6.10.2 De gezichtspunten toegepast

De gezichtspunten aangaande de (i) positie van de verdachte binnen het bedrijf, (ii) de onafhankelijkheid van de adviseur,1 (iii) de specifieke deskundigheid van de adviseur, (iv) de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen en (v) de manier waarop en de omstandigheden waaronder advies is gegeven, kunnen als volgt hun invloed doen gelden bij de beoordeling van het dwalingsverweer van de bestuurder. Omdat het in de onderzochte situaties dikwijls gaat om het verstrekken van informatie in plaats van een advies, zullen de termen advies en adviseur waar toepasselijk worden vervangen door informatie en informatieverstrekker.

Allereerst noemt de Hoge Raad de positie van de verdachte binnen het bedrijf als gezichtspunt. Met betrekking tot de bestuurder geldt dat hij ten aanzien van het dagelijkse bestuur onderdeel is van het orgaan dat in termen van verantwoordelijkheid de hoogste positie bekleedt binnen de vennootschapsstructuur.2 Voor de schuldeiser is hij in de contractuele verhouding de belichaming van de vennootschap en de schuldeiser zal zijn kennis dikwijls vereenzelvigen met de kennis die de vennootschap heeft. Die positie kan meebrengen dat hij bij de geringste aanleiding tot twijfel over de juistheid van de verkregen informatie nader onderzoek moet doen. Het tweede gezichtspunt behelst de onafhankelijkheid van de informatieverstrekker en bestrijkt de vraag in hoeverre de informatieverstrekker een kenbaar financieel dan wel een andersoortig belang heeft bij de informatie.

Een medewerker van de bank was volgens A-G Bleichrodt geen onafhankelijke adviseur inzake de toepasselijkheid van de Wet toezicht beleggingsinstellingen omdat de verdachte een klant was bij de bank, wat volgens de A-G meebrengt dat die bank een financieel belang heeft bij de handelingen van verdachte.3 Indien de bestuurder zich laat adviseren over de financiële staat van de onderneming door iemand die daarbij een financieel belang kan hebben – bijvoorbeeld de financieel deskundige werknemer die uit hoofde van andere werkzaamheden ook bepaalde klanten van de vennootschap adviseert – zal die omstandigheid voor de bestuurder aanleiding moeten zijn om de informatie niet onverkort als grondslag voor zijn handelen te gebruiken.

De vraag kan voorts worden gesteld of een ondergeschikte van de bestuurder in dit kader voldoende onafhankelijk is. Hij valt per slot van rekening onder het gezag van de bestuurder. Indien de ondergeschikte niet een voor de bestuurder kenbaar belang heeft bij het verstrekken van de informatie en hij voor de rest ook voldoende geëquipeerd is op grond van de hierna te behandelen gezichtspunten, zie ik evenwel niet in waarom de gezagsrelatie op zichzelf zou meebrengen dat de bestuurder niet mag afgaan op de door een ondergeschikte werknemer verstrekte informatie over de vennootschap. Bij grote ondernemingen kan de bestuurder voor zijn informatievoorziening in grote mate afhankelijk zijn van ondergeschikten die financieel deskundig zijn, zoals de financial controller.

Die ondergeschikte moet wel voldoende toegerust zijn met betrekking tot de te verstrekken informatie. De specifieke deskundigheid van de informatieverstrekker staat dan ook centraal bij het derde gezichtspunt. Daarbij kan worden gedacht aan de financiële bekwaamheid van degene die de bestuurder inlicht over de stand van zaken. Indien het iemand is binnen de onderneming die zich met het financiële beheer bezighoudt, zal de bestuurder eerder op die informatie mogen vertrouwen dan indien het iemand betreft die in een andere tak van de organisatie werkzaam is. Het komt erop neer dat de deskundigheid het vertrouwen van de bestuurder in de juistheid van de informatie rechtvaardigt. Daarmee hangt ook samen de complexiteit van de materie waarover informatie wordt ingewonnen door de bestuurder, hetgeen het vierde gezichtspunt vormt. Enerzijds kan worden gesteld dat hoe complexer de materie is hoe eerder de bestuurder zich in zijn oordeelsvorming zou mogen verlaten op de informatie die hem door de adviseur wordt verschaft.4 Anderzijds kan worden betoogd dat hoe complexer de te sluiten transactie met de bijbehorende verplichtingen is, hoe meer van de bestuurder kan worden verwacht zich persoonlijk te vergewissen van de juistheid van de verstrekte informatie (met het oog op het vermogen van de vennootschap om die verplichtingen na te komen). Aangenomen mag worden dat de bestuurder niet blindelings mag vertrouwen op hetgeen de adviseur stelt louter vanwege de ingewikkeldheid van de transactie. Van hem mag een actieve houding worden verwacht zowel ten aanzien van het kiezen van de persoon van de adviseur5 als het verrichten van inspanningen om zich de materie eigen te maken. Niettemin zal het voorkomen dat bij transacties die een hoge mate van (financiële) deskundigheid vereisen de bestuurder zich noodzakelijkerwijs op enig moment tevreden zal moeten stellen met hetgeen hem wordt aangereikt door de adviseur. Het voorgaande sluit aan bij het laatste gezichtspunt dat gaat over de manier waarop en de omstandigheden waaronder de informatie is ingewonnen. Indien de totstandkoming van de informatie gebrekkig is bijvoorbeeld omdat zij kenbaar haastig is opgesteld door de derde zal dit voor de bestuurder aanleiding tot twijfel moeten zijn.6 Daarbij zal ook een rol spelen hoe zorgvuldig de bestuurder het verzoek om informatie heeft geformuleerd. Persoonlijke slordigheden daarbij zullen de bestuurder niet snel disculperen. Indien de financiële status van de onderneming zorgelijk is, zal van de bestuurder in voorkomende gevallen ook geëist kunnen worden dat hij zijn informatieverzoek bij meer dan één persoon neerlegt.7

Aldus wordt helder dat het verweer van de bestuurder dat hij in goed vertrouwen is afgegaan op financiële informatie die hem door derden werd aangeleverd, niet alleen als een beroep op feitelijke dwaling in strikte zin maar ook als een beroep op zorgvuldig handelen kan worden opgevat. Hiervoor is bij de bespreking van het strafrechtelijke kader inzake dwaling gewezen op het door Vellinga gemaakte onderscheid tussen avas in de zin van feitelijke dwaling en avas in de zin van zorgvuldig handelen. Opgemerkt werd dat bij avas in de zin van feitelijke dwaling de veronderstelling lijkt te zijn dat de handelende zich in het geheel niet bewust is geweest van het gevaar/risico doordat hij de relevante feiten niet kende. Bij avas in de zin van zorgvuldig handelen heeft de handelende wel besef gehad van het gevaar/risico, maar heeft hij zich ter afwending daarvan inspanningen getroost. Die inspanningen houden dan in dat hij informatie heeft ingewonnen en zich uiteindelijk bij zijn gedragingen daarop heeft verlaten. Ten aanzien van de Beklamel-norm werd reeds onder verwijzing naar het vorige hoofdstuk opgemerkt dat het ‘behoren te weten’ dikwijls wordt afgeleid uit de objectief vast te stellen feiten en omstandigheden met betrekking tot de toestand van de onderneming. De ratio hiervan werd gezocht in de in verband met art. 2:248 BW uitgesproken taakopvatting van de bestuurder waarin betrokkenheid bij de financiële ontwikkelingen van de onderneming ook jegens de schuldeisers als een fundamentele verplichting van de bestuurder wordt beschouwd. Tegen deze achtergrond zal een beroep van de bestuurder op feitelijke dwaling in strikte zin, inhoudend dat hij zich niet bewust is geweest van de financiële problemen niet snel kunnen slagen. Ook ten opzichte van de schuldeisers is de bestuurder gehouden om op de hoogte te blijven van de financiële stand van zaken. Een uitzondering is eventueel gerechtvaardigd voor de situatie waarin de bestuurder gedurende langere tijd moedwillig onwetend is gehouden door zijn medebestuurders.8 Een dergelijk geval, waarin op grond van een interne taakverdeling de desbetreffende bestuurder voor zijn kennis van de financiën afhankelijk is van andere bestuurders en deze hem op listige wijze onjuist hebben geïnformeerd, zou mijns inziens wel een verschoonbare feitelijke dwaling kunnen opleveren. De gevallen die het meest regelmatig aan de orde zullen zijn in de praktijk, zijn die waarbij de bestuurder zich wel bewust is geweest van de financiële zorgpunten, maar zich bij het sluiten van de bewuste overeenkomst nader heeft laten informeren door een medebestuurder, een ondergeschikte of een extern betrokken partij. In dat geval staat de zorgvuldigheid van zijn handelen – het ‘behoren te vermijden’ in het verwijt – in het kader van het persoonlijke verwijt centraal.9 Aan de hand van de hiervoor uitgewerkte gezichtspunten kan daarbij worden bepaald of het verweer van de bestuurder dat van hem gelet op de zorgvuldigheid die hij aan de dag heeft gelegd niet kon worden gevraagd anders te handelen (‘het behoren te vermijden’) kan slagen.