Rb. Zeeland-West-Brabant, 24-02-2020, nr. BRE 17/7463, nr. BRE 17/7464, nr. BRE 17/7465

De rechtbank:

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan haar vergoedt.

Belanghebbende is een bij akte van [datum] 1991 naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. De heer [naam aandeelhouder] is vanaf de oprichting haar enige aandeelhouder en tevens haar (enige) bestuurder. Belanghebbendes activa bestaan in de onderhavige jaren uit een deelneming in [X BV] gevestigd in [plaatsnaam in Nederland] ter waarde van € 1, vorderingen op de bestuurder/aandeelhouder en een bescheiden banktegoed. De jaarstukken 2010 tot en met 2017 zijn vastgesteld door de betreffende jaarlijkse Algemene vergadering van aandeelhouders. Op de notulen van de vergaderingen betreffende de jaarstukken 2013 en 2014 ontbreekt de vermelding van de plaatsnaam van ondertekening. De overige notulen vermelden [plaatsnaam] , Portugal, als plaats van ondertekening.

Tussen belanghebbende en de heer [naam aandeelhouder] bestaan diverse financiële verhoudingen. Zo heeft belanghebbende in december 1998 aan de heer [naam aandeelhouder] een pensioen toegekend en heeft zij op 12 juni 2000 en 1 januari 2003 aan de heer [naam aandeelhouder] geldleningen verstrekt. Van de geldlening uit 2003 bestaat geen geldleningsovereenkomst. De overeenkomst uit 2000 is in [plaatsnaam in Nederland] ondertekend. Daarnaast bestaat tussen belanghebbende en de heer [naam aandeelhouder] een rekening-courantverhouding.

Belanghebbende is bij de Belastingdienst als ondernemer voor de omzetbelasting beschreven geweest van januari 2003 tot en met augustus 2016. De aangiften over de jaren 2011 tot en met 2015 resulteerden allen in terug te betalen OB-bedragen. In de aangiften 2012 tot en met 2014 is uitsluitend de rubriek voorbelasting ingevuld.

Op 7 maart 2000 is de heer [naam aandeelhouder] geëmigreerd naar Portugal. Bij de Kamer van Koophandel staat als bezoekadres van belanghebbende het woonadres van de heer [naam aandeelhouder] in Portugal vermeld. Belanghebbendes accountant en belastingadviseur is gevestigd in Nederland.

Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren en alle voorgaande jaren als binnenlands belastingplichtige aangiften vennootschapsbelasting ingediend. Op basis van deze aangiften zijn over de jaren 2000 – 2011 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar de volgende belastbare winsten en bedragen:

Belanghebbende heeft over de onderhavige jaren aangiften vennootschapsbelasting ingediend naar de volgende bedragen:

Naar aanleiding van de aangiften heeft de inspecteur bij belanghebbende nadere informatie opgevraagd met betrekking tot de geldverstrekkingen en de specificatie van een op de balans gepresenteerde omzetbelastingschuld. Naar aanleiding van de ontvangen informatie en correspondentie hieromtrent heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende heeft verzuimd aan de heer [naam aandeelhouder] rente in rekening te brengen over de uitgeleende bedragen ondanks dat zij hier contractueel recht op had. Bovendien heeft belanghebbende verzuimd de overeengekomen aflossingen op te eisen. De niet-geïnde rentebedragen heeft de inspecteur gecorrigeerd. Tot slot is een deel van de omzetbelastingschuld door het verstrijken van de naheffingsperiode niet meer na te heffen. Dit deel heeft de inspecteur als eenmalige bate in de aanslag over 2012 gecorrigeerd. Hetgeen heeft geleid tot de volgende correcties, aanslagen en beschikkingen belastingrente:

Belanghebbende is tegen de aanslagen in bezwaar gekomen. De inspecteur heeft de bezwaren ongegrond verklaard.

In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sinds de emigratie van haar bestuurder, de heer [naam aandeelhouder] , zij op basis van het Verdrag uitsluitend inwoner is van Portugal. Sinds die emigratie worden immers alle bestuurshandelingen in Portugal verricht. Op basis van de wetgeving van Portugal is zij daar als onbeperkt belastingplichtige aan belasting onderworpen. Nu ook Nederland haar als inwoner aanmerkt, dient zij op basis van de tie-breakerregeling aangemerkt te worden als inwoner van Portugal. In dat geval is zij niet belastingplichtig in Nederland, aldus nog steeds belanghebbende.

De inspecteur stelt dat uit niets blijkt dat Portugal belanghebbende als inwoner ziet. Belanghebbende heeft steeds in Nederland aangifte gedaan als binnenlands belastingplichtige en heeft geen stappen ondernomen die duiden op een emigratie. Er wordt in dat geval niet toegekomen de tie-breakerregeling. Belanghebbende is belastingplichtig in Nederland, aldus nog steeds de inspecteur.

Nederlands recht

Ingevolge artikel 2, vierde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) wordt een naar Nederlands recht opgericht lichaam voor de toepassing van de Wet VPB steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd.

Nu belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, heeft de inspecteur belanghebbende terecht als inwoner van Nederland aangemerkt. De inspecteur kan belanghebbende op grond daarvan onderwerpen aan de vennootschapsbelasting tenzij in dit geval het Verdrag dit heffingsrecht exclusief toewijst aan Portugal.

Het Verdrag

Op grond van artikel 1 van het Verdrag is het Verdrag van toepassing op een persoon die inwoner is van een van de verdragsluitende staten of van beide verdragsluitende staat.

Artikel 4 van het Verdrag luidt:

“1. Voor de toepassing van dit Verdrag betekent de uitdrukking ,,inwoner van een Verdragsluitende Staat’’ iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid, en met inbegrip van die Staat en een staatkundig

of administratief onderdeel of plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.

2. (…)

3. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Verdragsluitende Staten is, wordt hij geacht slechts inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.”

Op grond van artikel 7 van het Verdrag zijn de voordelen van een onderneming van een verdragsluitende staat slechts in die staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere verdragsluitende staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting.

De rechtbank overweegt als volgt. Nu belanghebbende in Nederland aan belastingheffing is onderworpen, wordt zij als inwoner van (minimaal) een van de verdragsstaten gezien. Op grond daarvan heeft belanghebbende tevens toegang tot het belastingverdrag. In geschil is of belanghebbende ook inwoner is van Portugal. Voor de toepassing van het belastingverdrag is voor inwonerschap vereist dat die personen die ingevolge de wetgeving van een staat als onbeperkt belastingplichtigen worden aangemerkt (vgl. Hoge Raad 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296). Voor wat betreft de onderworpenheid aan belastingheffing in een staat is niet vereist dat een belanghebbende ook feitelijk aan belastingheffing is onderworpen, slechts de formele onderworpenheid is vereist (vgl. Hoge Raad 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:AY9937).

Belanghebbende heeft als bijlage van zijn aanvullende stuk na de zitting informatie ingebracht over de belastingwetgeving van Portugal. Uit dit document, de taxguide 2018 van PWC, volgt dat belastingplichtigen met een hoofdkantoor of plaats van effectieve leiding op het Portugese grondgebied voor hun volledige winst in Portugal belast zijn. Belanghebbende heeft geen hoofdkantoor in Portugal. Het is derhalve voor het inwonerschap bepalend of de effectieve leiding op het Portugese grondgebied wordt uitgeoefend. Indien dit het geval is, wordt belanghebbende tevens op basis van de tie-breakerregeling geacht slechts inwoner te zijn van Portugal aangezien artikel 4, derde lid, van het Verdrag een soortgelijk criterium (werkelijke leiding) hanteert.

De rechtbank is van oordeel dat de effectieve/werkelijke leiding van belanghebbende in Portugal wordt uitgeoefend. Ze neemt daarbij in overweging dat haar enige bestuurder al ruim tien jaar in Portugal woont en belanghebbende haar adres sindsdien in de registers van de Kamer van Koophandel als in de administratie van de Belastingdienst heeft gewijzigd naar een adres in Portugal. Bovendien heeft de gemachtigde, die tevens de jaarrekening van belanghebbende opstelt, verklaard dat de administratie van belanghebbende wordt gevoerd door de bestuurder. Ook de notulen van de Algemene Vergadering van aandeelhouders waarin de jaarrekening van belanghebbende wordt vastgesteld, zijn in Portugal ondertekend. Weliswaar is het vaststellen van de jaarrekening geen taak van het bestuur maar van de aandeelhouder. Echter, nu de aandeelhouder en de bestuurder in dit geval één en dezelfde persoon is, de heer [naam aandeelhouder] , geeft ook dit een aanwijzing dat de belangrijke (bestuurs)handelingen in Portugal plaatsvinden. Dat op één overeenkomst, ondertekend vlak na de emigratie, nog als plaats van ondertekening “ [plaatsnaam in Nederland] ” wordt genoemd en belanghebbende in Nederland aangifte is blijven doen, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin doet aan het voorgaande af dat belanghebbende zakelijke relaties, zoals advocaten en het administratiekantoor van gemachtigde, in Nederland aanhield. Het is immers niet onlogisch dat belanghebbende en haar bestuurder met hun Nederlandse achtergrond en taal in Nederland relaties onderhoudt. Deze relaties zijn daarnaast eenvoudig op afstand per e-mail of telefonisch (in Portugal) te onderhouden. De rechtbank acht hierbij ook van belang dat enige activiteit van belanghebbende in Nederland niet aannemelijk is geworden.

Op basis van het voorgaande is belanghebbende voor het Verdrag uitsluitend inwoner van Portugal. Nu niet in geschil is dat geen sprake is van een vaste inrichting in Nederland komt Nederland ingevolge artikel 7 van het Verdrag geen heffingsrecht toe. De aanslagen zijn derhalve ten onrechte opgelegd en moeten worden vernietigd. Ditzelfde heeft dan ook te gelden voor de beschikkingen belastingrente.

Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan op 24 februari 2019 door mr. C.A.F.M. Stassen, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. L. Mattijssen, griffier.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.