ABRvS, 17-04-2019, nr. 201901660/1/R3

201901660/1/R3.

Datum uitspraak: 17 april 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het verzoek van:

Stichting Platform Storm, gevestigd te Nieuw-Buinen, gemeente

Borger-Odoorn,

verzoekster,

om herziening (artikel 8:119 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) van de uitspraak van de Afdeling van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616.

Procesverloop

Bij uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, (hierna: de uitspraak) heeft de Afdeling de beroepen tegen het inpassingsplan "Windpark De Drentse Monden en Oostermoer" en een aantal uitvoeringsbesluiten niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaard.

Platform Storm heeft de Afdeling verzocht die uitspraak te herzien.

De ministers van Economische Zaken en Klimaat en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het college van gedeputeerde staten van Drenthe en Raedthuys Windenergie B.V. hebben schriftelijke uiteenzettingen ingediend.

De Afdeling heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 maart 2019, waar Platform Storm zich heeft doen vertegenwoordigen. Ook de ministers en het college hebben zich doen vertegenwoordigen. Voorts is Raedthuys Windenergie ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.    Platform Storm was één van de appellanten die beroep hadden ingesteld tegen het plan en een aantal uitvoeringsbesluiten. Zij wil dat de uitspraak van 21 februari 2018 wordt herzien. Het steekt Platform Storm dat de ministers, het college en Raedthuys Windenergie nu een beroep doen op het belang bij rechtszekerheid, terwijl de omwonenden van het windpark volgens haar al vele jaren in onzekerheid verkeren. Zo was het volgens Platform Storm voor omwonenden jarenlang onduidelijk welk type windturbine zou worden gerealiseerd.

Toetsingskader

2.    Op grond van artikel 8:119, eerste lid, van de Awb kan de Afdeling op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,

b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en

c. waren zij bij de Afdeling eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.

Feiten en omstandigheden die aan al deze voorwaarden voldoen, worden nova genoemd. Alleen als sprake is van nova kan een onherroepelijk geworden uitspraak worden herzien. Het bijzondere rechtsmiddel van herziening is niet bedoeld om een geschil waarin is beslist, naar aanleiding van de uitspraak opnieuw aan de rechter voor te leggen.

Is het verzoek ontvankelijk?

3.    De ministers, het college en Raedthuys Windenergie stellen zich op het standpunt dat het verzoek niet-ontvankelijk is, omdat dit onredelijk laat is ingediend. Volgens hen geldt in dit geval een termijn van drie maal zes weken vanwege het belang bij rechtszekerheid van Raedthuys Windenergie. Na de uitspraak heeft Raedthuys Windenergie namelijk investeringen gedaan. Volgens de ministers, het college en Raedthuys Windenergie geldt de termijn van drie maal zes weken na de datum van de uitspraak, omdat de door Platform Storm gestelde feiten en omstandigheden geen nova zijn. Indien de termijn geldt na het bekend worden met de gestelde nova, moet volgens Raedthuys Windenergie per gestelde novum worden beoordeeld of een beroep daarop ontvankelijk is.

3.1.    Hoewel de indiening van een verzoek om herziening niet aan enige wettelijke termijn is gebonden, hanteert de Afdeling bij de beoordeling van een dergelijk verzoek als uitgangspunt dat het verzoek niet onredelijk laat mag zijn ingediend. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:308 wordt bij de invulling van het "onredelijk laat-criterium" in de regel uitgegaan van een termijn van één jaar. Dit betekent dat de indiening van een verzoek om herziening als onredelijk laat wordt aangemerkt, indien het verzoek is ingediend meer dan een jaar na het bekend worden met de daarin gestelde nova dan wel, indien geen nova zijn gesteld, na de datum van openbaarmaking van de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht. Een uitzondering op die regel wordt gemaakt voor die uitzonderlijke gevallen waarin het belang van de rechtszekerheid van andere belanghebbenden en bestuursorganen dermate betrokken is, dat het hanteren van een zo lange termijn niet aanvaardbaar zou zijn. Dit laatste kan zich eerder in meerpartijengeschillen dan in tweepartijengeschillen voordoen, en eerder indien bij de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht, een besluit in stand is gebleven waarbij aan een of meer belanghebbenden toestemming is verleend om bepaalde activiteiten te verrichten. In dergelijke uitzonderlijke gevallen waarin de termijn van één jaar niet wordt gehanteerd, zal een termijn gelden van drie maal zes weken.

3.2.    De Afdeling overweegt dat Platform Storm verscheidene feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die volgens haar nova zijn. Of deze feiten en omstandigheden inderdaad nova zijn is niet van belang bij de beoordeling of een herzieningsverzoek onredelijk laat is ingediend. De vraag of sprake is van nova is immers pas aan de orde bij de beoordeling van een ontvankelijk verzoek. Het is voldoende dat het verzoek binnen de termijn van één van de gestelde nova wordt ingediend. Dan is het verzoek ontvankelijk en wordt het volledig behandeld. Eén van de gestelde nova is het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2018, PAS, ECLI:EU:C:2018:882 (hierna: het PAS-arrest). Het verzoek van Platform Storm is ingediend op 25 februari 2019. Het verzoek is dus ingediend binnen zowel de termijn van één jaar als de termijn van drie maal zes weken na de datum van het PAS-arrest. De Afdeling laat daarom in het midden of in dit geval een termijn van één jaar of een termijn van drie maal zes weken moet worden gehanteerd. Het verzoek is niet onredelijk laat ingediend, zodat het ontvankelijk is.

Het ontvankelijkheidsverweer van de ministers, het college en Raedthuys Windenergie slaagt niet.

Is sprake van nova?

Keuze van type windturbine

4.    Platform Storm voert aan dat in afwijking van de omgevingsvergunning die voor deelgebied DEE is verleend een type windturbine zal worden geplaatst waarvan de effecten niet zijn onderzocht.  Ook leidt het type windturbine waarvoor is gekozen tot een opgesteld vermogen van meer dan 150 MW, terwijl volgens Platform Storm uit de uitspraak van 21 februari 2018 volgt dat het plan een vermogen van maximaal 150 MW toestaat. Zij wens dat de Afdeling dit bevestigt.

4.1.    De Afdeling overweegt dat zij alleen de bevoegdheid heeft de uitspraak te herzien indien voldaan is aan de voorwaarden in artikel 8:119 van de Awb. De keuze voor het type windturbine heeft na de uitspraak plaatsgevonden. Deze omstandigheid is dus geen novum, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde artikel 8:119, eerste lid, onder a.

PAS-arrest

5.    Platform Storm wijst op het PAS-arrest. Volgens haar volgt uit dit arrest dat het plan in strijd is met Richtlijn 92/43/EEG (PB L206, Habitatrichtlijn). Zij stelt zich op het standpunt dat de Afdeling de zaak over het windpark ten onrechte niet heeft aangehouden naar aanleiding van de prejudiciële vragen die tot het PAS-arrest hebben geleid.

6.    De Afdeling overweegt dat volgens vaste rechtspraak een arrest van het Hof van Justitie geen novum is op grond waarvan een uitspraak kan worden herzien. Zie daarvoor de uitspraak van de Afdeling van 27 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR4641 en het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9272. Ook een vermeende onjuiste rechtsopvatting dan wel een vermeende rechterlijke misslag ten aanzien van de gevolgde procedure of de vaststelling van de feiten is volgens vaste rechtspraak geen novum. Zie daarvoor onder meer de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6675.

Geluid

7.    Platform Storm voert aan dat na de uitspraak nieuwe wetenschappelijke inzichten over de effecten van geluid van windturbines, op de gezondheid van mensen en dieren bekend zijn geworden. Zij stelt dat daaruit volgt dat er twijfel is over het oordeel dat er geen directe invloed van geluid van windturbines is op de gezondheid. Platform Storm heeft ook gewezen op een aantal publicaties over resultaten van wetenschappelijke onderzoeken die voor de uitspraak zijn verschenen. Zij heeft daarbij specifiek gewezen op het artikel "Are There Harmful Effects Caused bij the Silent Noise of Infrasound Produced by Windparks? An Experimental Approach" van professor C.F. Vahl en anderen van 22 januari 2018 in het blad "The Thoracic and Cardiovascular Surgeon" (hierna: het artikel van Vahl en anderen).

7.1.    In het artikel van Vahl en anderen zijn de resultaten beschreven van een wetenschappelijk onderzoek waarbij in een experimentele setting de effecten zijn gemeten van infrageluid uit een luidspreker op geïsoleerde hartspiervezels. Vahl en anderen komen tot de conclusie dat infrageluid in de experimentele setting directe effecten kan hebben op hartspierweefsel. Hoewel mono-frequentie geluiden niet in de natuur voorkomen, wijzen de experimentele gegevens volgens Vahl en anderen erop dat er directe effecten zijn op hartspierweefsel. Verder onderzoek naar de invloed van infrageluid op menselijk weefsel is volgens Vahl en anderen nodig vanwege het toenemende aantal windturbines en het toenemend aantal mensen dat in de nabijheid van windturbines woont.

7.2.    De Afdeling is van oordeel dat de door Platform Storms aangevoerde wetenschappelijke inzichten die dateren van na de uitspraak nieuwe feiten zijn die niet tot herziening van de uitspraak kunnen leiden. Voor die wetenschappelijke inzichten wordt niet voldaan aan de voorwaarde in artikel 8:119, onder a, van de Awb. De Afdeling vindt daarvoor steun in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8:119 (Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 160).

Ook de publicaties die dateren van voor de zitting die leidde tot de uitspraak, zijn geen nova. Platform Storm kon voor de zitting redelijkerwijs bekend zijn met deze publicaties. Voor die publicaties wordt niet voldaan aan de voorwaarde in artikel 8:119, onder b.

De Afdeling laat in het midden of Platform Storm voor de uitspraak redelijkerwijs bekend kon zijn met het artikel van Vahl en anderen dat is gepubliceerd tussen de zitting en de uitspraak. Voor dat artikel wordt namelijk in ieder geval niet voldaan aan de voorwaarde in artikel 8:119, eerste lid, onder c. Het artikel zou niet tot een andere uitspraak hebben kunnen leiden als het eerder bij de Afdeling bekend was geweest. Het artikel van Vahl en anderen duidt alleen op een mogelijk verband tussen infrageluid van windturbines en de gezondheid. In het artikel wordt immers geconcludeerd dat verder onderzoek nodig is naar de invloed van infrageluid op menselijk weefsel. Het artikel geeft derhalve niet meer informatie dan al bekend was voor de uitspraak. De Afdeling heeft onder 119.3 van de uitspraak overwogen dat het voorzorgs- en preventiebeginsel niet zover strekt dat de ministers op basis van met name uit het buitenland afkomstige publicaties, waarin slechts een mogelijk verband wordt gelegd tussen windturbines en gezondheidsklachten, van de vaststelling van het inpassingsplan hadden behoren af te zien.

Geen mogelijkheid om te reageren

8.    Platform Storm voert aan dat de Afdeling haar ten onrechte niet de mogelijkheid heeft geboden om te reageren op de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:168, waaraan onder 9.1 van de uitspraak is gerefereerd. Volgens haar heeft de Afdeling in de uitspraak van 24 januari 2018 vaste rechtspraak gewijzigd.

8.1.    De Afdeling overweegt dat dit betoog over een vermeende rechterlijke misslag ten aanzien van de gevolgde procedure gaat. Zoals onder 6 is overwogen, is een vermeende rechterlijke misslag ten aanzien van de gevolgde procedure geen novum.

Gedragscodes

9.    Platform Storm betoogt dat de Afdeling ten onrechte niet ambtshalve heeft getoetst of het overleg dat de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB) heeft gehad met een aantal vertegenwoordigers van de verweerders en initiatiefnemers in overeenstemming was met de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 februari 2018 en met de Gedragscode van de StAB. Ook heeft de Afdeling volgens Platform Storm ten onrechte niet beoordeeld of de Commissie voor de milieueffectrapportage heeft gehandeld in overeenstemming met artikel 5 van de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Daarin is bepaald dat de schijn van partijdigheid moet worden voorkomen.

9.1.    De Afdeling overweegt dat deze betogen over vermeende onjuiste rechtsopvattingen van de Afdeling gaan. Zoals onder 6 is overwogen, is een vermeende onjuiste rechtsopvatting geen novum.

Conclusie

10.    De Afdeling komt tot de conclusie dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden in artikel 8:119 van de Awb, zodat zij niet de bevoegdheid heeft de uitspraak te herzien. Het verzoek moet daarom worden afgewezen.

11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.L. van Driel Kluit, griffier.

w.g. Uylenburg    w.g. Van Driel Kluit

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2019

703.