3.5.2.3 Interconnectie

(1) Yarosa/T-Mobile

Casus. In een geschil omtrent interconnectie tussen Yarosa en T-Mobile staat centraal of T-Mobile verplicht kan worden met Yarosa te onderhandelen.4 Yarosa heeft T-Mobile verzocht om abonnees van T-Mobile de mogelijkheid te bieden om SMS-berichten te verzenden die worden verwerkt door een SMS-centrale van Yarosa. OPTA heeft in een voorlopig besluit partijen opgelegd te onderhandelen over de voorwaarden waarop de toegang zou kunnen plaatsvinden.5 Deze onderhandelingen hebben echter niet geleid tot eind-tot-eindverbindingen.

Besluit. OPTA is van oordeel dat partijen de onderhandelingen niet juist hebben gevoerd en partijen worden dan ook terugverwezen naar de onderhandelingstafel.6 Het uitgangspunt van de wetgever is dat afspraken over interoperabiliteit zoveel mogelijk door commerciële onderhandelingen tot stand dienen te komen. OPTA dient terughoudend te zijn bij het stellen van regels en daarom moet het ook duidelijk zijn waarom afspraken door de onderhandelingen niet tot stand kunnen komen. Partijen dienen dan ook te onderbouwen waarom de onderhandelingen mislukt zijn. Dit dient onder meer te gebeuren aan de hand van onderhandelingsverslagen. In casu blijkt dat partijen te veel aan hun standpunten hebben vastgehouden.7 Ook zijn tariefvoorstellen niet onderbouwd en zijn er geen afspraken gemaakt over het uitwisselen van informatie.

Dit is, aldus OPTA, in strijd met het uitgangspunt dat er onderhandeld dient te worden met het oog op de totstandkoming en realisatie van een interoperabiliteitsovereenkomst. Onderhandelingen zijn anders immers gedoemd te mislukken. OPTA is van oordeel dat partijen onvoldoende hebben onderhandeld. Met een aantal uitgangspunten voor de (her)nieuwde onderhandelingen worden partijen verplicht opnieuw een poging te doen om tot overeenstemming te komen. OPTA plaatst één en ander voorts in het licht van de doelstellingen van de Tw, het bevorderen van concurrentie.

Beroep.8 Zowel Yarosa als T-Mobile is in beroep gegaan bij het CBB. Het CBB oordeelt dat geen sprake is van interconnectie en dat er dan ook geen onderhandelingsplicht geldt.9 Ook volgt uit deze uitspraak dat de onderhandelingsplicht in het kader van de interconnectie alleen geldt als deze onderhandelingsplicht ziet op het verbeteren van communicatie- of bereikbaarheiDSMogelijkheden voor eigen gebruikers.10

(2) Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile & Vodafone/KPN

Casus. Verschillende partijen hebben OPTA verzocht om regels vast te stellen die tussen hen en andere aanbieders dienen te gelden ter zake van tarieven die in rekening gebracht mogen worden aan hen door de andere aanbieders op het mobiele netwerk (MTA-tarieven). Zo heeft KPN zich tot OPTA gewend en op grond van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud) verzocht om regels vast te stellen voor de door Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij haar in rekening gebrachte tarieven. Verizon en Versatel hebben zich later tot OPTA gewend met het verzoek om zich bij geschilbesluit uit te spreken over de MTA-tarieven die KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone bij hen in rekening brengen. Er is echter geen directe interconnectie tussen de netwerken van Verizon en Versatel met de andere aanbieders. Om de gesprekken toch te kunnen leveren, maken Verizon en Versatel gebruik van de transitdiensten van KPN Telecom. Er is dus sprake van zogenaamde indirecte interconnectie.

Besluit. Bij besluit van 10 september 200211 heeft OPTA beslist dat de door Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile en Vodafone bij KPN Telecom in rekening gebrachte MTA-tarieven onredelijk hoog waren. Door OPTA zijn lagere tarieven vastgesteld. Bij besluit van 23 september 2002 heeft OPTA beslist op de verzoeken van Verizon en Versatel. De in rekening gebrachte tarieven zijn onredelijk hoog.12

Bezwaar. Bij besluit van 6 oktober 2004 heeft OPTA op alle bezwaren beslist.13 OPTA heeft de bezwaren van de mobiele aanbieders gegrond verklaard en wat betreft de periode vanaf 1 december 2002 lagere MTA-tarieven vastgesteld dan in de primaire besluiten.

Beroep. De rechtbank overweegt dat OPTA de bestreden besluiten ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 6.3 lid 2 Tw (oud), omdat de partijen volgens de rechtbank geen overeenstemming hebben bereikt over de aan de orde zijnde tarieven. Omdat er geen overeenkomsten zijn is artikel 6.3 lid 1 TW (oud) daarom van toepassing en dient OPTA dient zelfstandig redelijke tarieven vast te stellen. OPTA had de tarieven niet zonder inhoudelijke beoordeling mogen vaststellen op het door de betrokken mobiele aanbieders gewenste niveau. OPTA heeft, aldus de rechtbank, zelf verklaard dat de aan KPN in rekening gebrachte tarieven te hoog zijn. Hierdoor valt niet in te zien waarom zij zich in de bestreden besluiten niettemin op het standpunt heeft gesteld dat deze zelfde tarieven redelijk zijn en dat deze tarieven tussen partijen zullen gelden. De rechtbank verklaart de beroepen van KPN dan ook gegrond.14 Ook de beroepen van Versatel en Verizon zijn om deze reden gegrond verklaard.15

Hoger beroep. Het CBB stelt vast dat het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud) geen voorschriften bevat over de te hanteren MTA-tarieven jegens KPN. Het CBB kan KPN niet volgen in het standpunt dat de tarieven redelijk dienen te zijn. Partijen zijn vrij om de tarieven overeen te komen die tussen hen zullen gelden. Een inperking hiervan zou een ingrijpende beperking zijn van de contractvrijheid. Een toets op grond van artikel 12.2 Tw zou dit niet anders maken.16 OPTA had geen regels mogen stellen omdat de in rekening gebrachte MTA-tarieven niet in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud). De bezwaren tegen het primaire besluit inzake de geschillen met KPN worden gegrond verklaard.

Met betrekking tot Verizon en Versatel overweegt het CBB dat van belang is dat interoperabiliteit tot stand komt.17 Tussen de netwerken van Verizon en Versatel enerzijds en de netwerken van de mobiele aanbieders anderzijds is sprake van (indirecte) interconnectie, maar niet van een overeenkomst. Daarom kunnen de door Verizon en Versatel gewenste rechtstreekse onderhandelingen met de mobiele aanbieders over hun MTA-tarieven niet worden beschouwd als onderhandelingen om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan diezelfde interconnectie tot stand komt. Dit omdat uit artikel 6.1 lid 1 Tw (oud) volgt dat de verplichte onderhandelingen dienen om te komen tot (directe) interconnectie. Omdat er echter nog geen sprake is van een overeenkomst is OPTA ook niet bevoegd een inhoudelijke beoordeling te geven op grond van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud). In dit geval vallen partijen tussen de onderhandelingsplicht en de geschilbeslechtende bevoegdheid van OPTA in.

Er wordt, in tegenstelling tot de oude Tw, in de huidige Tw geen onderscheid meer gemaakt tussen directe of indirecte interconnectie.18

(3) KPN/CM-Telecom

Casus. CM exploiteert een sms-platform en biedt aan onder andere banken, ziekenhuizen en energiebedrijven sms-diensten aan. Het netwerk van CM is gekoppeld met het netwerk van onder meer KPN. Klanten van CM kunnen per sms communiceren met de eindgebruikers op het netwerk van KPN en omgekeerd. CM neemt dan ook sms-diensten af van KPN. Tot 2011 behoorden deze diensten tot de zogenaamde Premium MO sms-diensten. De beëindiging van deze Premium MO sms-dienst was voor CM aanleiding om met KPN in overleg te treden over een door KPN aan CM te betalen vergoeding per sms afkomstig van eindgebruikers op het netwerk van KPN en gericht aan klanten van CM. Partijen kunnen echter niet tot overeenstemming komen.

Besluit. OPTA begrijpt het verzoek van CM zo, dat zij vraagt om op grond van artikel 6.2 lid 1 Tw KPN te verplichten onder door OPTA te bepalen voorwaarden eind- tot eindverbindingen (interoperabiliteit) tussen het netwerk van KPN en het platform van CM tot stand te brengen en te waarborgen.19 In het besluit van 2012 beslist OPTA dat KPN een vergoeding dient te betalen aan CM van =C 0,035 per standaard MO sms-bericht dat CM op haar platform afwikkelt.

Beroep. Het CBB overweegt dat uit artikel 6.2 lid 1 Tw kan worden afgeleid dat de ACM voorwaarden kan stellen in geval partijen door onderhandelingen niet tot een overeenkomst kunnen komen zoals bedoeld in artikel 6.1 Tw. Het doel van artikel 6.1 Tw is het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen. In het onderhavige geval is er al sprake van interconnectie en zijn de bestaande eind- tot eindverbindingen gewaarborgd. Deze onderhandelingen kunnen derhalve niet worden beschouwd als onderhandelingen in de zin van artikel 6.2 jo 6.1 Tw. De aan partijen toekomende contractvrijheid verzet zich tegen een ruime uitleg van artikel 6.2 Tw in die zin dat de ACM niet de bevoegdheid heeft om in gevallen waarin de wettekst niet uitdrukkelijk voorziet interoperabiliteitsvoorwaarden waaronder tarieven aan marktpartijen op te leggen.20 Wel kan het CBB de ACM volgen in het standpunt dat een beroep op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw van toepassing is op de aanvraag van CM. Niet duidelijk is echter gemaakt wat in dit geval sprake is van strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. In het bijzonder is niet gebleken van een verplichting voor KPN om een (redelijke) vergoeding te betalen aan mobiele aanbieders die van haar netwerk afkomstige sms-berichten afwikkelen op hun sms-platform. Deze verplichting ontbreekt en daarom is de conclusie dat er niet in strijd is gehandeld met een bij of krachtens de Tw op haar rustende bepaling.21 Wat rest is de vraag of artikel 12.2 lid 2 Tw toepassing is. Een beroep hierop slaagt evenmin.22

Commentaar. Omdat reeds sprake is van feitelijke interconnectie is de ACM niet bevoegd om op grond van artikel 6.2 Tw regels te stellen met betrekking tot de totstandkoming van interconnectie. Het CBB verwijst in deze uitspraak ook naar de uitspraak van 27 september 2006 tussen Orange e.d. met een vergelijkbare uitkomst.23 Volgens het CBB dienen geschillen over de vergoeding voor interconnectie op grond van artikel 12.2 Tw te worden beslecht en niet op grond van artikel 6.2 juncto 6.1 Tw. In de zaak Orange e.d. oordeelt overigens het CBB dat artikel 12.2 lid 1 Tw niet van toepassing is, omdat er op KPN geen verplichting rust om een vergoeding te betalen aan aanbieders van een SMS-platform. In de (vervolg) uitspraak van eveneens 14 augustus 2014 tussen KPN en CM-Telecom oordeelt het CBB dat op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw dat er geen sprake is van strijd met de Tw.24 Het CBB overweegt dat partijen een geschil over uitleg van bepalingen uit de overeenkomst dienen voor te leggen aan de civiele rechter. Deze twee zaken tussen KPN en CM-Telecom illustreren niet alleen dat de bevoegdheidsverdeling tussen de ACM en de civiele rechter niet altijd even duidelijk is, maar ook dat onduidelijk is op welke grondslag partijen hun verschillen van inzicht omtrent interconnectieovereenkomsten kunnen voorleggen aan de ACM.