HR, 14-10-2022, nr. 21/02117

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[de vrouw] en [de man] waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden.

[de man] was bestuurder en enig aandeelhouder van PeP, die op haar beurt een derde van de aandelen hield in BSU. De overige aandelen in BSU werden gehouden door [A] B.V., een vennootschap van een oom van [de vrouw] , en [B] B.V. PeP ontving dividend uit BSU. Daarnaast ontving PeP van BSU een maandelijkse managementfee en een maandelijkse onkostenvergoeding.

In een beschikking van 31 mei 2007 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen [de vrouw] en [de man] de echtscheiding uitgesproken en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris bevolen.2.

[de vrouw] had bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden recht op de helft van de waarde van de aandelen in PeP. [de vrouw] stemde ermee in dat de aandelen zouden worden gewaardeerd door [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), de accountant van zowel PeP als BSU. [betrokkene 1] heeft op 31 januari 2008 een rapport uitgebracht, waarin hij de aandelen heeft gewaardeerd op € 70.000. [de vrouw] was het met deze waardering niet eens en heeft een onderzoek laten uitvoeren door [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), die op 11 juli 2008 een rapport heeft uitgebracht.3.[betrokkene 2] heeft de waarde, aan de hand van een andere methode, bepaald op € 270.000.

In het hoger beroep tegen de beschikking van 31 mei 2007 in de echtscheidingsprocedure heeft [de man] het hof ’s-Hertogenbosch verzocht om de huwelijkse voorwaarden alsnog direct af te wikkelen. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het hof – op voorstel van [de vrouw] , waarmee [de man] instemde – [verweerder 1] als deskundige benoemd om de aandelen van [de man] in PeP te waarderen.4.Ten tijde van de benoeming was [verweerder 1] verbonden aan advieskantoor Adcorporate. [de vrouw] en [de man] waren het eens over de aan de deskundige te stellen vragen, die – voor zover in cassatie van belang5.– als volgt luidden:

“1. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van de aandelen van de man [ [de man] , A-G] in de besloten vennootschap Pe[P] Beheer BV per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bedrijfsresultaten in de periode daarna?

(…)

3. welke waarderingsmethode is voor (…) [de waardering onder 1., A-G] de meest geëigende en waarom?”

[verweerder 1] heeft op 23 februari 2010 een concept deskundigenbericht uitgebracht. [de vrouw] heeft dat concept rapport voorgelegd aan [betrokkene 2] , die daarop heeft gereageerd bij brief van 12 maart 2010. De advocaat die [de vrouw] bijstond in de echtscheidingsprocedure had zijn commentaar op het concept rapport en de brief van [betrokkene 2] echter niet naar het juiste faxnummer van [verweerder 1] gestuurd. Bij brief van 26 maart 20106.reageerde [verweerder 1] daarom alleen op het commentaar dat was ingediend door de advocaat van [de man] . [verweerder 1] verwierp op één na alle bezwaren van [de man] .

Op 26 maart 2010 heeft [verweerder 1] een definitief deskundigenrapport uitgebracht, dat vrijwel gelijk was aan het concept rapport van 23 februari 2010.7.[verweerder 1] heeft daarin alleen de vermelding van een door [de vrouw] zelf aan [verweerder 1] gezonden brief van 4 december 2009 geschrapt in verband met het daartegen door [de man] gemaakte bezwaar. [verweerder 1] berekende de waarde van de aandelen op € 134.768. Per 1 januari 2010, dus ook ten tijde van het uitbrengen van het rapport, was [verweerder 1] niet langer verbonden aan Adcorporate, maar aan Adagium (verweerster onder 2).

In zowel het concept rapport als het definitieve rapport heeft [verweerder 1] ervoor gekozen om de aandelen in PeP te waarderen op basis van de zogenoemde klassieke variant van de discounted-cash-flowmethode,8.een andere methode dan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden gebruikt. [verweerder 1] is bij zijn berekening uitgegaan van een prognose van de inkomsten van PeP over de jaren 2006 tot en met 2010. In verband met de opdracht van het hof in de echtscheidingsprocedure om mede rekening te houden met gerealiseerde resultaten, heeft hij zijn prognose over de al verstreken periode niet gebaseerd op de verwachtingen zoals die op de peildatum in juli 2006 moesten hebben bestaan, maar op de feitelijk gerealiseerde resultaten. [verweerder 1] beschikte bij zijn rapportages begin 2010 alleen over de jaarrekeningen van PeP over 2004 tot en met 2007, over de jaarrekeningen van BSU over 2006 tot en met 2008 en over tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 die hij van [de man] of [betrokkene 1] had verkregen. Uit de jaarrekening van BSU over 2008 heeft [verweerder 1] afgeleid welk dividend BSU over 2008 aan PeP had uitgekeerd. [verweerder 1] heeft de tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 geëxtrapoleerd naar een verlies van BSU over heel 2009 van € 81.339 na belastingen, waarvan een derde, ofwel € 27.113, voor rekening van PeP kwam. Voor 2010 is [verweerder 1] uitgegaan van het gemiddelde over 2007 tot en met 2009. PeP had, in ieder geval in 2007, naast het van BSU ontvangen dividend ook nog winst behaald uit zelfstandige activiteiten bestaande uit het verkopen van hardware. [verweerder 1] is ervan uitgegaan dat het hier om incidentele omzet ging waarvan alleen in 2007 sprake was. In zijn waardering van de aandelen in PeP heeft hij die omzet meegeteld, omdat hij van het hof opdracht had gekregen om rekening te houden met gerealiseerde resultaten.

Na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport op 26 maart 2010 is onder meer het volgende voorgevallen:

 [de man] legde zich neer bij het definitieve rapport van [verweerder 1] , maar [de vrouw] verzocht het hof in de echtscheidingsprocedure om haar in de gelegenheid te stellen alsnog op het concept rapport van [verweerder 1] te reageren, nu haar advocaat de oorspronkelijk reactie niet naar het juiste faxnummer had gestuurd (randnummer 1.7 hiervoor).

 Het hof bepaalde vervolgens in de echtscheidingsprocedure dat [de vrouw] alsnog een reactie op het rapport van [verweerder 1] mocht indienen en gaf aan [verweerder 1] de opdracht nader te rapporteren of de reactie van [de vrouw] en de bijlagen voor [verweerder 1] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien.

 Op 23 juni 2010 diende de advocaat van [de vrouw] per brief zijn reactie in, waarbij hij onder andere de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 voegde. [verweerder 1] reageerde daarop bij brief van 20 oktober 2010. De advocaat van [de vrouw] reageerde daar vervolgens weer op bij brief van 29 oktober 2010.

 Op 20 december 2010 zond [verweerder 1] een brief aan het hof in de echtscheidingsprocedure waarin hij aangaf dat hij geen reden zag om zijn eerdere definitieve deskundigenrapport te herzien. Deze brief werd door de griffier van het hof aan de advocaat van [de vrouw] gezonden bij brief van 21 januari 2011, waarin de brief van [verweerder 1] is aangemerkt als ‘nader deskundigenrapport’.

 Op 3 februari 2011 zond [de vrouw] [verweerder 1] een brief waarin zij [verweerder 1] verweet dat hij het hof in de echtscheidingsprocedure had misleid en partijdig was en dat er sprake was van belangenverstrengeling, wat zou hebben geleid tot financiële schade bij [de vrouw] .9.In de brief werd [verweerder 1] daarvoor aansprakelijk gesteld. Bij brief van 18 februari 2011 heeft [verweerder 1] de aansprakelijkheid van de hand gewezen.10.

 Bij brief van 4 februari 2011 reageerde de advocaat van [de vrouw] namens [de vrouw] op het nadere deskundigenrapport van [verweerder 1] . Deze brief en ook de volgende brieven van de advocaat van [de vrouw] zijn aan het hof in de echtscheidingsprocedure en de advocaat van [de man] toegezonden, maar niet aan [verweerder 1] .

Op 13 december 2011 gaf het hof in de echtscheidingsprocedure een eindbeschikking.11.Het hof verwierp alle bezwaren van [de vrouw] tegen de rapportage van [verweerder 1] (rov. 11.6.5.). Bij de berekening van het te verrekenen vermogen van [de man] ging het hof uit van de door [verweerder 1] berekende waarde van de aandelen van [de man] in PeP van € 134.768.

[de vrouw] heeft vervolgens cassatieadvies ingewonnen, maar dat advies viel negatief uit voor [de vrouw] . [de vrouw] heeft daarom afgezien van het instellen van cassatieberoep tegen de beschikkingen van het hof in de echtscheidingsprocedure.

Na de eindbeschikking van het hof liet [de vrouw] het deskundigenrapport van [verweerder 1] beoordelen door registervaluator [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’). [betrokkene 3] bracht op 1 augustus 2012 een eerste rapport uit, waarin hij op diverse punten kritiek leverde op de rapportage van [verweerder 1] . [betrokkene 3] voegde bij zijn rapport twee nieuwe berekeningen van de waarde van de aandelen op basis van (weer) een andere methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van € 1.104.472. De tweede berekening kwam uit op een waarde van € 864.735.

Bij brief van 6 december 2012 heeft de gemachtigde van [de vrouw] , verbonden aan DAS Rechtsbijstand, [verweerder 1] opnieuw aansprakelijk gesteld.12.Namens [verweerder 1] heeft Interpolis bij brief van 22 januari 2013 daarop gereageerd met de mededeling dat de aansprakelijkheid niet wordt erkend.13.Daarna hebben partijen verder gecorrespondeerd en zijn zij bij hun standpunten gebleven.14.

Op 30 oktober 2014 bracht [betrokkene 3] op verzoek van [de vrouw] nog een tweede rapport uit, waarin hij nog veel meer kritiek leverde op de rapportage van [verweerder 1] en zijn kritiekpunten verdeelde over tien categorieën.

[verweerder 1] liet de twee rapporten van [betrokkene 3] beoordelen door registervaluator [betrokkene 4] , die op 15 september 2015 zijn rapport uitbracht. Het rapport bevatte twee berekeningen volgens de door [betrokkene 3] toegepaste methode. De eerste berekening kwam uit op een waarde van de aandelen van PeP in BSU van € 154.372 en de tweede berekening, waarin een door [verweerder 1] gehanteerd uitgangspunt werd gecorrigeerd, op € 137.395.

Eerste aanleg

Inleiding

[de vrouw] heeft geen klachten gericht tegen de maatstaven die het hof heeft gehanteerd bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen ten opzichte van procespartijen wegens beroepsfouten (randnummer 2.16 hiervoor). Deze maatstaven, die mij juist lijken, moeten in cassatie dus tot uitgangspunt dienen. Zij verlangen mijns inziens wel een nadere invulling, ten behoeve van deze zaak en andere zaken. Bij die invulling is, zo meen ik, ook de processuele context van de werkzaamheden van gerechtsdeskundigen van belang. Voordat ik aan de bespreking van het thema aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen toekom, zal ik eerst enkele algemene en processuele thema’s bespreken om een goed beeld te geven van de context waarin een gerechtsdeskundige werkt, wat de rol van partijen en de rechter is en welke knelpunten er zijn. Mijns inziens is die context van belang voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime.

Ik zal hierna achtereenvolgens ingaan op:

 algemene aspecten met betrekking tot deskundigen en gerechtsdeskundigen (randnummers 3.3 en 3.4);

 de benoeming en de werkwijze van de gerechtsdeskundige (randnummers 3.5 tot en met 3.15);

 de rol van partijen en van de rechter bij de beoordeling van een deskundigenbericht (randnummers 3.16 tot en met 3.22);

 de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen in het algemeen (randnummers 3.23 en 3.24);

 de zorgvuldigheidsnorm voor gerechtsdeskundigen (randnummers 3.25 tot en met 3.36);

 de vraag of aanleiding bestaat voor het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen (randnummers 3.37 tot en met 3.44); en

 de plicht tot schadebeperking van de (beweerdelijk) benadeelde partij door het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is opgetreden (randnummers 3.45 en 3.46).

Deskundigen en gerechtsdeskundigen: algemene aspecten

Een deskundige is, kort gezegd, een persoon met bijzondere kennis en/of ervaring op een bepaald (wetenschaps)gebied.26.Er is een gevarieerd landschap aan deskundigen en soorten deskundigenonderzoek. Te denken valt aan deskundigen die de betrouwbaarheid van een getuige beoordelen, bepalen of een gebouw constructieve zwaktes kent of, zoals hier, de waarde van een onderneming bepalen. Deskundigen kunnen bovendien op verschillende wijzen betrokken zijn bij geschilbeslechting. Zij kunnen in opdracht van een partij een rapport schrijven over een kwestie (een partijdeskundige), in opdracht van beide partijen een geschil beslechten (als bindend adviseur of arbiter27.) of door de rechter als deskundige worden benoemd (een gerechtsdeskundige). Deze veelzijdigheid maakt dat het lastig en wellicht ook niet zonder risico is om algemene uitspraken te doen over (de aansprakelijkheid van) deskundigen. Ik beperk mij hier dan ook specifiek tot gerechtsdeskundigen. Wel zal de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid van bindend adviseurs van belang blijken.

Soms zijn er geschilpunten waarvan de beoordeling bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort.28.Het gaat om vraagstukken die niet met common sense, dat wil zeggen de feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels van art. 149 lid 2 Rv, kunnen worden opgelost. Is een computervirus de oorzaak van het disfunctioneren van een bepaalde industriële installatie? Wat zijn in de bouwwereld gebruikelijke ‘toleranties’ bij de plaatsing van lateien? Heeft een slachtoffer arbeidsvermogen verloren en, zo ja, hoeveel? Soms hebben partijen schriftelijke stukken in het geding gebracht aan de hand waarvan dergelijke vragen kunnen worden beantwoord of wordt een partijdeskundige ter zitting gehoord (zie art. 200 Rv). Of dat volstaat, zal onder meer afhangen van de inhoud van het partijdebat. Volstaan deze informatiebronnen niet, dan kan de betrokkenheid van een deskundige ‘van buiten’ nodig zijn.

De gerechtsdeskundige: de benoeming en de werkwijze

Op grond van art. 194 lid 1, eerste volzin, Rv kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen. Vooral het schriftelijke bericht, een ‘deskundigenbericht’, is in de praktijk van belang,29.al sluiten een bericht en een verhoor elkaar natuurlijk niet uit. Op grond van art. 194 lid 5 Rv kan de rechter overigens – op verzoek van een partij of ambtshalve – de gerechtsdeskundige bevelen nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te verschaffen, ook indien geen deskundigenverhoor is bevolen.30.Of een deskundigenbericht een advies aan de rechter dan wel een bewijsmiddel (of beide) is, kan hier in het midden blijven.31.Het deskundigenbericht is in ieder geval een middel tot waarheidsvinding.32.

Art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv verlangt, in het verlengde van het beginsel van hoor en wederhoor, overleg met partijen voorafgaand aan de benoeming van een gerechtsdeskundige. Het is vaste praktijk dat als de rechter een deskundigenbericht nodig acht, hij partijen voorafgaand aan het benoemen van de deskundige in de gelegenheid stelt om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aard van de benodigde deskundigheid, het aantal te benoemen deskundigen en de te stellen vragen.33.Partijen hebben in deze fase dus de gelegenheid om zich uit te laten over, onder meer, de geschiktheid van kandidaten. Heeft een partij bijvoorbeeld twijfels over een kandidaat, bijvoorbeeld over diens onpartijdigheid, dan kan zij die uitspreken.34.

Bij tussenvonnis wordt de gerechtsdeskundige benoemd, met de opdracht om bij de rechter schriftelijk bericht in te leveren (art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv). De rechter bepaalt de inhoud van de opdracht: hij formuleert in het tussenvonnis de vragen die de gerechtsdeskundige moet beantwoorden (art. 194 lid 1, tweede volzin, Rv). De (beoogde) gerechtsdeskundige is niet verplicht de benoeming te aanvaarden, zo volgt uit art. 194 lid 4 Rv, en in de praktijk zal het ook niet tot een benoeming van een persoon komen als deze bij voorafgaande navraag niet bereid is om de benoeming te aanvaarden. De benoeming van de gerechtsdeskundige en zijn werkzaamheden berusten echter niet op een overeenkomst.35.Het gaat om een publiekrechtelijke rechtshandeling (een benoeming door een overheidsorgaan).36.Dat wordt niet anders doordat de gerechtsdeskundige wordt beloond voor zijn werkzaamheden. De aanspraak op beloning heeft een wettelijke, niet een contractuele, grondslag. Op grond van art. 199 lid 1 Rv heeft de gerechtsdeskundige aanspraak op schadeloosstelling en loon (hierna eenvoudshalve: honorarium), dat door de rechter wordt begroot en door de griffier aan de gerechtsdeskundige wordt betaald ten laste van een voorschot dat (in beginsel) door de eisende partij wordt gestort.37.Daarbij heeft de gerechtsdeskundige in beginsel dus alleen met het gerecht in kwestie (en dus met de Staat) te maken, al loopt de gerechtsdeskundige onder omstandigheden – te weten als het voorschot ontoereikend is gebleken – een incassorisico ten opzichte van de partij die de kosten moet dragen.38.

De gerechtsdeskundige is gelet op een en ander niet te karakteriseren als een opdrachtnemer, niet van de Staat en niet van partijen. Bijgevolg kunnen partijen de gerechtsdeskundige niet aanspreken op grond van wanprestatie als de gerechtsdeskundige tekortschiet in de uitvoering van zijn (publiekrechtelijke) opdracht.39.Partijen zijn dus, zoals de rechtbank en het hof terecht hebben aangenomen (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor), aangewezen op onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige. Overigens wordt wel aangenomen dat de gerechtsdeskundige zijn of haar aansprakelijkheid ten opzichte van partijen contractueel kan beperken. Dat geldt in ieder geval indien partijen daarmee instemmen.40.In dat geval ontstaat, zo meen ik, een eigensoortige, niet-verbintenisscheppende overeenkomst tussen de gerechtsdeskundige en partijen, die ertoe strekt eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad die de gerechtsdeskundige ten opzichte van een partij kan hebben, te moduleren.

Van de gerechtsdeskundige wordt op grond van art. 198 lid 1 Rv onpartijdigheid verlangd. Deze eis van onpartijdigheid spreekt eigenlijk vanzelf en vloeit ook voort uit het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM.41.De gerechtsdeskundige staat ten dienste van de geschilbeslechting door de overheid en heeft dus een publieke taak.42.Die taak kan de gerechtsdeskundige alleen goed en met gezag uitvoeren als zijn of haar belangen niet verstrengeld zijn met die van een partij.

Voor deze zaak is belangrijker hoe de gerechtsdeskundige te werk moet gaan. De enigszins cryptische bepaling in art. 198 lid 2, eerste volzin, Rv luidt: “De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig.”43.Wie bepaalt dan of het onderzoek onder leiding van de rechter of zelfstandig wordt ingesteld? Logischerwijs is dat de rechter.44.In het Halcion II-arrest benadrukte Uw Raad onder meer met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis echter de vrijheid van de gerechtsdeskundige.45.Aan de gerechtsdeskundige moet de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor hij of zij immers verantwoordelijk is, op de hem of haar best voorkomende wijze te verrichten, aldus Uw Raad.46.De gerechtsdeskundige, niet de rechter en/of partijen, moet de aanpak bepalen, waaronder de gehanteerde methode.47.In de praktijk laat de rechter de gerechtsdeskundige ook zelfstandig te werk gaan.48.De rechter heeft – zo moet uit art. 198 lid 2, eerste volzin, BW worden afgeleid – wel een zekere instructiebevoegdheid en kan de teugels aanhalen als hij dat nodig acht.49.

De gerechtsdeskundige heeft dus de nodige vrijheid, maar moet partijen wel in enige mate in het onderzoek betrekken. In algemene zin moet de gerechtsdeskundige het beginsel van hoor- en wederhoor toepassen.50.Art. 198 Rv lid 2 bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De gerechtsdeskundige hoeft daartoe volgens de rechtspraak van Uw Raad echter geen gelegenheid te geven gedurende het onderzoek en kan volstaan met inbreng voor aanvang en na afloop van het onderzoek.51.Vaste praktijk is dat partijen mogen reageren op een concept deskundigenbericht.52.De gerechtsdeskundige wordt geacht na te gaan of de reacties van partijen aanleiding geven tot aanpassing en moet in het definitieve deskundigenbericht of een bijlage daarbij toelichten waarom dat wel of niet het geval is.53.

Ook over de inhoudelijke aspecten van het onderzoek valt een en ander op te merken. Ingevolge art. 198 lid 1 Rv is de gerechtsdeskundige verplicht de opdracht “naar beste weten” te volbrengen, een norm die hierna ook van belang zal blijken voor het aansprakelijkheidsregime voor de gerechtsdeskundige. Bij deze norm uit art. 198 lid 1 Rv draait het om “kennis, ervaring en attitude”.54.De gerechtsdeskundige moet de vragen uiteraard naar waarheid beantwoorden.55.Een behulpzaam criterium is dat eigenlijk niet, want de waarheid is juist nog niet aan het licht gebracht als de gerechtsdeskundige aan de slag gaat en het is ook niet of nauwelijks mogelijk om te controleren of het deskundigenbericht waarheidsgetrouw is.56.Zinniger is om na te gaan hoe de gerechtsdeskundige kan bevorderen dat de waarheid binnen bereik komt. Volgens mij gaat het daarbij om (minstens) twee aspecten.

Het eerste aspect is dat op de gerechtsdeskundige een verplichting rust om – met de middelen die daarvoor ter beschikking staan en in het licht van het concrete geschil – de rechter zo goed mogelijk adviseren. Een deskundigenbericht is dus geen standaardproduct, maar hoogwaardig maatwerk. Daarbij geldt dat de gebruiken, waaronder methoden, die in het eigen vakgebied algemeen worden aanvaard, in beginsel zullen moeten worden gevolgd, tenzij de gerechtsdeskundige kan uitleggen waarom hij of zij dat niet doet.57.In zoverre is de vrijheid van de gerechtsdeskundige dus begrensd.

Het tweede aspect is dat de bevindingen in de kern moeten berusten op wat de gerechtsdeskundige wéét, niet wat hij of zij ‘aanvoelt’: het draait om kennis en rationele argumenten. Dat betekent natuurlijk niet dat ervaring, intuïtie en inschatting geen rol mogen spelen, maar de ratio moet wel de hoofdrol spelen. Dit betekent mijns inziens ook dat de gerechtsdeskundige zich onbevangen moet opstellen. Een gerechtsdeskundige is in dat opzicht dus méér dan een vakmens die tot een bepaalde groep behoort; een gerechtsdeskundige is per definitie ook onderzoeker en moet daarom juist ook openstaan voor de mogelijkheid dat ‘het anders zit’ dan in de lijn der verwachting ligt.58.De gerechtsdeskundige moet nagaan of verzoeken of opmerkingen van partijen of van de rechter aanleiding vormen om tot andere bevindingen te komen en moet zich dus niet defensief opstellen.59.Dat geldt ook voor nieuwe informatie waarmee de gerechtsdeskundige wordt geconfronteerd.60.Verderop, in randnummer 3.36, zal ik uitleggen waarom deze aspecten van belang zijn voor de inhoud van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm.

Een motiveringsplicht kan een belangrijke bijdrage leveren aan het garanderen van voldoende kwaliteit van het deskundigenbericht. Art. 198 lid 4 Rv bepaalt dan ook dat het deskundigenbericht “met redenen omkleed” is. Uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat de motivering van een deskundigenbericht kenbaar en controleerbaar moet zijn voor partijen en de rechter.61.Uw Raad heeft overigens wel geoordeeld dat de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend kunnen zijn,62.zodat aan de motivering ook niet zonder meer hoge eisen moeten worden gesteld.

Het deskundigenbericht, het partijdebat en de beslissing van de rechter

Met het indienen van het deskundigenbericht is het debat niet ten einde. Partijen mogen op de voet van art. 19 Rv reageren op het deskundigenbericht, veelal door middel van een akte of conclusie.63.Een mondelinge behandeling waarin het deskundigenbericht wordt besproken en de gerechtsdeskundige wordt gehoord, is mogelijk, zo vermeldde ik in randnummer 3.5, maar komt niet vaak voor omdat dat veelal als “omslachtig, tijdrovend en kostbaar” wordt gezien.64.

Het is de rechter die mede aan de hand van het deskundigenbericht en de reacties van partijen daarop moet beslissen.65.Het deskundigenbericht hoeft niet (volledig) te worden gevolgd.66.De rechter moet nagaan of, en in hoeverre, het deskundigenbericht bruikbaar is en een marginale toetsing volstaat daarbij niet.67.Aan de hand van alle door partijen aangevoerde relevante feiten en omstandigheden moet de rechter in volle omvang toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.68.

Deze ‘volle toetsing’ door de rechter is niet zonder problemen. De rechter moet bepalen of het deskundigenrapport kan worden gevolgd, maar mist nu juist de deskundigheid die de gerechtsdeskundige heeft. In de literatuur wordt wel gesproken van een ‘kennisparadox’ of ‘deskundigenparadox’.69.Bovendien kan er sprake zijn van een battle of experts, als de gerechtsdeskundige tot andere bevindingen komt dan één of meer partijdeskundigen.70.De vraag wie gelijk heeft, zal voor de rechter doorgaans moeilijk te beantwoorden zijn. Vaak zal de rechter vanuit praktisch oogpunt dan ook geneigd zijn de bevindingen van het deskundigenbericht over te nemen.71.Dat een marginale toetsing niet is toegestaan (zie het voorgaande randnummer), wordt daarbij nog wel eens over het hoofd gezien.72.

Ondanks deze barrières is een eigen oordeel van de rechter over de juistheid van een deskundigenbericht tot op zekere hoogte wel degelijk mogelijk.73.De kennisparadox is reëel, maar maakt niet elke controle door de rechter illusoir.74.De rechter zou in staat moeten zijn om de volledigheid, helderheid en de logische samenhang (consistentie en coherentie) van het deskundigenbericht te beoordelen.75.Een volledige beantwoording van de vragen, een duidelijke rapportage en een logische samenhang tussen de vraagstelling, de gekozen methoden, de gehanteerde aannamen, de gebruikte gegevens en de bereikte conclusies kunnen mijns inziens van een gerechtsdeskundige worden verlangd. De rechter kan tot het oordeel komen dat het deskundigenbericht op (één van) deze punten tekortschiet, ook als de rechter niet de overtuiging heeft dat de daarin opgenomen bevindingen onjuist zijn. Wat volstaat, is het ontbreken van de overtuiging dat de bevindingen juist en bruikbaar zijn.76.

Naar de huidige stand van zaken wordt van de rechter de facto echter vrij weinig verlangd als het gaat om de beoordeling van het deskundigenbericht.77.Een marginale toetsing is weliswaar niet toegestaan (randnummer 3.17 hiervoor), maar aan de motivering van de beslissing om de bevindingen van een deskundigenbericht te volgen, kunnen in beginsel geen hoge eisen worden gesteld.78.Als partijen geen (of weinig uitgewerkte) bezwaren aanvoeren tegen het deskundigenbericht en de rechter verenigt zich daarmee, dan hoeft de motivering niet meer in te houden dan dat de rechter het deskundigenbericht overtuigend vindt.79.Worden er wel bezwaren aangevoerd, dan is de inhoud van de motiveringsplicht volgens Uw Raad “afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.”80.Het initiatief ligt volgens deze rechtspraak dus bij partijen. Voor zover partijen geen concrete, uitgewerkte bezwaren aanvoeren tegen een deskundigenbericht kan de rechter dit – enigszins bot gezegd – blind volgen. Dit biedt de rechter geen sterke stimulans een eigen oordeel te vormen over de juistheid van een deskundigenbericht.81.Deze stand van zaken blijft dan ook niet zonder kritiek: een eigen, ambtshalve beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter wordt wenselijk gevonden.82.In een recent artikel wordt ook gepleit voor een meer indringende toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter met betrekking tot het deskundigenbericht.83.

Wat mij betreft is een grondige bestudering en beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter, ook eigener beweging, inderdaad gewenst. Als de uitkomst van de zaak in belangrijke mate van een deskundigenbericht afhangt, is het belangrijk dat de rechter zelf ‘grip’ heeft op wat de gerechtsdeskundige heeft gerapporteerd.84.Partijen zullen niet altijd, althans niet meer dan de rechter, de kennis in huis hebben om het deskundigenbericht op zinvolle wijze te beoordelen en daarover voldoende concrete en uitgewerkte opmerkingen te maken, tenzij zij worden bijgestaan door een partijdeskundige.85.Gelet op de kosten van de inschakeling van een partijdeskundige zou het ongewenst zijn dat de inhoudelijke beoordeling van een deskundigenbericht van diens betrokkenheid afhankelijk zou zijn. Bovendien ligt het deskundigenbericht niet volledig in het domein van partijen, zeker indien het de rechter zelf was die het initiatief nam voor het benoemen van een deskundige. De rechter zal bij zijn beroepsuitoefening doorgaans ook meer deskundigenberichten onder ogen hebben gehad dan partijen en zij mogen veronderstellen dat de rechter daarmee doorgaans raad weet. Waarom zou de rechter dan voor de beoordeling van het deskundigenbericht – en een eventueel verzoek aan de gerechtsdeskundige om toelichting of aanvulling – afhankelijk moeten zijn van de door partijen geformuleerde bezwaren? Voor de hand ligt dat de rechter ook eigener beweging het deskundigenbericht grondig bestudeert en beoordeelt en zo nodig de gerechtsdeskundige bevraagt, onafhankelijk van de bezwaren die partijen aanvoeren, en in het verlengde daarvan ook ruimte biedt voor een grondig en door hem begeleid debat over het deskundigenbericht. Een mondelinge behandeling kan daarbij een nuttig hulpmiddel zijn.86.Kiest de rechter voor een dergelijke benadering, dan hoeven partijen niet te vrezen dat de rechter het deskundigenbericht bijna ‘automatisch’ volgt.

De afdronk van het voorgaande is dat het deskundigenbericht geen instrument zonder problemen is. De bevindingen van een gerechtsdeskundige kunnen beslissend zijn voor de uitkomst van een procedure, maar het is bepaald niet zo dat de rechter bij de huidige stand van zaken wordt aangespoord om ‘grip’ te hebben op het onderzoek en de bevindingen van de gerechtsdeskundige. In de rechtspraak van Uw Raad, zo werd in het voorgaande duidelijk, (i) zijn vooral de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige benadrukt, (ii) is de motiveringsplicht van de gerechtsdeskundige vrij soepel opgevat en (iii) is de vereiste diepgang van de beslissing om het deskundigenbericht al dan niet te volgen in het algemeen gering. Bij deze stand van zaken is het in het algemeen eenvoudiger om een deskundigenbericht te volgen dan niet. Het is zeker niet uit te sluiten dat dit in de hand werkt dat foutieve deskundigenberichten vaker – dan bij meer ‘neutraal’ uitwerkende regels – ten grondslag worden gelegd aan beslissingen, vaker rechtsmiddelen (moeten) worden ingesteld die leiden tot een hernieuwd (en kostbaar) onderzoek door een andere gerechtsdeskundige en gerechtsdeskundigen vaker te maken krijgen met tuchtprocedures, aansprakelijkstellingen en aansprakelijkheidsprocedures. ‘Goedkoop’ zou in dit verband wel eens ‘duurkoop’ kunnen zijn. Mijns inziens vormt deze problematiek een belangrijk onderdeel van de achtergrond waartegen het aansprakelijkheidsvraagstuk, dat in deze zaak aan de orde is, moet worden begrepen. Aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen zijn in wezen ongewenste neveneffecten van werkelijke of gepercipieerde fouten in het deskundigenonderzoek en/of deskundigenbericht, die idealiter zo veel mogelijk worden opgelost in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is benoemd. Met dat in het achterhoofd zal ik nu het aansprakelijkheidsregime voor gerechtsdeskundigen bespreken.

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: algemeen

Een gerechtsdeskundige kan ten opzichte van partijen aansprakelijk zijn voor fouten. Anders dan in sommige andere rechtsstelsels,87.geldt in Nederland niet dat een gerechtsdeskundige geheel of gedeeltelijk immuun is voor aansprakelijkheid. Integendeel, de hiervoor in randnummer 3.12 besproken eis dat de gerechtsdeskundige zijn of haar opdracht naar beste weten volbrengt, is volgens de wetsgeschiedenis juist vooral opgenomen met het oog op de eventuele aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen.88.Het komt ook voor dat gerechtsdeskundigen aansprakelijk worden gesteld door partijen, zoals in de onderhavige procedure, maar daadwerkelijke aansprakelijkheidsprocedures zijn schaars.89.

Hierna zal ik eerst ingaan op de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm (randnummers 3.25 tot en met 3.36 en daarna op de vraag of er aanleiding is tot het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid (randnummers 3.37 tot en met 3.44). Omdat partijen de schade als gevolg van fouten in een deskundigenbericht kunnen beperken door het naar voren brengen van bezwaren daartegen en het instellen van rechtsmiddelen tegen op dat deskundigenbericht gebaseerde beslissingen, speelt de schadebeperkingsplicht een bijzondere rol. Daarop zal ik separaat ingaan (randnummers 3.45 en 3.46).

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: de zorgvuldigheidsnorm

De rechtbank en in haar voetspoor het hof lijken bij de formulering van de zorgvuldigheidsnorm (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor) aansluiting te hebben gezocht bij het in 2012 door Uw Raad gewezen arrest PricewaterhouseCoopers/ […].90.In dat arrest was niet de aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige aan de orde, maar de aansprakelijkheid van een bindend adviseur die een waardering had gemaakt van aandelen. Uw Raad overwoog dat bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen en dat zij, indien zij als beroepsbeoefenaar optreden, tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.91.Daaraan voegde Uw Raad toe dat het van de omstandigheden van het geval afhankelijk is wat de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen in concreto meebrengt, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst (ik lees: gewicht) van de betrokken belangen.92.De meeste elementen van deze maatstaf lijken mij duidelijk. Wat onder ‘de positie van de opdrachtnemer’ moet worden verstaan, is echter minder helder. Vermoedelijk wordt hiermee onder meer gerefereerd aan het beroep of de branche van de opdrachtnemer en de specifieke verplichtingen die daaruit voortvloeien, zoals de medische-professionele standaard voor een arts.93.

Deze formulering van de zorgvuldigheidsnorm lijkt mij op hoofdlijnen ook toepasbaar waar het gaat om de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen.94.Een bezwaar daartegen schuilt mijns inziens in ieder geval niet in het feit dat de grondslag voor aansprakelijkheid voor bindend adviseurs en gerechtsdeskundigen verschilt.95.De gerechtsdeskundige is anders dan de bindend adviseur geen opdrachtnemer van partijen en kan door hen daarom niet op de voet van art. 7:401 jo. 6:74 BW worden aangesproken wegens wanprestatie (randnummer 3.8 hiervoor). De grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen zal moeten worden gevonden in art. 6:162 BW. Ik zie echter geen reden om aan dit verschil consequenties te verbinden als het gaat om de inhoud van de te opzichte van partijen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Een verschil dat wel van belang is, is dat een bindend adviseur beslist. Getuige het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] leidt dat niet tot een andere zorgvuldigheidsnorm, maar wel tot een hogere drempel voor aansprakelijkheid. Daarop zal ik in randnummers 3.39 en 3.40 hierna nader ingaan.

Hoewel de zorgvuldigheidsnorm uit het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] mijns inziens dus een goede basis vormt, maak ik daarbij wel twee kanttekeningen.

De eerste kanttekening is dat, als gezegd, de gerechtsdeskundige niet alleen een vakmens is, maar ook een onderzoeker (randnummer 3.14 hiervoor). Dat brengt mijns inziens mee dat voor wat betreft attitude méér van de gerechtsdeskundige mag worden verwacht dan van een redelijk handelende vakgenoot onder alledaagse omstandigheden. Het draait niet alleen om de kennis en ervaring van de gerechtsdeskundige, maar ook om de wijze waarop het onderzoek wordt aangepakt en de wijze waarop de gerechtsdeskundige omspringt met opmerkingen en verzoeken van partijen. Verlangd mag worden dat de gerechtsdeskundige onbevangen en niet defensief te werk gaat, zeker wanneer hij of zij wordt geconfronteerd met nieuwe gegevens.

De tweede kanttekening is dat Uw Raad in het arrest Staat/ […]96.heeft (i) bevestigd – wat ook voor de hand lag – dat de maatstaf ‘naar beste weten’ uit art. 198 Rv ook van belang is voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van de gerechtsdeskundige en (ii) gewezen op het belang van de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige. In die zaak was aan de orde of de Raad voor de Kinderbescherming – die aan de rechter advies in de zin van art. 810 lid 1 Rv had uitgebracht – onrechtmatig had gehandeld jegens de moeder van een minderjarig kind, door onvoldoende onderzoek te doen naar het risico dat de vader zich schuldig maakt of zal maken aan seksueel misbruik van dat kind. De moeder had een verklaring voor recht met die strekking gevorderd. Uw Raad overwoog onder meer dat “[i]ndien de Raad [voor de Kinderbescherming, A-G] op de voet van art. 810 lid 1 Rv door de rechter om advies wordt gevraagd, geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek van de Raad dient te voldoen, geen andere maatstaf dan die welke geldt voor het onderzoek van een deskundige die door de rechter op de voet van art. 198 Rv wordt benoemd. De Raad dient de hem door de rechter opgedragen taak dan ook naar beste weten te volbrengen.”97.Daarop liet Uw Raad – onder verwijzing naar het arrest Halcion II98.– volgen dat aan door de rechter ingeschakelde deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten.99.Ook overwoog Uw Raad dat een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd.100.

Wellicht kan de abstracte zorgvuldigheidsnorm nog enigszins worden uitgewerkt door verschillende categorieën verwijten in beschouwing te nemen. Een verwijt kan bijvoorbeeld betrekking hebben op:

(i) de vereiste onpartijdigheid;

(ii) de methodologie en aannames die zijn gehanteerd;

(iii) de gegevens die wel of niet bij het onderzoek zijn betrokken;

(iv) de toepassing van hoor- en wederhoor;

(v) de conclusies die zijn getrokken; en

(vi) de aan de rechter gegeven voorlichting.

Binnen de ene categorie zal sneller dan binnen de andere categorie boven twijfel zijn verheven dat de deskundige de hiervoor beschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, omdat zij van elkaar verschillen voor wat betreft de mate van vrijheid die de gerechtsdeskundige geniet.

Categorie (i) Onpartijdigheid is wellicht het belangrijkste vereiste dat kan worden gesteld aan een deskundige en aan de wijze waarop de deskundige zijn of haar onderzoek verricht. Ik verwijs naar randnummer 3.9 hiervoor. Vooringenomenheid en belangenverstrengeling zijn taboe. Dat moet (en zal) elke deskundige ook beseffen. De deskundige komt in dit opzicht geen vrijheid toe.

Categorie (ii) De gekozen methodologie en gehanteerde aannames zijn bij uitstek het terrein van de deskundige: zijn of haar kennis, ervaring, inschattingsvermogen spelen daarbij een grote rol.101.Aan de deskundige komt mijns inziens juist op dit terrein de vrijheid toe.102.De deskundige zal de op dit punt gemaakte keuzes wel moeten motiveren voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is.103.De deskundige zal op dit vlak niet snel een verwijt kunnen worden gemaakt, tenzij duidelijk is dat de gehanteerde methode, gelet op de vraagstelling, geen valide antwoorden kan genereren en/of de gehanteerde aannamen niet houdbaar zijn.104.

Categorie (iii) Volgens Uw Raad geldt “dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn.”105.Ik betwijfel echter of de gerechtsdeskundige daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Welke gegevens wel en niet van belang zijn, zou mijns inziens moeten worden afgebakend aan de hand van de vraagstelling, de gekozen methode, de gehanteerde aannamen en het materiaal dat aan de deskundige ter beschikking is gesteld. Dit zorgt voor een logische samenhang. Zijn bepaalde gegevens in het licht van de vraagstelling en methode relevant én beschikbaar, dan zullen zij in beginsel moeten worden gebruikt. Zijn bepaalde gegevens niet relevant, dan moeten zij in beginsel buiten beschouwing blijven.

Categorie (iv) De deskundige moet hoor- en wederhoor toepassen bij zijn onderzoek en moet, voorafgaand aan het trekken van definitieve conclusies, zich ervan vergewissen dat partijen in voldoende mate op de voorlopige bevindingen hebben kunnen reageren (randnummer 3.11 hiervoor). De keuze om dit niet te doen, heeft de gerechtsdeskundige niet. In zoverre komt de gerechtsdeskundige dus geen vrijheid toe. Tegelijkertijd geldt de rechter fouten op dit vlak doorgaans zal herstellen, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat deze daadwerkelijk tot een aansprakelijkheidsprocedure zullen leiden.

Categorie (v) De conclusie moet in beginsel logisch-deductief voortvloeien uit de gegevens die de gerechtsdeskundige heeft gebruikt, in combinatie met de vraagstelling, methoden en aannamen. Niet zelden zal de gerechtsdeskundige echter ook beoordelingsruimte hebben. Als een gerechtsdeskundige bijvoorbeeld moet bepalen of de constructie van een gebouw adequaat is met het oog op het risico van aardschokken, dan zal er van een zuiver logische redenering vermoedelijk geen sprake kunnen zijn en speelt inschattingsvermogen een belangrijke rol. De aard van de vraagstelling en van de methode is beslissend voor de vrijheid die op dit punt aan de gerechtsdeskundige toekomt.

Categorie (vi) Tot slot is een goede voorlichting van de rechter wellicht de kern van wat een deskundige moet doen: hij of zij moet de rechter helpen een beslissing te nemen op basis van betrouwbare informatie.106.De rechter is zo bezien de belangrijkste lezer van het rapport, zodat het rapport door de rechter goed moet kunnen worden begrepen en het de rechter niet op het verkeerde been mag zetten. De deskundige moet stellig zijn waar dat kan en moet voorzichtig zijn waar stelligheid niet past. Van een deskundige mag mijns inziens worden verwacht dat hij of zij zich actief moeite getroost ervoor te zorgen dat de bevindingen betrouwbare antwoorden opleveren op de door de rechter gestelde vragen. Dat kan mijns inziens meebrengen dat de gerechtsdeskundige onder omstandigheden heropening van het onderzoek moet adviseren waar hem of haar nieuwe informatie of nieuwe argumenten bereiken die een nieuw licht werpen op de zaak. De gerechtsdeskundige moet zich ook dan onbevangen en dus niet defensief opstellen met betrekking tot de opmerkingen van partijen (randnummer 3.14 hiervoor). Bovendien moet het de rechter aan de hand van het deskundigenbericht of de toelichting of aanvulling daarop duidelijk worden waarom de opmerkingen van partijen wel of niet terecht zijn. Als de voorlichting tekortschiet, kan de gerechtsdeskundige zich niet erachter verschuilen dat de rechter genoegen heeft genomen met het deskundigenbericht.

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid?

Een belangrijk verschil tussen de benadering van de rechtbank en de benadering van het hof is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de gerechtsdeskundige alleen aansprakelijk is als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummer 2.4 hiervoor). Ook in de literatuur is een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid aanwezig geacht (als positief recht) of bepleit (als wenselijk recht).107.Hoewel het oordeel van het hof op dit punt in cassatie niet ter discussie staat, zie ik gelet op deze literatuur wel aanleiding om op dit onderwerp nader in te gaan. Wat mij betreft is een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen geldend noch wenselijk recht.

Uit de rechtspraak van Uw Raad die hiervoor in randnummer 3.29 werd aangehaald, volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met het oordeel dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk is, in die zin dat de rechter rekening moet houden met de vrijheid en zelfstandigheid die de gerechtsdeskundige in het algemeen toekomt. Dat brengt mee dat in het algemeen niet snel kan worden geoordeeld dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Een grond voor dat oordeel kan in ieder geval niet gelegen zijn in het enkele feit dat de gerechtsdeskundige ook andere keuzes had kunnen maken en/of ook tot andere bevindingen had kunnen komen. Dat tegen de inhoud van een deskundigenbericht een valide argument kan worden ingebracht, brengt dus nog niet mee dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Daaruit is mijns inziens echter niet af te leiden dat voor de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen een verhoogde drempel geldt.108.Waar de gerechtsdeskundige weinig of geen vrijheid heeft, zoals op sommige punten geldt (randnummers 3.30 tot en met 3.36 hiervoor), is voor terughoudendheid geen grond. Mijns inziens kan een gerechtsdeskundige naar geldend recht dus ook aansprakelijk zijn voor een fout die niet ‘ernstig’ is en waarvan hem of haar ook geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Hierbij kan worden gedacht aan een kleine rekenfout die – hoewel het een menselijke fout betreft die een ieder in moreel opzicht kan worden vergeven – een partij wel schade berokkent. Zo’n rekenfout is niet zorgvuldig en stemt niet overeen met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.109.Dat de fout door deze gerechtsdeskundige in de context van een gerechtelijke procedure wordt gemaakt, is mijns inziens geen reden om anders te oordelen. Mij ontgaat waarom de benadeelde en niet de gerechtsdeskundige de schade als gevolg van een dergelijke fout zonder meer – afgezien van de hierna te bespreken schadebeperkingsplicht – zou moeten dragen. Daarmee zou ook de prikkel tot zorgvuldigheid die het gevolg is van mogelijke aansprakelijkheid verzwakken.

Als de gerechtsdeskundige wordt vergeleken met functionarissen wier blootstelling aan aansprakelijkheid wél is beperkt door een verhoogde drempel, dan wordt duidelijk dat er belangrijke verschillen zijn. Een eerste aanknopingspunt voor een vergelijking is het arrest dat hiervoor al werd besproken, PricewaterhouseCoopers/ […]. Uw Raad formuleerde in dat arrest een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van bindend adviseurs. Door bindend adviseurs gemaakte fouten kunnen eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een van de) opdrachtgevers leiden (dan wel een gegrond verweer opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding), indien het in hun verhouding tot (een van de) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden.110.Een minder strikte maatstaf zou volgens Uw Raad tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aantasten.111.

De ratio van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid lijkt dus te zijn dat de bindend adviseur een beslissing neemt.112.Partijen moeten zich in beginsel bij een bindend advies neerleggen, behoudens de in de wet voorziene mogelijkheden om de beslissing aan te vechten. De bindend adviseur die een knoop doorhakt, moet dat bovendien in vrijheid en onbevangenheid kunnen doen en niet al te zeer vrezen aansprakelijk te worden gesteld, want beslissen is risico’s nemen. Vergelijkbare argumenten worden aangedragen voor de persoonlijke immuniteit van rechters113.en de beperkte staatsaansprakelijkheid wegens onjuiste beslissingen.114.Hetzelfde geldt voor de terughoudendheid met betrekking tot de aansprakelijkheid van arbiters.115.Wat dáár ook van zij, dergelijke argumenten kunnen in ieder geval niet ten grondslag worden gelegd aan een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige, want de gerechtsdeskundige beslist niet en neemt dus ook niet de daarmee gepaard gaande risico’s.116.Uiteraard moet ook een gerechtsdeskundige in vrijheid en onbevangenheid te werk kunnen gaan, maar de taakuitoefening van de gerechtsdeskundige (het zo goed mogelijk voorlichten van de rechter) zal vermoedelijk minder snel te lijden hebben onder de dreiging van aansprakelijkheid dan de taakuitoefening van de rechter, arbiter of bindend adviseur (het definitief en eenduidig bepalen van een rechtstoestand). De gerechtsdeskundige is bij zijn of haar voorlichting immers niet gehouden om tot een stellig, eenduidig en finaal antwoord te komen indien hij of zij dat eigenlijk niet goed mogelijk acht. De gerechtsdeskundige mag voorzichtig zijn en mag verschillende aspecten belichten, zonder verantwoordelijkheid te hoeven nemen voor een eindoordeel.

Iets beter te vergelijken met de gerechtsdeskundige is de door de Ondernemingskamer benoemde functionaris als bedoeld in art. 2:350 e.v. BW, die belast is met het onderzoek in een enquêteprocedure (hierna: de ‘OK-onderzoeker’). De OK-onderzoeker heeft tot taak om onderzoek te doen “naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak” (art. 2:345 lid 1 BW). Volgens de door de Ondernemingskamer opgestelde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures117.kan het onderzoek tot doel hebben: “opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid” en “sanering en herstel van gezonde verhoudingen door naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen te treffen maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.” Hoewel de OK-onderzoeker dus net als de gerechtsdeskundige een door de rechter benoemde onderzoeker is, is diens taak minder nauw omschreven en gaat de uitoefening van die taak gepaard met veel vrijheid, ook waar het gaat om de vraag wat er precies moet worden onderzocht.118.De OK-onderzoeker hoeft zich niet te beperken tot de bezwaren die de Ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan het toewijzen van het enquêteverzoek.119.Bovendien schuurt de uitoefening van die taak aan tegen het vellen van een normatief oordeel120.en verlangt zij een zekere bemoeienis met de verhoudingen binnen de onderneming. Tot dat laatste behoort mogelijkerwijs zelfs het beproeven van een schikking, hoewel dat niet onomstreden is.121.In mijn woorden: de OK-onderzoeker heeft een behoorlijk heikele taak, die gepaard gaat met moeilijkheden en risico’s. Zo bezien verbaast het niet dat art. 2:351 lid 5 BW sinds 2012 de aansprakelijkheid van de OK-onderzoeker beperkt. Volgens deze bepaling zijn “[d]e met het onderzoek belaste personen (…) niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) Volgens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van deze bepaling vooral gelegen in het bevorderen van de verzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico.122.Naar mijn mening is er geen grond voor een analoge toepassing van deze beperking op de aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige, omdat de taakstelling van de gerechtsdeskundige uiteindelijk toch een aanzienlijk andere is. De gerechtsdeskundige moet doorgaans vrij specifieke vragen beantwoorden en, anders dan bij de OK-onderzoeker, ligt die beantwoording in de regel niet zeer dicht aan tegen het vellen van een normatief oordeel. De gerechtsdeskundige heeft ook geen taak op het vlak van “sanering en herstel van gezonde verhoudingen”. De daarmee gepaard gaande moeilijkheden en risico’s ontloopt de gerechtsdeskundige, zodat er ook geen grond is voor een dienovereenkomstige bescherming.

Ik besteed ook aandacht aan de posities van bestuurders van rechtspersonen en van faillissementscuratoren. De vergelijking met de posities van deze functionarissen maakt duidelijk dat de positie van de gerechtsdeskundige een andere is. Een bestuurder van een rechtspersoon is – heel kort gezegd – alleen aansprakelijk voor fouten als hem of haar een (persoonlijk) ernstig verwijt valt te maken.123.Een faillissementscurator komt, voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn of haar taak niet is gebonden aan regels, “in beginsel een ruime mate van vrijheid toe” en is alleen persoonlijk aansprakelijk (dus afgezien van aansprakelijkheid van de faillissementsboedel) indien hij of zij niet heeft gehandeld “zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”124.Kenmerkend voor de taak van zowel de bestuurder als de faillissementscurator is dat relatief snel handelen en risico’s nemen op basis van incomplete informatie (en soms op onbekend terrein) daarvan inherent deel uitmaakt. Een onderneming kan zonder risico’s, soms grote risico’s, niet bestaan; de welvaart die een onderneming genereert dus ook niet. Als bestuurders en faillissementscuratoren als leidraad zouden krijgen om vergissingen tot een minimum te beperken op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, dan zouden zij alle risico’s zo veel mogelijk moeten mijden. Zij zouden dan, in de woorden van Uw Raad (in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid) “hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.”125.Maatschappelijk is niet een minimale aanvaarding van risico’s gewenst, maar een optimale aanvaarding van risico’s, een balans tussen verwachte kosten en verwachte baten.126.Zonder pogingen om bijvoorbeeld machines te ontwikkelen die mogelijk nooit de markt zullen bereiken, zullen geen machines worden ontwikkeld. Zonder (mogelijk tevergeefse) pogingen om failliete vennootschappen te laten doorstarten, zullen geen failliete rechtspersonen doorstarten. Te veel voorzichtigheid leidt tot een maatschappelijk welvaartsverlies.

Voor de taakvervulling van de gerechtsdeskundige is dat anders. Ook daar draait het om een optimaal risiconiveau en niet om een minimaal risiconiveau. Het optimale risiconiveau voor een gerechtsdeskundige ligt echter aanzienlijk lager dan voor bestuurders en faillissementscuratoren. De meerwaarde van de werkzaamheden van de gerechtsdeskundige is gelegen in de vergroting van het inzicht en verbetering van de kennis van de rechter met betrekking tot een bepaald vraagstuk. Fouten van de gerechtsdeskundige kunnen het goede begrip van de rechter verstoren en leiden tot onjuiste beslissingen, die dan weer kunnen leiden tot het instellen van rechtsmiddelen en hernieuwde deskundigenonderzoeken of, erger, onjuiste beslissingen die in stand blijven, met alle kosten van dien. Dat een gerechtsdeskundige te voorzichtig te werk is gegaan, zal niet snel kunnen worden gezegd. Waar bestuurders en faillissementscuratoren expliciet enige ruimte moeten krijgen om fouten te maken zonder persoonlijk aansprakelijk te zijn, bij gebreke waarvan zij hun taak eigenlijk niet goed kunnen uitoefenen, is er geen goede reden om die ruimte (in dezelfde mate) te gunnen aan gerechtsdeskundigen.

Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is ook niet nodig om te voorkomen dat een aansprakelijkheidsprocedure wordt misbruikt om buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een extra rechtsgang mogelijk te maken.127.Met een aansprakelijkheidsprocedure tegen een gerechtsdeskundige kan een partij niet de beslissing die op diens deskundigenbericht is gebaseerd, ongedaan maken. Overigens zijn er ook geen gegevens die erop wijzen dat aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen op grote schaal in deze zin worden ‘misbruikt’. Zo’n aansprakelijkheidsprocedure zal alleen kansrijk zijn als zij betrekking heeft op fouten van de gerechtsdeskundige en niet op beslissingen van de rechter. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de gerechtsdeskundige de rechter niet goed heeft voorgelicht en de rechter als gevolg daarvan op het verkeerde spoor is gebracht. Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid voegt daar mijns inziens niets aan toe.

De schadebeperkingsplicht: het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen

Is de deskundige aansprakelijk wegens een beroepsfout, dan is daarmee nog niet gegeven dat de partij die daardoor is benadeeld haar schade volledig vergoed zal krijgen. De schadebeperkingsplicht speelt hier een wezenlijke rol.128.Van een partij mag worden verwacht dat zij redelijke schadebeperkende maatregelen neemt.129.Daartoe moet zij de bezwaren tegen de werkwijze of bevindingen van de deskundige zo veel mogelijk aan de orde stellen in de procedure waarin het deskundigenonderzoek is gelast, mits zij daartoe (al) in staat is. Laat zij dat desondanks na, dan moet de rechter bij de toepassing van art. 6:101 BW daarmee in beginsel rekening houden door een lagere schadevergoeding tot te kennen.130.Het is echter niet altijd reëel om te verwachten dat een partij haar bezwaren – als zij die op dat moment al voor ogen heeft – op een zodanige wijze onder woorden kan brengen dat de rechter gaat twijfelen aan de juistheid van het deskundigenbericht. Daarbij moet worden bedacht dat de rechter veelal een (sterke) neiging zal hebben om het deskundigenbericht te volgen (randnummers 3.18 tot en met 3.20 hiervoor). De invloed van partijen moet dan ook niet worden overschat. Dat de gevolgen van een fout van een gerechtsdeskundige op grond van de schadebeperkingsplicht geheel voor rekening van de benadeelde partij moeten blijven, zal zich daarom, zo meen ik, niet al te snel voordoen.

Een stap verder is van de benadeelde partij verlangen dat zij een rechtsmiddel instelt indien de rechter een volgens die partij onjuist deskundigenbericht heeft gevolgd. Ik zou menen dat indien een partij meent dat een uitspraak in eerste aanleg onjuist is als gevolg van een onjuist deskundigenbericht, het instellen van hoger beroep doorgaans mag worden verwacht. In hoger beroep is immers herstel mogelijk. Voor het instellen van cassatieberoep ligt dit genuanceerder. De kansen in cassatie zijn in het algemeen vrij gering. De waardering van een deskundigenbericht betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.131.Bovendien geldt volgens de rechtspraak van Uw Raad dat aan de motivering van een dergelijk oordeel in beginsel geen strenge eisen worden gesteld (randnummer 3.20 hiervoor). Daarom zal van een partij niet in alle gevallen kunnen worden verlangd dat zij cassatieberoep instelt. Kon van een partij het instellen van een rechtsmiddel worden verlangd en heeft zij dat niet gedaan, dan hoeft dat overigens niet ertoe te leiden dat de schade volledig voor haar rekening komt. Het ligt namelijk voor de hand dat de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure in zijn beoordeling betrekt hoe kansrijk dat rechtsmiddel zou zijn geweest. In het geval van een cassatieberoep speelt daarbij de zojuist genoemde terughoudende toetsing in cassatie een rol.

Samenvatting

Ik kan nu de balans opmaken:

(i) Een deskundigenbericht is een instrument voor de rechter om voorgelicht te worden waar de beoordeling van geschilpunten bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort. Niet zelden is het deskundigenbericht beslissend voor de uitkomst van de zaak. Daarom is het van belang dat de rechter ‘grip’ houdt op de werkzaamheden en bevindingen van de gerechtsdeskundigen door het deskundigenbericht grondig te analyseren – ongeacht welke bezwaren partijen aanvoeren – en een gedegen debat daarover te faciliteren. Kiest de rechter een dergelijke benadering, dan zal het vermoedelijk niet snel voorkomen dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk wordt gesteld door een ontevreden partij.

(ii) Wordt een gerechtsdeskundige toch aansprakelijk gesteld, dan kan bij de vaststelling van de aansprakelijkheid wat mij betreft worden aangesloten bij de maatstaven die het hof heeft gehanteerd, met enkele toevoegingen. De grondslag voor aansprakelijkheid is, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de onrechtmatige daad. De zorgvuldigheidsnorm voor de gerechtsdeskundige komt samengevat op het volgende neer. Het eerste aanknopingspunt is de uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het tweede aanknopingspunt is dat de gerechtsdeskundige de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Hierin ligt mijn inziens besloten dat van een gerechtsdeskundige niet alleen de attitude van een vakmens mag worden verwacht, maar ook de attitude van een onderzoeker, waaronder een voldoende onbevangenheid en het streven om de rechter zo goed mogelijk voor te lichten. Wat de vereiste zorg in concreto inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige (zoals diens beroep en de daarvoor geldende regels) en de aard en het gewicht van de betrokken belangen. Hierbij geldt dat – nu aan de gerechtsdeskundige de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten – een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd.

(iii) Volgens het geldende recht is de gerechtsdeskundige niet pas aansprakelijk indien hij of zij een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem of haar een ernstig verwijt valt te maken. Voor een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid bestaat mijns inziens ook geen aanleiding.

4. De ontvankelijkheid van [de vrouw] in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium

Het cassatieberoep is, als gezegd (randnummer 2.34 hiervoor) gericht tegen zowel [verweerder 1] als Adagium. Hiervoor, in randnummer 2.3, constateerde ik dat de rechtbank in rov. 6.3. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft geoordeeld dat de vorderingen van [de vrouw] moeten worden afgewezen voor zofver zij zijn ingesteld tegen Adagium.132.[de vrouw] heeft Adagium niet in het hoger beroep betrokken133.en (dus ook) geen grieven gericht tegen het oordeel in rov. 6.3. van het genoemde tussenvonnis, zodat de vorderingen van [de vrouw] voor zover deze zijn ingesteld tegen Adagium niet meer kunnen worden toegewezen.134.Daaruit volgt dat [de vrouw] geen belang heeft bij haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium. Mijns inziens dient [de vrouw] in zoverre dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep135.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit klachten I tot en met VII, opgenomen in randnummers 3.1. tot en met 3.65. van de procesinleiding. De eigenlijke klachten zijn omgeven door randnummers die onder meer uitvoerige citaten uit processtukken bevatten. De leesbaarheid en begrijpelijkheid van het cassatiemiddel zijn (mede) daardoor niet optimaal. Ik zal de uiteenzettingen in randnummers 3.1. tot en met 3.65. van de procesinleiding alleen bespreken voor zover deze klachten bevatten of voor zover de beoordeling van de klachten daartoe aanleiding geeft.

Klachten I en II

De kern van het betoog van [de vrouw] in cassatie komt volgens mij naar voren in de klachten die zijn opgenomen in randnummers 3.7., 3.10., 3.13., 3.31. en 3.33. van de procesinleiding. Ik zal eerst de inhoud van deze klachten weergeven en ze daarna gezamenlijk bespreken.

(i) In randnummer 3.7. klaagt [de vrouw] dat het hof (naar ik begrijp in rov. 3.19.) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang door te oordelen dat [verweerder 1] (a) zijn keuzes, zijn interpretaties en de stand van zaken duidelijk heeft omschreven in antwoord op vragen van het hof en (b) zonder nadere instructies van het hof niet gehouden was de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009 te betrekken bij zijn waardering.

(ii) Randnummer 3.10. bevat de klacht dat het hof in met name rov. 3.13., 3.16. en 3.18. (gelezen in onderlinge samenhang) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijke gedachtegang door (kennelijk) de brief van [verweerder 1] aan het hof in de echtscheidingsprocedure van 20 oktober 2010 relevant of zelfs doorslaggevend te achten.

(iii) In randnummer 3.13. wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.11. tot en met rov. 3.19. blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke gedachtegang, door niet doorslaggevend te laten zijn dat de deskundige een eigen verantwoordelijkheid heeft om de rechter, zeer zeker na bezwaren van een van de partijen, actief en goed voor te lichten, zodat deze in staat is de in geschil zijnde feiten op goede wijze te duiden en vervolgens op grond daarvan een beslissing te nemen. Het hof heeft volgens [de vrouw] niet, althans onvoldoende (begrijpelijk) gerespondeerd op verschillende stellingen van [de vrouw] . In randnummers 3.14. tot en met 3.30. van de procesinleiding wordt uitvoerig ingegaan op verschillende feiten en omstandigheden. Ik zal deze hierna bespreken voor zover dat nodig is.

(iv) [de vrouw] klaagt in randnummer 3.31. dat “[g]elet op een en ander” (naar ik begrijp: gelet op de feiten en omstandigheden genoemd in randnummers 3.14. tot en met 3.30. van de procesinleiding) onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat het hof in de echtscheidingsprocedure (a) door [verweerder 1] voldoende is voorgelicht (mede naar aanleiding van de bezwaren van [de vrouw] ) en (b) zich daarom ervan bewust was dat (1) nieuwe gegevens na 2009 bekend waren geworden en (2) deze gegevens “een substantiële impact zouden hebben” op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken. In het verlengde daarvan klaagt [de vrouw] in randnummer 3.33. dat het hof niet of niet voldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op het betoog van [de vrouw] , dat (kennelijk) wordt weergegeven (op tamelijk uitvoerige wijze) in randnummer 3.32. De inhoud daarvan zal, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Deze klachten slagen gedeeltelijk. Mede tegen de achtergrond van wat ik in randnummers 3.10 tot en met 3.15 en 3.25 tot en met 3.36 hiervoor heb uiteengezet, is zonder nadere motivering inderdaad niet goed te begrijpen waarom het hof in rov. 3.18. en 3.19. van het bestreden arrest tot het oordeel is gekomen dat – kort gezegd – [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure voldoende heeft voorgelicht.

Ik wijs daarbij op het volgende. [verweerder 1] moest de waarde van de aandelen in PeP op de peildatum, 19 juli 2006, bepalen, met inachtneming van wat inmiddels bekend was over de bedrijfsresultaten in de periode daarna (rov. 3.11. van het bestreden arrest). [verweerder 1] heeft bij zijn onderzoek van belang geacht dat PeP in 2007 winst behaalde uit ‘zelfstandige activiteiten’, dus activiteiten náást het van BSU ontvangen dividend, de managementfee en de onkostenvergoeding (rov. 3.1. onder h.).136.[verweerder 1] ging ervan uit dat het om incidentele omzet (en winst) ging waarvan alleen in 2007 sprake was (rov. 3.1. onder h.).137.Ik teken aan dat rov. 3.12. van het bestreden arrest de lezer op dit punt op het verkeerde been zet. Daar heeft het hof overwogen dat [verweerder 1] “de keuze [heeft] gemaakt om bij zijn advies geen rekening te houden met (de automatiseringsomzet, ook zelfstandige omzet genoemd, zoals verantwoord in) de gepubliceerde jaarrekeningen van PeP over 2008 en 2009” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Hiermee lijkt het hof voorbij te zijn gaan aan een springend punt. In rov. 3.12. laat het hof – anders dan de rechtbank in rov. 6.36. tot en met 6.39. – namelijk onvermeld dat [verweerder 1] voor wat betreft 2007 een andere keuze heeft gemaakt.

De crux zit volgens mij in de vraag of [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure erop had moeten wijzen dat het uitgangspunt dat de winst uit ‘zelfstandige activiteiten’ in 2007 van incidentele aard was niet langer kon worden gehandhaafd. De aanleiding voor deze vraag is dat [verweerder 1] van de advocaat van [de vrouw] nieuwe informatie had ontvangen: (a) de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 (rov. 3.1. onder j.) en (b) een uitdraai van 21 mei 2010 van de website van een toernooi waarvan PeP de hoofdsponsor was en waarin zij de zelfstandig opererende organisatie PeP ICT presenteerde en waarin BSU niet werd genoemd.138.Het hof in de echtscheidingsprocedure heeft [verweerder 1] gevraagd om na te gaan of deze informatie aanleiding vormde om het eerdere deskundigenrapport te herzien. [de vrouw] meent dat [verweerder 1] inderdaad de geboden gelegenheid had moeten gebruiken om het hof in de echtscheidingsprocedure erop te wijzen dat – anders dan [de man] [verweerder 1] had doen geloven – niet langer kon worden aangenomen dat de winst uit ‘zelfstandige activiteiten’ in 2007 van incidentele aard was. Dat standpunt heeft zij in feitelijke instanties ontwikkeld139.en het is in essentie het betoog dat ik lees in randnummers 3.2., 3.10., 3.11. en 3.16. tot en met 3.31. van de procesinleiding. Het vormt ook de kern van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot dit geschilpunt (randnummer 2.7 hiervoor). De rechtbank heeft daar – samengevat – beredeneerd dat uit de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 en uit de uitdraai van de website de indruk rijst dat PeP – anders dan [de man] aan [verweerder 1] had gemeld – ook in 2008 zelfstandige activiteiten ontplooide en dat [verweerder 1] dat had moeten inzien en aan het hof in de echtscheidingsprocedure had moeten melden.

Wat heeft het hof dan tot een ander oordeel gebracht? Het hof heeft niet geoordeeld dat de hiervoor bedoelde informatie, als zij in het onderzoek zou zijn betrokken, geen (wezenlijke) invloed zou hebben gehad op de waardering van de aandelen in PeP. Integendeel, in het oordeel van het hof ligt besloten dat die invloed substantieel zou zijn geweest (rov. 3.16.). Dat moet hier dan ook tot uitgangspunt dienen. Het hof heeft echter grote betekenis toegekend aan de rol van het hof in de echtscheidingsprocedure. Het hof in de echtscheidingsprocedure zou “de interpretatie en de keuzes van [verweerder 1] [hebben] geaccepteerd” en hebben geoordeeld dat [verweerder 1] “zijn opdracht naar behoren (dat wil zeggen: naar tevredenheid van het hof) [heeft] uitgevoerd” (rov. 3.15.), terwijl het zich “ervan bewust [was] dat nieuwe gegevens na 2009 bekend waren geworden en dat deze nieuwe gegevens een substantiële impact zouden hebben op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken” (rov. 3.16.). Volgens het hof blijkt dat laatste “ook onmiskenbaar uit de gegevens die [de vrouw] in de echtscheidingsprocedure (in het bijzonder: de gepubliceerde jaarcijfers over 2008 en 2009) heeft overgelegd” (rov. 3.16.). Daarop heeft het hof laten volgen: “[verweerder 1] stelt in de onderhavige procedure onweersproken dat het hof in de echtscheidingsprocedure beschikte over alle relevante gegevens. Het hof in de echtscheidingsprocedure vond niettemin een nader onderzoek niet nodig (…).” Dat heeft het hof tot de volgende constatering gebracht: “Het hof in de echtscheidingsprocedure heeft aldus, ondanks de wetenschap van alle relevante gegevens en ondanks de substantiële impact van de gepubliceerde jaarcijfers over 2008 en 2009 (in die zin dat een veel hoger bedrag ten gunste van [de vrouw] zou kunnen worden toegewezen), het werk van [verweerder 1] aanvaardbaar geacht, geen nader onderzoek opgedragen en de eindbeschikking van 13 december 2011 gegeven” (rov. 3.16.). Als ik het goed begrijp, heeft het hof vervolgens benadrukt dat dit oordeel van het hof in de echtscheidingsprocedure niet behoort “tot de kennis en kunde van de deskundige, maar tot het domein van het hof, namelijk de regie in de zaak, de verantwoordelijkheid voor de processuele rechtvaardigheid en een juiste beslissing over de vorderingen” (rov. 3.17.). Pas daarna is het hof ingegaan op het betoog van [de vrouw] dat – kort gezegd – de beslissing van het hof in de echtscheidingsprocedure berustte op de onjuiste voorlichting door [verweerder 1] (rov. 3.18.). Dat betoog heeft het hof verworpen. Volgens het hof heeft “[verweerder 1] (…) in de echtscheidingsprocedure openheid van zaken gegeven over zijn werkzaamheden, zijn interpretatie, zijn keuzes en zijn advies (…)” (rov. 3.18.). Het hof heeft daarbij verwezen naar rov. 3.13. van het bestreden arrest. Daar heeft het hof onder meer de brief van 20 oktober 2010 van [verweerder 1] aangehaald (randnummer 2.18 hiervoor). Vervolgens heeft het hof overwogen: “ heeft het hof daarmee in de gelegenheid gesteld om hem desgewenst nadere instructies te geven (nader onderzoek, een aanvullende toelichting, een nieuwe rekensom, enz.). Het standpunt van [de vrouw] , dat [verweerder 1] het hof zou hebben misleid, is onvoldoende onderbouwd aan de hand van concrete feiten. De door [de vrouw] gestelde onjuiste keuzes of beslissingen van het hof in de echtscheidingsprocedure leveren – bij deze stand van zaken – geen grond op voor een verwijt aan [verweerder 1] .” (rov. 3.18.)

[de vrouw] klaagt terecht over de begrijpelijkheid van verschillende stappen in deze redenering.

Als eerste stap kan worden beschouwd de constatering van het hof in rov. 3.18. dat [verweerder 1] “openheid van zaken [heeft] gegeven over zijn werkzaamheden, zijn interpretatie, zijn keuzes en zijn advies”. In het verlengde hiervan ligt de constatering van het hof dat het hof in de echtscheidingsprocedure beschikte over alle relevante gegevens en zich ervan bewust was dat de nieuwe gegevens die na 2009 bekend waren geworden “een substantiële impact” zouden hebben op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken (rov. 3.16.). Waarop is dit gegrond?

In de brief van 20 oktober 2010 – waaraan het hof betekenis heeft gehecht in rov. 3.13. en 3.18. – heeft [verweerder 1] onder meer het volgende geschreven:140.

“Opgemerkt wordt [door [de vrouw] , A-G] dat de jaarrekening Pep Beheer 2008 nog niet gereed en aangeleverd was op het moment van waarderen [eind 2009, A-G] en dat de inhoud van de jaarrekening van invloed zou kunnen zijn op de waarderingsrapportage. Naar onze mening klopt het dat de inhoud van een finale jaarrekening PeP Beheer 2008 van invloed kan zijn geweest op de rapportage. Echter, zoals (…) vermeld zijn de balansposities ultimo 2008, na het waarderingsmoment, daarbij niet van belang. Indien de resultaten afwijken van de bedragen in de prognose zal dit wel haar weerslag hebben op de waardering, hoewel de cashflow uit de deelneming BSU in omvang groter is dan de cashflow binnen PeP Beheer en in verloop het meest grillig. Verder wil ik opmerken dat het rapport is opgesteld in het vierde kwartaal 2009 toen de gegevens over 2008 ons onbekend waren."

De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen dat ik niet goed begrijp wat [verweerder 1] hiermee nou precies heeft willen zeggen. Dat het hof heeft gemeend dat [verweerder 1] zich hiermee transparant heeft getoond over (onder meer) zijn interpretatie en zijn keuzes met betrekking tot de ‘nieuwe gegevens’ is niet begrijpelijk. Het enige argument voor de keuze om de definitieve jaarrekening van PeP over 2008 buiten beschouwing te laten is – per saldo – dat [verweerder 1] in het vierde kwartaal van 2009, toen hij zijn conceptrapport opstelde, niet kon beschikken over die jaarrekening. Dat is – zoals de rechtbank in essentie heeft gemeend – een gemankeerd antwoord op de vraag of die jaarrekening een aanleiding vormt om het eerdere deskundigenrapport te herzien (randnummer 5.5 hiervoor). Het hof liet in de echtscheidingsprocedure immers de mogelijkheid open dat het onderzoek moest worden heropend wegens nieuwe gegevens, zodat de enkele ‘nieuwheid’ van de gegevens geen goede grond kan zijn om het onderzoek niet te heropenen. Een duidelijke inhoudelijke reden om dat niet te doen, wordt in deze passage niet vermeld. De opmerking van [verweerder 1] dat de balanspositie eind 2008 niet van belang was, is geen relevant argument, zoals de rechtbank in rov. 6.39., 6.40. en 6.43. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 (in onderlinge samenhang gelezen) heeft overwogen en [de vrouw] in essentie in randnummer 3.10. van de procesinleiding betoogt. Waar het volgens de rechtbank en volgens [de vrouw] om gaat, is dat [verweerder 1] had moeten beseffen en had moeten vermelden dat de jaarrekening over 2008 sterk de indruk wekt dat PeP ook in dat jaar zelfstandige activiteiten had, zodat niet langer kon worden aangenomen dat de zelfstandige activiteiten in 2007 incidenteel waren. Dat [verweerder 1] ook dit inzicht over het voetlicht heeft gebracht met de brief van 20 oktober 2010 kan het hof niet oprecht hebben gemeend. Het hof kan al zeker niet hebben gemeend dat [verweerder 1] daarin heeft uitgelegd waarom de nieuwe gegevens (waaronder de jaarrekening over 2008) desondanks buiten beschouwing konden blijven. Het hof in de echtscheidingsprocedure kon uit de bewoordingen van de brief in ieder geval niet afleiden dat de nieuwe gegevens “een substantiële impact” zouden hebben op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken en dat er desondanks een goede reden was om daarop geen acht te slaan.

Uit de eindbeschikking van 13 december 2011 in de echtscheidingsprocedure (zie rov. 3.14. van het bestreden arrest) kan mijns inziens ook niet worden afgeleid dat het hof in de echtscheidingsprocedure zich ervan bewust was dat de nieuwe gegevens “een substantiële impact” zouden hebben op de waardering indien zij bij de waardering zouden worden betrokken. Daarin is voor zover van belang als volgt overwogen (zie rov. 3.14. van het bestreden arrest):

“11.6.5. (…) De deskundige heeft zich aan [de] vraagstelling gehouden en heeft bij zijn onderzoek gebruik gemaakt van de gegevens die hem daarvoor op dat moment beschikbaar waren gesteld. Mogelijk had hij nog kunnen beschikken over de definitieve jaarrekening van PEP Beheer B.V. van 2008, die begin 2010 was gedeponeerd, of over de definitieve cijfers van BSU van 2009; feit is dat hij daarover niet beschikte en anders dan de vrouw lijkt te veronderstellen was de deskundige niet gehouden om zijn bericht in een later stadium aan te passen in verband met later aan hem ter beschikking gestelde gegevens. Gelet op de vraagstelling kan van de deskundige niet worden verlangd dat hij de definitieve versie van zijn bericht aanpast als daarna nieuwe gegevens beschikbaar komen. (…).”

Het hof in de echtscheidingsprocedure heeft hier slechts overwogen dat [verweerder 1] mogelijk had kunnen beschikken over de definitieve jaarrekening van PeP over 2008 of over de definitieve cijfers van BSU van 2009. Dat het hof in de echtscheidingsprocedure zich bewust was van de “substantiële impact” als deze gegevens bij de waardering zouden worden betrokken, blijkt hier niet. Dat verbaast niet, omdat de brief van 20 oktober 2010 van [verweerder 1] daartoe ook geen aanleiding gaf.

De volgende schakel in de redenering van het hof is dat het hof in de echtscheidingsprocedure “de interpretatie en de keuzes van [verweerder 1] heeft geaccepteerd” en heeft geoordeeld dat [verweerder 1] “zijn opdracht naar behoren (dat wil zeggen: naar tevredenheid van het hof) [heeft] uitgevoerd” (rov. 3.15.). [de vrouw] bepleit141.mijns inziens terecht dat het hof voor zover het gaat om de ‘nieuwe gegevens’ wel erg gemakkelijk heeft aangenomen dat het hof in de echtscheidingsprocedure aan de hand van de informatie die [verweerder 1] heeft verstrekt, goed kon overzien wat de interpretatie van [verweerder 1] nu precies was en welke keuzes [verweerder 1] heeft gemaakt (en waarom). Dat het hof in de echtscheidingsprocedure begreep dat de nieuwe gegevens erop wezen dat het uitgangspunt van [verweerder 1] dat alleen in 2007 winst was behaald uit zelfstandige activiteiten kwestieus was geworden, is zeer de vraag. Ook op dit punt is het bestreden arrest mijns inziens onbegrijpelijk.

Overigens is het mijns inziens niet zo dat als het hof in de echtscheidingsprocedure “de interpretatie en de keuzes van [verweerder 1] heeft geaccepteerd”, [verweerder 1] alleen al daarom niet meer kan worden aangesproken op die interpretatie en/of die keuzes. Cruciaal is namelijk wat het hof in de echtscheidingsprocedure zou hebben beslist als [verweerder 1] aan het hof had bericht dat de nieuwe gegevens wél een aanleiding vormden om het eerdere rapport te herzien. Dat het hof in de echtscheidingsprocedure zou afwijken van de opvatting van een deskundige dat een rapport moet worden herzien in het licht van nieuwe gegevens die door een partij zijn aangedragen, ligt niet voor de hand. Te verwachten valt dat het hof in de echtscheidingsprocedure in die situatie nader onderzoek nodig en wenselijk zou hebben geacht, zoals [de vrouw] heeft betoogd en de rechtbank heeft geoordeeld. Dát het hof in de echtscheidingsprocedure “de interpretatie en de keuzes van [verweerder 1] heeft geaccepteerd” (rov. 3.15.) staat er daarom niet aan in de weg dat [verweerder 1] (al eerder) zijn invloed had moeten aanwenden om het hof in de echtscheidingsprocedure erop te wijzen dat het nog niet volledig was voorgelicht en/of dat de betrouwbaarheid van de bestaande bevindingen tekortschoot. Het hof heeft hieraan echter geen betekenis toegekend.

In het verlengde van het voorgaande is nog van belang dat [de vrouw] in randnummer 3.33. van de procesinleiding klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op verschillende stellingen van [de vrouw] , waaronder de stelling dat [verweerder 1] in zijn e-mail van 22 oktober 2009 aan [betrokkene 1] had gevraagd om de jaarrekening van PeP Beheer 2008 en had gemeld dat hij deze wilde gebruiken (randnummer 4.7 van de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel). De tekst van de e-mail luidt voor zover van belang als volgt:142.

“Momenteel zijn we de input voor de waardering aan het verzorgen voor de waardering van PEP Beheer om deze op korte termijn af te ronden. Ingevolge de strekking van de opdracht dienen we rekening te houden met de cijfers na 19 juli 2006 voor zover deze gerealiseerd zijn. We stellen dus het waarderingsmoment op juli 2006 (mogelijk per begin 2006) maar dienen dan rekening te houden met de cijfers 2006, 2007, 2008 en de begrotingen over (mogelijk 2009 en 2010). (…) Nu kunnen we best de cijfers begroten voor 2009 op basis van cijfers 2008 en 2007 maar we dienen dan zeker de beschikking te hebben over de cijfers 2008.

Een belangrijk punt is het feit dat in 2007 niet alleen managementfee is ontvangen maar ook dat er een aparte geldstroom is toegevoegd door de handelsactiviteiten van [de man] . Kunnen jullie hier meer over vertellen? Mogelijk moeten we deze normaliseren in 2007. Ik wil dus graag inzicht hebben in de geldstromen 2008.”

Het hof heeft hieraan geen betekenis gehecht, althans uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dat heeft gedaan. Dat is inderdaad niet goed te begrijpen. Deze e-mail wekt de indruk dat [verweerder 1] de jaarcijfers over 2008 wel degelijk van belang vond, mede in verband met de constatering dat PeP over 2007 zelfstandige omzet had genoten, zodat – zonder nadere motivering – des te minder valt in te zien waarom [verweerder 1] volgens het hof kon volstaan met wat hij later in de brief van 20 oktober 2010 vermeldde over de betekenis van de jaarcijfers over 2008 (randnummer 5.9 hiervoor).

De klacht in randnummer 3.7. van de procesinleiding faalt voor zover zij zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 3.19. dat [verweerder 1] zonder nadere instructies van het hof (in de echtscheidingsprocedure) niet gehouden was de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009 te betrekken bij zijn waardering. Dit oordeel van het hof is noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Het hof in de echtscheidingsprocedure heeft [verweerder 1] de opdracht gegeven nader te rapporteren of de reactie van [de vrouw] en de bijlagen voor [verweerder 1] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien (randnummer 1.10, tweede gedachtestreepje, hiervoor). Inderdaad valt niet goed in te zien waarom [verweerder 1] bij die stand van zaken gehouden was het onderzoek eigenstandig te heropenen en de gepubliceerde cijfers over 2008 en 2009 te betrekken bij zijn waardering (in plaats van aan het hof te rapporteren over de vraag of er aanleiding was het deskundigenrapport te herzien). Ik meen dat, in het verlengde daarvan, rov. 3.23. tot en met 3.26. van het bestreden arrest niet worden geraakt door de hiervoor besproken slagende klachten. Die rechtsoverwegingen hebben, als ik het goed begrijp, betrekking op de vraag welke berekening [verweerder 1] volgens het standpunt van [de vrouw] had moeten maken. De slagende klachten hebben echter niet betrekking op het betoog van [de vrouw] dat [verweerder 1] uit zichzelf een andere berekening had moeten maken, maar op het betoog dat [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure – kort gezegd – beter had moeten voorlichten over het belang van de nieuwe gegevens.

Onder de kopjes ‘Klacht I’ en ‘Klacht II’ van de procesinleiding heeft [de vrouw] nog enkele andere klachten naar voren gebracht.

In randnummer 3.6. wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.10. tot en met 3.19. heeft miskend althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt, althans onvoldoende begrijpelijk heeft meegewogen het gegeven dat een deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 Rv wordt gezien als een kwalitatief hoogwaardig bewijsmiddel omdat de daarin vervatte oordelen afkomstig zijn van een persoon die door de rechter is benoemd en deze wordt verondersteld onpartijdig en deskundig te zijn en dat de rechter daarom doorgaans aan de bevindingen van de gerechtsdeskundige doorslaggevende betekenis zal toekennen en die zal overnemen.

[de vrouw] heeft kennelijk, anders dan de formulering van de klacht doet vermoeden, niet een schending van een rechtsregel op het oog, want een rechtsregel met de inhoud dat een deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 Rv wordt gezien als een kwalitatief hoogwaardig bewijsmiddel, bestaat niet. De klacht is kennelijk een motiveringsklacht, die inhoudt dat het hof geen of te weinig betekenis heeft toegekend aan een algemene ervaringsregel, te weten dat rechters doorgaans beslissende betekenis toekennen aan de inhoud van een deskundigenbericht. Deze klacht ligt in het verlengde van wat in randnummer 5.13 hiervoor aan de orde kwam: het hof heeft geen betekenis toegekend aan wat er zou zijn gebeurd als [verweerder 1] aan het hof in de echtscheidingsprocedure had bericht dat de nieuwe gegevens een aanleiding vormden om het eerdere rapport te herzien. Inderdaad valt te verwachten dat het hof in de echtscheidingsprocedure dan nader onderzoek nodig en wenselijk zou hebben geacht, zodat de gedachtegang van het hof in zoverre, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. De klacht slaagt in zoverre.

In randnummer 3.8. wordt een klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16. dat [verweerder 1] onweersproken heeft gesteld dat het hof in de echtscheidingsprocedure beschikte over alle relevante gegevens. Volgens [de vrouw] is dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk omdat het gegeven dat het hof de opvatting van [verweerder 1] dat er geen reden was het definitieve rapport aan te passen heeft gevolgd, niet zonder meer meebrengt dat [verweerder 1] – zo lees ik de klacht – het hof in de echtscheidingsprocedure voldoende heeft geïnformeerd. Bovendien heeft [de vrouw] , zo betoogt zij, de stelling van [verweerder 1] dat het hof in de echtscheidingsprocedure beschikte over alle relevante gegevens wel degelijk weersproken.

De klacht behoeft mijns inziens geen inhoudelijke bespreking. Het gaat er immers niet om of het hof in de echtscheidingsprocedure toegang had tot alle relevante gegevens (de ‘ruwe data’ waarop [verweerder 1] zijn bevindingen baseerde), maar of [verweerder 1] de betekenis daarvan voor de waardering van de aandelen correct en voldoende duidelijk over het voetlicht heeft gebracht. Ook indien het hof in de echtscheidingsprocedure beschikte over alle relevante gegevens is het oordeel van het hof dat – kort gezegd – [verweerder 1] het hof in de echtscheidingsprocedure voldoende heeft voorgelicht zonder nadere motivering niet begrijpelijk, zo bleek hiervoor in randnummers 5.2 tot en met 5.16.

Randnummers 3.11. en 3.12. bevatten – als ik het goed zie – een voortbouwklacht. De randnummers zijn tamelijk cryptisch geformuleerd, maar volgens mij komen zij er in de kern op neer dat de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.20. tot en met 3.26. van het bestreden arrest geen stand kunnen houden, want onbegrijpelijk zijn, als de klachten onder het kopje ‘Klacht I’ slagen.

De klacht faalt. De overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.20. tot en met 3.26., waarover [de vrouw] terecht opmerkt dat deze “op zichzelf los staan” van wat het hof in rov. 3.11. tot en met 3.19. heeft overwogen, hebben betrekking op – kort gezegd – feiten en omstandigheden die [de vrouw] volgens het hof pas bij pleidooi in deze zaak (van 20 oktober 2020) naar voren heeft gebracht en waarvan [verweerder 1] volgens het hof niet eerder kennis hoefde te hebben. Kort gezegd gaat het om de door [de vrouw] gestelde feiten en omstandigheden die erop neerkomen dat [de man] vanaf 2006 klanten van BSU, buiten BSU om, heeft benaderd, met hen zaken heeft gedaan en de daaruit voortvloeiende omzet op ongeoorloofde wijze heeft omgeleid naar PeP, wat uiteindelijk tot een regeling heeft geleid waarbij de door PeP gehouden aandelen in BSU aan de overige compagnons werden verkocht voor € 5.000. Uit de klachten die onder het kopje ‘Klacht I’ naar voren zijn gebracht, volgt geenszins dat deze overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.20. tot en met 3.26. niet kunnen standhouden. Mij ontgaat welke samenhang [de vrouw] op dit punt ziet. Zij licht dat ook niet toe, althans niet op kenbare en begrijpelijke wijze. Volledigheidshalve merk ik op dat de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.20. tot en met 3.26. op andere, hierna te bespreken gronden toch niet alle in stand kunnen blijven.

In randnummer 3.34. klaagt [de vrouw] – samengevat – dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.12. heeft overwogen dat [verweerder 1] zijn keuze om de gepubliceerde jaarrekening over 2008 niet bij zijn onderzoek te betrekken heeft gehandhaafd na vragen van het hof in de echtscheidingsprocedure en dat het hof daaraan mede de latere gevolgtrekking verbindt dat [verweerder 1] zorgvuldig heeft gehandeld. [de vrouw] voert in dit verband aan dat [verweerder 1] – samengevat – zijn opdracht (oorspronkelijk) zo uitlegde dat hij in ieder geval de gerealiseerde jaarcijfers tot en met 2008 bij zijn waardering diende te betrekken en deze ook bij [de man] of [betrokkene 1] heeft opgevraagd. Dat [verweerder 1] op 20 oktober 2010 stelt dat de gerealiseerde jaarcijfers niet van belang zijn, is daaraan tegenstrijdig, aldus [de vrouw] .

De klacht slaagt in het verlengde van wat in randnummers 5.14 en 5.15 hiervoor aan de orde kwam. Onbegrijpelijk is waar het hof zijn oordeel op heeft gebaseerd dat [verweerder 1] op grond van een interpretatie van de zijn opdracht “de keuze [heeft] gemaakt om bij zijn advies geen rekening te houden met (de automatiseringsomzet, ook zelfstandige omzet genoemd, zoals verantwoord in) de gepubliceerde jaarrekeningen van PeP over 2008 en 2009” en dat hij “deze keuze gehandhaafd [heeft] in antwoord op vragen van het hof [in de echtscheidingsprocedure, A-G]”. De e-mail van 22 oktober 2009 aan [betrokkene 1] (randnummer 5.14 hiervoor) laat mijns inziens geen andere lezing toe dan dat [verweerder 1] oorspronkelijk juist de keuze heeft gemaakt om (onder meer) de jaarcijfers over 2008 en ook de eventueel daaruit blijkende zelfstandige omzet wél in zijn onderzoek te betrekken. Uit de brief van 20 oktober 2010 kan mijns inziens niet worden afgeleid waarom [verweerder 1] later tot een andere keuze is gekomen (randnummer 5.10 hiervoor). Dat [verweerder 1] op dit punt een keuze zou hebben gehandhaafd, zoals het hof heeft overwogen, is in ieder geval onbegrijpelijk.

Het verweer van [verweerder 1] in randnummer 3.1. van zijn schriftelijke toelichting dat [de vrouw] haar processuele mogelijkheden om in de echtscheidingsprocedure tegen het optreden van [verweerder 1] op te komen niet heeft benut (omdat zij in de echtscheidingsprocedure geen cassatieberoep heeft ingesteld), slaagt niet. Dit betoog heeft [verweerder 1] in hoger beroep gevoerd,143.maar het hof kwam daar niet aan toe nu het de vorderingen van [de vrouw] op andere gronden heeft afgewezen. Dit verweer verlangt een deels feitelijke beoordeling en gaat de behandeling van het cassatieberoep dan ook te buiten. Indien Uw Raad tot vernietiging van het bestreden arrest komt, dan kan dit verweer na verwijzing indien nodig alsnog aan de orde komen. Daarbij wijs ik nog op wat ik in randnummer 3.46 hiervoor heb vermeld over de vraag of van een partij die stelt te worden benadeeld door een deskundigenbericht kan worden verlangd dat zij cassatieberoep instelt tegen een beslissing die op dat deskundigenbericht is gegrond.

Klacht III

In randnummer 3.36. van de procesinleiding klaagt [de vrouw] dat het oordeel van het hof in rov. 3.11. tot en met rov. 3.19. (te meer) onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 3.13. tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder 1] het feitenonderzoek in het vierde kwartaal van 2009 heeft uitgevoerd en eind 2009 heeft afgerond, terwijl dat uitgangspunt onjuist althans niet begrijpelijk is. De formulering in randnummer 3.36. is aanmerkelijk ingewikkelder, maar dit is volgens mij de essentie van de klacht. De klacht wordt uitgewerkt in randnummers 3.37. tot en met 3.54.

Ik meen dat de klacht strandt op een gebrek aan belang. Mijns inziens is het voor de beoordeling van de geschilpunten irrelevant wanneer [verweerder 1] zijn onderzoek oorspronkelijk heeft uitgevoerd en afgerond en dus is ook het oordeel van het hof daarover irrelevant. Dat [verweerder 1] op enig moment heeft besloten zijn onderzoek af te ronden, brengt uiteraard niet mee dat hij nadien onder geen omstandigheid meer gehouden was om onderzoek te doen. Zo wees ik er in randnummer 3.5 hiervoor op dat de rechter op grond van art. 194 lid 5 Rv aan de gerechtsdeskundige het geven van nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling kan bevelen. Indien de rechter, zoals het hof in de echtscheidingsprocedure in deze zaak, aan de gerechtsdeskundige vraagt om na te gaan of nieuwe informatie aanleiding geeft om de bevindingen te herzien, kan het antwoord van de gerechtsdeskundige niet zijn dat hij of zij zijn onderzoek al heeft afgerond. Dat is ook niet wat het hof heeft geoordeeld. Het oordeel van het hof berust er – samengevat – op dat het hof in de echtscheidingsprocedure voldoende was geïnformeerd en genoegen heeft genomen met het antwoord van [verweerder 1] , zodat hem geen verwijt valt te maken, een gedachtegang waartegen [de vrouw] zich onder de kopjes ‘Klacht I’ en ‘Klacht II’ mijns inziens terecht heeft gekeerd. Ik meen dan ook dat ik het voor wat betreft ‘Klacht III’ hierbij kan laten.

Klacht IV

In randnummer 3.55. van de procesinleiding klaagt [de vrouw] dat de gedachtegang van het hof in rov. 3.20. tot en met 3.22. rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Tot de kern teruggebracht en voor zover in cassatie van belang, aldus de klacht, volgt het hof het standpunt van [verweerder 1] dat hij de door [de vrouw] bedoelde feiten betreffende de onderneming van BSU – kort gezegd: dat PeP buiten BSU om klanten van BSU heeft benaderd en met hen zaken heeft gedaan en de gebeurtenissen die daarvan het gevolg waren – voor het eerst hoorde ten tijde van het pleidooi (van 20 oktober 2020) en dat [de vrouw] dat ook niet heeft betwist. Daarbij komt, zo overweegt het hof volgens [de vrouw] , dat [de vrouw] niet heeft gesteld, waaruit volgt dat [verweerder 1] bij een goede uitvoering van zijn taken de gestelde ongeoorloofde bedragen had moeten ontdekken. [de vrouw] werkt deze klacht uit in randnummers 3.56. en 3.57. In randnummer 3.58. klaagt [de vrouw] in het verlengde daarvan dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.22. van oordeel is dat het hof in de echtscheidingsprocedure de hier door [de vrouw] bedoelde ongeoorloofde gedragingen niet voldoende relevant heeft geacht althans de stellingen van [de vrouw] daarover heeft gepasseerd. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het gaat hier om de stellingen van [de vrouw] die het hof in rov. 3.20. heeft aangehaald en waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten. Het is nuttig de bewuste passage van het bestreden arrest er nog eens bij te pakken:

“3.20. Het hof merkt bij het voorgaande oordeel nog op dat enkele achtergronden ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep naar voren zijn gebracht. [de vrouw] heeft in antwoord op vragen van het hof samengevat verklaard:

- dat BSU een samenwerking was tussen drie compagnons, namelijk [de man] (commercieel directeur), de oom van [de vrouw] (geldschieter, verder niet betrokken bij operationele zaken) en een derde compagnon (technisch directeur);

- dat [de man] in een periode vanaf voor de zomer van 2006 tot ongeveer 2010 bezig was klanten van BSU, buiten BSU om, te benaderen, met die klanten zaken te doen en de daaruit volgende omzet op ongeoorloofde wijze voor zichzelf om te leiden naar PeP;

- dat dit te maken had met de echtscheiding en ook de verklaring is voor de zogenaamde zelfstandige omzet of automatiseringsomzet in PeP over 2008 en 2009;

- dat [de vrouw] in 2009 of 2010 naar aanleiding van inlichtingen in de procedures tegen [de man] met haar oom is gaan praten over de handelwijze van [de man] ;

- dat haar oom deze handelwijze ongeoorloofd achtte en ter voorkoming van een procedure [de man] een regeling heeft aangeboden: [de man] kon zijn (door PeP gehouden) aandelen in BSU verkopen aan de overige compagnons voor € 5.000,00;

- dat [de man] deze regeling heeft aanvaard en dat dit de verklaring is voor de verkoop van die aandelen in BSU in 2010;

- dat de onderneming van BSU in 2010 of 2011, na het vertrek van [de man] , aan derden is verkocht voor een miljoen en dat de onderneming de afgelopen jaren floreert.”

Als ik het goed zie, is het [de vrouw] erom te doen dat [verweerder 1] volgens [de vrouw] eerder had moeten twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door [de man] verstrekte informatie. Dat betoog heeft zij gevoerd in randnummers 6.8. en 6.9. van de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel.

De klachten slagen deels. [de vrouw] wijst op de brief van 29 oktober 2010 van de advocaat van [de vrouw] aan [verweerder 1] (productie 15 bij de dagvaarding in eerste aanleg). In die brief wordt, nadat is gewezen op het toegenomen eigen vermogen in de jaarrekening van PeP over 2008, onder meer geschreven:

“4. Cliënte kan niet anders dan concluderen, dat deze toename van het eigen vermogen een gevolg is van gemaakte winst in PeP Beheer B.V. doordat commerciële activiteiten, uitgevoerd door [de man] , in zijn holding zijn ondergebracht en niet in BSU. Dit is overigens ook de reden, dat de andere aandeelhouders van BSU de samenwerking met [de man] hebben opgezegd en hem ertoe hebben gebracht zijn aandelenpakket in BSU voor een veel lager bedrag dan de werkelijke waarde te verkopen.”

Het oordeel van het hof is tegen deze achtergrond onbegrijpelijk voor zover daarin besloten ligt dat (i) [verweerder 1] voor het eerst ten tijde van het pleidooi (van 20 oktober 2020) hoorde over de stellingen van [de vrouw] dat – samengevat – [de man] middels PeP buiten BSU om omzet heeft gegenereerd en (ii) [de vrouw] dat niet heeft ‘betwist’.144.Het oordeel van het hof houdt echter stand voor zover het inhoudt dat [verweerder 1] voorafgaande aan het pleidooi niet bekend was met alle ‘achtergronden’ van die stellingen van [de vrouw] . Dat lijkt mij echter ook niet van wezenlijk belang. Met name is het mijns inziens niet van groot belang of [verweerder 1] (volledig) op de hoogte was van het ongeoorloofde karakter van de door [de vrouw] gestelde activiteiten van PeP. Voor de waardering zijn de financiële implicaties van die activiteiten van belang, in het bijzonder de ‘zelfstandige omzet’ die daarmee werd gerealiseerd. [de vrouw] is goed te volgen in haar betoog dat de brief van 29 oktober 2010 [verweerder 1] aan het twijfelen had moeten brengen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de door [de man] verstrekte gegevens. De klachten behoeven voor het overige geen bespreking.

De klacht in randnummer 3.59. voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eis van bepaaldheid. [de vrouw] doet een beroep op haar betoog in hoger beroep, onder verwijzing naar een reeks vindplaatsen, maar vermeldt niet wat dat betoog inhoudt en waarom het oordeel van het hof tegen de achtergrond van dat betoog onbegrijpelijk zou zijn.

Randnummer 3.60. bevat een voortbouwklacht met de inhoud dat rov. 3.29. en 3.30. niet in stand kunnen blijven, omdat zij voortbouwen op wat het hof heeft overwogen in rov. 3.20. tot en met 3.26. De klacht faalt, omdat rov. 3.29. en 3.30. niet voortbouwen op rov. 3.20. tot en met 3.26. Anders dan rov. 3.20. tot en met 3.26. hebben rov. 3.29. en 3.30. betrekking op de ‘methodologische fouten’ die het hof vanaf rov. 3.27. heeft besproken.

Klacht V

De klacht in randnummer 3.61. van de procesinleiding luidt als volgt:

“Onjuist dan wel onbegrijpelijk is, hetgeen het hof overweegt in r.o. 3.27 tot en met r.o. 3.30. Dat blijkt reeds uit hetgeen hiervoor in klacht I - II uiteen is gezet. Door de rechtbank is niet geoordeeld en door [de vrouw] is niet betoogd dat, zoals het hof dat in r.o. 3.29 uitdrukt, “absolute perfectie” de norm is.”

Deze klacht voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eis van bepaaldheid. Waartegen deze klacht zich nou precies richt, kan ik alleen maar raden, en waarom de onjuistheid of onbegrijpelijkheid daarvan zou volgen uit wat onder de kopjes ‘Klacht I’ en ‘Klacht II” is uiteengezet, evenzeer. Voor zover de klacht zich (uitsluitend) richt tegen de overweging van het hof in rov. 3.29. dat “absolute perfectie” niet de norm is, ontgaat mij wat [de vrouw] met deze klacht wil bereiken. De klacht houdt niet in dat het hof daarmee een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, maar dat het hof onbegrijpelijkerwijs ervan zou zijn uitgegaan dat de rechtbank en [de vrouw] “absolute perfectie” als maatstaf hebben genomen. Ik maak twee korte opmerkingen. De eerste is dat [de vrouw] bij deze klacht geen belang kan hebben. Het hof moest de juiste maatstaf hanteren en in cassatie staat niet ter discussie dat het hof dat heeft gedaan. Buiten kijf staat dat het hof er terecht van is uitgegaan dat “absolute perfectie” niet de norm is. Het is in cassatie irrelevant of het hof het oordeel van de rechtbank en het standpunt van [de vrouw] over de te hanteren maatstaf goed heeft weergegeven. De tweede opmerking is dat de klacht feitelijke grondslag mist. Uit rov. 3.29. blijkt geenszins dat het hof ervan is uitgegaan dat door de rechtbank is geoordeeld en/of door [de vrouw] is betoogd dat “absolute perfectie” de norm is. De bewuste passage in het bestreden arrest biedt voor die lezing geen aanknopingspunt.

In randnummer 3.62. brengt [de vrouw] de klacht naar voren dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof blijkens onder meer rov. 3.29. (kennelijk) van oordeel is dat het feit dat na “een uitvoeri[n]g debat in dit geding in eerste aanleg” (eerst) blijkt dat [verweerder 1] “methodologische fouten” heeft gemaakt, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van [verweerder 1] . [de vrouw] verwijst daarbij naar het “hiervoor in hoofdstuk 2 uiteengezet juridische kader”.

Mij is niet onmiddellijk duidelijk wat [de vrouw] op het oog heeft. Ik meen dat de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft in rov. 3.29. niet geoordeeld dat – samengevat – methodologische fouten die pas na een uitvoerig debat in eerste aanleg zijn gebleken niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van [verweerder 1] . Het hof heeft wel bij de beoordeling betrokken dat de gerechtsdeskundige die in deze procedure is opgetreden (de heer C. Denneboom) het voordeel van voortschrijdend inzicht had en méér onvolkomenheden heeft ontdekt dan eerdere deskundigen die zich over de kwestie hebben gebogen (onder wie [betrokkene 3] ), zodat [de vrouw] – tegen die achtergrond – onvoldoende heeft toegelicht waarom [verweerder 1] tot dezelfde inzichten had moeten komen als de heer Denneboom. Dat is wat het hof kennelijk heeft bedoeld waar het in rov. 3.29. als volgt heeft overwogen: “De kennis en kunde van de vijfde deskundige (Denneboom), die na een uitvoerig debat in dit geding in eerste aanleg aan de slag gaat, profijt heeft van het werk van zijn voorgangers, en nieuwe inzichten heeft, is niet de norm. Het hof is van oordeel dat [de vrouw] tegenover de betwisting door [verweerder 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij de werkzaamheden in 2009/2010/2011 de gestelde fouten niet zou hebben gemaakt. Dat volgt al uit het gegeven dat [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet hebben gewezen op deze fouten. [de vrouw] gaat ervan uit dat (in ieder geval) [betrokkene 3] zeer deskundig is. Daarom zijn de verwijten van [de vrouw] op het punt van de zeven methodologische fouten, mede gelet op de standpunten van [de vrouw] in eerste aanleg, ongegrond.” Het hof heeft hiermee dus niet geoordeeld dat [verweerder 1] onder die omstandigheden niet aansprakelijk kán zijn, maar dat het betoog van [de vrouw] tekortschiet. Overigens kan ik de redenering van het hof op dit punt ook goed volgen.

Klacht VI

[de vrouw] klaagt in randnummer 3.64. van de procesinleiding dat onbegrijpelijk is wat het hof in rov. 3.33. heeft overwogen, te weten – kort gezegd – dat [de vrouw] haar standpunt met betrekking tot het belang in BSU onvoldoende heeft onderbouwd. [de vrouw] verwijst daarbij naar haar memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel en wijst erop dat zij met grief IV heeft aangevoerd dat de rechtbank de waardering van het aandelenbelang van PeP in BSU ten onrechte heeft afgewezen. Zij wijst er ook op dat zij in de genoemde memorie heeft verwezen naar een artikel van Denneboom en daarbij heeft aangevoerd dat het aandelenbelang wel moet worden meegenomen. Zij heeft, aldus [de vrouw] , in randnummers 6.39. tot en met 6.42. van de genoemde memorie uiteengezet dat de economische waarde van het aandelenbelang van PeP in BSU alsnog moet worden meegenomen, primair conform de waardering door [betrokkene 3] en subsidiair vast te stellen door Denneboom. Uit haar betoog blijkt duidelijk welke berekening [verweerder 1] volgens [de vrouw] had moeten maken, aldus [de vrouw] .

Het hof heeft in rov. 3.33. geoordeeld dat [de vrouw] haar standpunt met betrekking tot het belang in BSU onvoldoende heeft onderbouwd en daarbij de motivering van de rechtbank in rov. 6.64. en 6.65. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 tot de zijne gemaakt. Het hof heeft deze motivering als volgt samengevat: “De rechtbank heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] geen rekening heeft gehouden met het feit dat PeP slechts een derde van de aandelen in BSU hield. De rechtbank overweegt dat PeP niet staat aan het hoofd van een groep en niet als enige centrale leiding heeft, zodat consolidatie niet aan de orde lijkt te zijn. In haar memorie van grieven in incidenteel appel is [de vrouw] niet ingegaan op de concrete berekening waartoe [verweerder 1] volgens haar had moeten overgaan. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de door [de vrouw] verdedigde verplichting de waardering aan de hand van een consolidatie uit te voeren, onvoldoende is onderbouwd.” Primair heeft het hof dus geoordeeld dat er geen grond aan het licht is gekomen om het belang in BSU (separaat) te waarderen. Daarbij heeft het hof net als de rechtbank in aanmerking genomen dat PeP slechts een derde van de aandelen in BSU houdt, niet aan het hoofd staat van een groep en niet als enige centrale leiding heeft, zodat consolidatie niet aan de orde lijkt te zijn. Een bijkomend argument is volgens de rechtbank en het hof kennelijk dat [de vrouw] niet is ingegaan op de concrete berekening waartoe [verweerder 1] volgens haar had moeten overgaan.

Mij wordt uit de klacht van [de vrouw] niet duidelijk waarom onbegrijpelijk zou zijn dat het hof (net als de rechtbank) heeft geoordeeld dat er geen grond is om het belang in BSU (separaat) te waarderen. [de vrouw] voert wel aan dat uit haar betoog duidelijk blijkt welke berekening [verweerder 1] volgens [de vrouw] had moeten maken, maar daarmee is nog niet duidelijk waarom die berekening had moeten worden gemaakt. Ik kan daarnaar slechts raden aan de hand van de door [de vrouw] genoemde vindplaatsen, zodat de klacht niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voldoet.

Klacht VII

Randnummer 3.65. bevat een voortbouwklacht met de inhoud dat “[e] en en ander” ertoe leidt dat rov. 3.42. tot en met 3.48. alsmede het dictum onder 4. niet in stand kunnen blijven.

Voor wat betreft rov. 3.42. faalt de voortbouwklacht. Die rechtsoverweging heeft betrekking op de ‘overige verwijten’ van [de vrouw] , die in de hiervoor besproken cassatieklachten niet aan de orde zijn gesteld. Het hof heeft ten aanzien van die overige verwijten de motivering van de rechtbank overgenomen, zo blijkt uit rov. 3.42. Het slagen van één of meer cassatieklachten van [de vrouw] raakt rov. 3.42. niet.

Voor het overige slaagt de voortbouwklacht wel. Dat spreekt mijns inziens vanzelf, zodat ik daaraan geen nadere woorden wijd.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [de vrouw] in haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium en, voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [verweerder 1] , tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G