Hof 's-Hertogenbosch, 22-12-2015, nr. HD 200.174.312, 01

advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,

2. [geïntimeerde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 april 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch tussen appellant – [appellant] – als gedaagde, geïntimeerde sub 1 – [geïntimeerde 1] – als appellant en geïntimeerden sub 1 en 2 – [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (tezamen [geintimeerden c.s.] – als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 24 december 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In de hoofdzaak:

In voormelde appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en hem te veroordelen om hetgeen [appellant] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde 1] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten in beide instanties.

In het incident van [geïntimeerde 1]

Ter rolle van 10 november 2015 heeft [geïntimeerde 1] onder meer een incidentele conclusie tot voeging genomen van de onderhavige zaak met de eveneens bij het hof (onder zaaknummer 200.175.523/01) aanhangige zaak tussen [geïntimeerde 1] als appellant en [appellant] en [geintimeerden c.s.] als geïntimeerden.

[geïntimeerde 1] voert ter onderbouwing van het verzoek aan dat het geschil tussen partijen in eerste aanleg in één procedure door de rechtbank is behandeld. Volgens [geïntimeerde 1] zijn beide procedures sterk met elkaar verknocht en dienen beide geschillen te worden beoordeeld en beslecht op basis van hetzelfde feitencomplex. Kern van het geschil in beide appel-procedures is de vraag of [geintimeerden c.s.] de rechten en verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst, die [appellant] en [geïntimeerde 1] zijn aangegaan op 19 augustus 2005, heeft overgenomen van [appellant] , althans de rechten van [geïntimeerde 1] op respectievelijk de betalingsverplichting tegenover [geïntimeerde 1] ter zake van zijn bemiddelingsfee van € 500.000,- van [appellant] heeft overgenomen. Partijen [appellant] en [geintimeerden c.s.] geven de feiten op kernpunten wezenlijk anders weer. Aldus is het gewenst om de beoordeling en vaststelling van feiten in één procedure door dezelfde rechter te laten plaatsvinden.

Bij antwoordconclusie in het incident heeft [appellant] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Bij H16 formulier hebben [geintimeerden c.s.] zich in het incident gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv in verbinding met artikel 222 Rv kan de gevraagde voeging worden bevolen, nu de hiervoor genoemde zaken met elkaar verknocht zijn.

Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak.

In het incident van [geintimeerden c.s.]

Ter rolle van 10 november 2015 hebben [geintimeerden c.s.] zich op niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep beroepen. Zij hebben dit verweer als exceptie voor alle weren in hun memorie van antwoord aangevoerd. Zij hebben voorts de exceptie als een incidentele vordering aan het oordeel van het hof voorgelegd.

[geintimeerden c.s.] voeren ter onderbouwing van de vordering aan dat de vorderingen van [appellant] in hoger beroep alleen zien op vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] . [geintimeerden c.s.] kunnen op grond van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep niet worden veroordeeld. Zowel [appellant] als [geintimeerden c.s.] waren in eerste aanleg gedaagde partijen in de door [geïntimeerde 1] aangespannen procedure. [geintimeerden c.s.] kunnen thans dan ook niet als wederpartij van [appellant] worden beschouwd. [appellant] heeft ook niet gesteld op welke gronden zij [geintimeerden c.s.] in hoger beroep zou kunnen betrekken. Daarbij komt dat [appellant] [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg in vrijwaring had kunnen oproepen, maar dat niet heeft gedaan. In hoger beroep kunnen [geintimeerden c.s.] niet alsnog in vrijwaring worden opgeroepen. [appellant] wijst nog kort op een tussen [geintimeerden c.s.] en [appellant] overeengekomen contractuele vrijwaring, maar nog los van het feit dat een dergelijke vrijwaring alleen speelt tussen [appellant] en [geintimeerden c.s.] en om die reden geen onderdeel kan uitmaken van deze procedure, geldt dat de vrijwaring inmiddels is komen te vervallen doordat [geintimeerden c.s.] en [appellant] elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend ten aanzien van alle overeenkomsten die in deze procedure een rol spelen.

Bij antwoordconclusie in het incident heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van het incident. [appellant] voert daartoe aan dat het beroep op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] geen incidentele vordering is waarop bij incidenteel arrest zou kunnen worden beslist, maar een verweer in de hoofdzaak. Voorts voert [appellant] aan dat [geïntimeerde 1] voeging verlangt van de onderhavige procedure met diens eigen appel waarbij [geintimeerden c.s.] wel degelijk ook als materiële procespartij zijn betrokken.

In de memorie van grieven stelt [appellant] dat sprake is van processuele ondeelbaarheid van de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en [appellant] en [geintimeerden c.s.] anderzijds. Ingeval [geintimeerden c.s.] veroordeeld zouden zijn tot betaling van het litigieuze bedrag aan [geïntimeerde 1] dan zou [appellant] niet ook tot die betaling zijn veroordeeld. [geintimeerden c.s.] hadden voor [appellant] die betaling moeten vrijwaren, nu partijen dit uitdrukkelijk zijn overeengekomen.

Het hof zal de in het incident en in de hoofdzaak aangevoerde exceptie thans beoordelen.

Ten aanzien van de door [geintimeerden c.s.] ingestelde vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn hoger beroep verwijst het hof voor de standpunten van partijen naar rov. 3.8 en 3.9.

Het hof overweegt als volgt.

Uit artikel 332 Rv volgt dat hoger beroep niet kan worden ingesteld tegen een partij die in eerste aanleg mede-gedaagde van eiser in eerste aanleg was (zie onder meer Hoge Raad 12 juli 2002, NJ 2003, 658).

[appellant] en [geintimeerden c.s.] zijn in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] gedagvaard en hebben in die procedure uitsluitend als gedaagden opgetreden. [appellant] heeft [geintimeerden c.s.] niet in vrijwaring opgeroepen voor zover hij door de rechtbank zou worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] . Aldus hebben [appellant] en [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg niet tegenover elkaar gestaan.

Het hof zal [appellant] dan ook niet-ontvankelijk verklaren voor zover zijn hoger beroep is gericht tegen [geintimeerden c.s.]

De door [appellant] gestelde, tussen hem en [geintimeerden c.s.] overeengekomen, contractuele vrijwaring kan [appellant] , gelet op het voren overwogene, niet baten.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] tevens worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep op hierna te noemen wijze, te vermeerderen met de rente zoals gevorderd.

In de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

in het incident van [appellant] :

beveelt de voeging van de onderhavige zaak (zaaknummer 200.174.312/01) met de bij het hof aanhangige zaak met zaaknummer 200.175.523/01 tussen [geïntimeerde 1] als appellant en [appellant] en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in het incident van [geintimeerden c.s.] en in de hoofdzaak:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch voor zover dat is gericht tegen [geintimeerden c.s.] ;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen [geintimeerden c.s.] , welke kosten tot op heden aan de zijde van BNI c.s. worden begroot op € 5.160,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verwijst de zaak naar de rol van 2 februari 2016 voor beraad partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.

griffier rolraadsheer