2.5.2 De discussie aldaar

De gerechten van de Commonwealth-staten1 hebben in het kader van de aansprakelijkheid van de bestuurder bij ‘torts’ verschillende tests toegepast. De problematiek van de hoedanigheid van de bestuurder heeft ook de Commonwealth-rechters ertoe gebracht bijzondere toetsstenen te ontwikkelen voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder. Het bestaan van verschillende tests illustreert de worsteling van de rechters met de hoedanigheid van bestuurder in het geval een derde door zijn gedragingen schade heeft geleden.

De eerste en tevens oudste maatstaf is de zogenoemde ‘direct or procure’ test. In een uitspraak uit 1921 ging het om een bedrijf dat explosieven vervaardigde waarbij een naburig erf schade had geleden bij een explosie. De vordering tegen de bestuurders werd afgewezen omdat niet was bewezen dat de bestuurders ‘expressly direct(ed) that a wrongful act (…) (was) done’.2 In een latere uitspraak van het Engelse Court of Appeal kreeg dit oordeel navolging met evenwel de toevoeging dat de bestuurders ook aansprakelijk konden zijn indien zij het plaatsvinden van het desbetreffende onrecht hadden bevorderd.3 Dus de bestuurders waren persoonlijk aansprakelijk indien zij ofwel hadden aangestuurd op het plegen van de ‘tort’ ofwel het plaatsvinden ervan hadden bevorderd. Dit kon zowel expliciet als impliciet zijn gebeurd, aldus rechter Atkin in laatstgenoemde uitspraak (rechtsoverweging 15). Deze test werd toegepast in een reeks uitspraken van zowel de Engelse rechters als andere gerechten van Commonwealth-staten zoals Australië.4 In de literatuur wordt erop gewezen dat de uitspraken waarin deze maatstaf toepassing vond, zagen op gevallen waarin de bestuurder niet zelf de feitelijke uitvoeringshandelingen had verricht die tot de schade hadden geleid.5 Het ging met andere woorden om, zoals dat in het Engelse recht wordt genoemd, secundaire aansprakelijkheid.6 Aldus kon het niet fungeren als een universele maatstaf voor de beoordeling van alle soorten van door de bestuurders gepleegde ‘torts’.

Zonder dat de bovenstaande maatstaf werd afgewezen, verschenen tevens uitspraken waarin voor de aansprakelijkheid van de bestuurder aanvullend werd vereist dat hij zich het door de rechtspersoon gepleegde onrecht “eigen had gemaakt”. Dit diende ertoe om te voorkomen dat bestuurders te snel aansprakelijk zouden zijn. Het betreft de ‘making the tort his/her own test’, die wordt herleid tot een Canadese zaak uit 1978 over een inbreuk op een octrooirecht.7 Hierin bepaalde rechter Le Dain dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor betrokkenheid bij de onrechtmatige handelingen van de rechtspersoon noodzakelijk is dat de betrokken bestuurder ‘makes the tortious act his own’. Aansprakelijkheid zou pas bestaan indien de betreffende bestuurder opzettelijk en roekeloos had gehandeld bij het feitelijk verrichten van de handelingen die tot de ‘tort’ leidden dan wel bij het bevorderen van het plaatsvinden van de bewuste ‘tort’. Pas in het laatste geval zou sprake zijn van het zich eigen maken van het onrechtmatige gedrag. In 1984 werd deze maatstaf toegepast in de uitspraak White Horse voor het Engelse gerecht, waarin rechter Nourse de test aldus resumeerde dat de conclusie dat de bestuurder zich de gedragingen (van de vennootschap) eigen had gemaakt feitelijk erop neerkwam dat hij opzettelijk of roekeloos had gehandeld.8 Men zou hierin een gelijkenis kunnen ontwaren met de in de Nederlandse rechtspraak toegepaste eis van ‘ernstig verwijt’, die ook voor alle situaties van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad geldt. De Engelse maatstaf leek te zijn ingegeven door de vrees dat bij de sec toepassing van de ‘direct or procure’-toets bestuurders van eenmans-bv’s vaak aansprakelijk zouden zijn. De toepassing van de eis van ‘making the tort his/her own’ door middel van een verzwaring van de schuld werd echter niet door alle rechters aanvaard. In een uitspraak werd overwogen dat het vereisen van opzet of roekeloosheid voor de aansprakelijkheid van de bestuurder alleen in de rede ligt indien dit onderdeel vormt van de specifieke ‘tort’ op grond waarvan de bestuurder (en/of de vennootschap) wordt aangesproken.9

Een andere maatstaf die weerklank vond in de rechtspraak en literatuur, werd geïntroduceerd door het Nieuw Zeelandse Gerechtshof van hoger beroep. Het betreft de uitspraak in Trevor Ivory in 1992.10 De zaak ging over een bestuurder van een ‘one man company’ die gespecialiseerd was in het verstrekken van advies in de land- en tuinbouwsfeer. Benadeelde was een partij die frambozen teelde. Op grond van een overeenkomst tussen de onderneming en de benadeelden verstrekte de bestuurder advies over een te gebruiken middel ter bestrijding van onkruid.

Het middel werd conform het advies van de bestuurder op de gehele plantage aangebracht en verwoestte daarmee niet alleen het onkruid maar ook de frambozenplanten. De benadeelde sprak hierop onder andere de bestuurder aan op grond van ‘negligent advice’ en baseerde zijn vordering op de ‘tort’ van ‘negligent misstatements’. De vraag was of de bestuurder persoonlijk aansprakelijk was voor de schade van de frambozentelers aangezien het verstrekken van het advies in het kader van de bedrijfsuitoefening van zijn onderneming had plaatsgevonden. Rechter Hardie Boys overweegt in de eerste plaats dat het concept van de rechtspersoonlijkheid meebrengt dat de bestuurders onder bepaalde omstandigheden vereenzelvigd moeten worden met de rechtspersoon. Gegeven dit uitgangspunt en het daaruit voortvloeiende gevolg dat de handelingen van de bestuurder in die gevallen als handelingen van de rechtspersoon gelden, zijn de bestuurders pas persoonlijk aansprakelijk indien er sprake is van een voldoende significante ‘assumption of responsibility’ jegens de benadeelden, aldus rechter Hardie Boys. Rechter McGechan geeft hieraan in zijn overweging voorzichtig richting door als voorbeeld te geven de situatie waarin de persoon van de bestuurder in de contacten met de benadeelde op de voorgrond staat terwijl de onderneming nauwelijks zichtbaar is.11 Ook in deze overwegingen zijn elementen herkenbaar uit de discussie naar Nederlands recht waarin op grond van recente rechtspraak van de Hoge Raad wordt bepleit dat de gedragingen van de bestuurder in het kader van zijn taakvervulling primair hebben te gelden als gedragingen van de rechtspersoon.12