengen.

c. Het recht om te reageren.

Dit betekent enerzijds dat de rechter slechts rekening mag houden met feiten als partijen voldoende gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten; en anderzijds dat hij feiten waarover een partij zich niet heeft kunnen uitlaten, buiten beschouwing moet laten. De rechter beslist dus alleen aan de hand van stukken waarover partijen zich hebben kunnen uitlaten. Zij moeten de inhoud van die stukken dan tot zich hebben kunnen nemen.23 In verzoekschriftprocedures komt het vaak voor dat stukken op de zitting worden ingediend. De rechter mag daarmee wel rekening houden, maar de aard en omvang van die stukken mag geen beletsel vormen voor de andere partijen om daarvan direct kennis te nemen en daarop te reageren. Als dat niet het geval is dan moeten deze stukken buiten beschouwing blijven, of moet de zaak worden aangehouden. Het is mogelijk dat een stuk niet wordt overgelegd maar alleen wordt getoond. De rechter mag daarmee wel rekening houden zolang het stuk zich daar qua aard, en de rol die het in de zaak speelt, voor leent.

d. Het recht om de volledigheid en de juistheid van de gegevens te toetsen.

Dit betekent dat de rechter zijn beslissing alleen mag baseren op feiten waarvan partijen de juistheid hebben kunnen nagaan en die zij ter discussie hebben kunnen stellen.24 Dit geldt onverkort voor zowel dagvaardings- als verzoekschriftprocedures.25 Als een stuk buiten de zitting in het geding wordt gebracht zonder dat blijkt dat daarvan afschrift is gegeven aan de wederpartij en de rechter betwijfelt of deze van het in het geding gebrachte stuk kennis heeft, dan rust op de rechter de ambtshalve plicht om de wederpartij ervan op de hoogte te brengen dat het desbetreffende stuk behoort tot de hem overgelegde stukken van het geding, en behoort hij die partij in de gelegenheid te stellen zich desgewenst over dit stuk uit te laten.26 Aard en omvang van kort voor de terechtzitting overgelegde stukken mogen voor de andere partij geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te (kunnen) reageren.27

e. Het recht om in gelijke mate te worden gehoord.28

Het gaat erom dat alle partijen gelijke kansen krijgen om voor hun belangen op te komen.

Uit het beginsel van hoor en wederhoor, noch uit art. 6 EVRM lijkt voort te vloeien dat een recht bestaat op een mondelinge behandeling.29 Anderzijds wees reeds Van Boneval Faure (1893) erop dat het hoofdbeginsel van openbaarheid afhankelijk is van de wijze van behandeling van een rechtsgeding en dat dit hoofdbeginsel (daarom) meebrengt dat het (burgerlijk) procesrecht mede berust op een mondelinge behandeling.30 Uiteraard geldt dat het partijen vrij staat afstand te doen van de bescherming van het beginsel van hoor en wederhoor.31 Een partij die niet verschijnt, doet in feite afstand van elk recht gehoord te worden in de instantie waarin hij niet verschijnt. Het kan ook zijn dat hij aangeeft over bepaalde stukken niet gehoord te hoeven worden.32 Het moet daarbij wel volstrekt duidelijk zijn dat een partij afstand doet van zijn recht te worden gehoord.

Het beginsel van hoor en wederhoor geldt niet voor beslissingen van louter administratieve aard, zoals bepaalde rolbeslissingen.33 Dergelijke beslissingen kan de rechter nemen zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich eerst hierover uit te laten.34

In de hoofdstukken 3, 4 en 5 wordt de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor voor de drie wetsartikelen nader uitgewerkt.