HR, 17-06-2011, nr. 10/03099

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

In het kader van de door de moeder bij inleidend verzoekschrift d.d. 13 september 2006 aangevangen echtscheidingsprocedure heeft de vader zelfstandig verzocht — onder meer en voor zover in cassatie van belang — een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen.

Bij beschikking van 6 juni 2007 heeft de rechtbank Amsterdam onder meer de echtscheiding uitgesproken, bepaald dat de minderjarige kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder hebben en de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht om een advies uit te brengen omtrent de vraag of een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen dient te worden vastgesteld. In zijn rapport van 28 februari 2008 heeft de Raad geadviseerd om het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen.

Bij beschikking van 30 juli 2008 heeft de rechtbank, onder aanhouding van de beslissing, de Raad verzocht om voor 19 maart 2009 een aanvullend advies uit te brengen over de mogelijkheden om op wat langere termijn een begin te maken met omgang — bij voorkeur in een omgangshuis — tussen de vader en de kinderen. In zijn aanvullend rapport van 26 februari 2009 heeft de Raad de rechtbank geadviseerd geen omgangsregeling vast te stellen.

Bij eindbeschikking van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat hoewel de rapportage van de Raad niet aan alle normen voldoet die de Raad zelf stelt, dit niet wegneemt dat uit de rapportage wel blijkt dat de moeder ernstig is getraumatiseerd doordat de vader haar mishandeld heeft. Ook blijkt daaruit dat de moeder vanuit dat beeld niet bereid is mee te werken aan het tot stand komen van een zorgregeling. In die situatie is de rechtbank het met het door de Raad verwoorde standpunt eens dat een zorgregeling niet in het belang is van de kinderen. Het is volgens de rechtbank aannemelijk dat het afdwingen van een zorgregeling een negatieve impact op de moeder zal hebben, hetgeen de zorgrelatie tussen haar en de kinderen kan schaden (rov. 2.7). De rechtbank heeft het verzoek van de vader daarom afgewezen.

De vader is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met het verzoek — voor zover in cassatie relevant — met vernietiging van de bestreden beschikking alsnog een omgangs-/contactregeling tussen hem en de kinderen te bepalen. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij beschikking van 20 april 2010 heeft het hof geoordeeld dat het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling moet worden afgewezen omdat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder d BW (rov. 4.6 i.v.m. rov. 4.2) en heeft het de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig2. beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. De Raad heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend.

Ofschoon het zelfstandig verzoek van de vader sinds 1 maart 2009 moet worden verstaan als een verzoek om vaststelling van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (‘zorgregeling’), zal hierna — in navolging van het hof (rov. 4.1) — met hantering van de oude terminologie worden gesproken van een omgangsregeling.

Het cassatieberoep omvat vier middelen.

Middel I keert zich (mede blijkens onderdeel 4) tegen rov. 4.6 waarin het hof overwoog:

Onderdeel 5 bestrijdt met een rechtsklacht 's hofs feitelijke vaststelling (eerste alinea, laatste volzin) dat de moeder in behandeling is bij een psycholoog van Mentrum. Daartoe wordt aangevoerd dat deze vaststelling uitsluitend berust op de niet met een verklaring van de psycholoog ondersteunde stellingen van de moeder, welke door de vader gemotiveerd zijn betwist (verwezen wordt naar grief 6 met toelichting). Voortbouwend wordt een motiveringsklacht gericht tegen het uitgangspunt van het hof (eerste alinea, ‘Aannemelijk is…’ enz. ) met betrekking tot de huidige psychische gesteldheid van de moeder.

Deze klachten falen. Voorop staat dat een feitelijk oordeel niet met een rechtsklacht kan worden bestreden. Voorts heeft het hof zijn vaststelling kennelijk gebaseerd op de ter zitting van het hof door de moeder afgelegde verklaring dat zij onder behandeling is van een psycholoog bij Mentrum (proces-verbaal d.d. 10 februari 2010, p. 2). Uit het proces-verbaal blijkt niet dat deze stelling van de zijde van de vader is weersproken. Anders dan het middel doet voorkomen, ligt een dergelijke betwisting evenmin besloten in grief 6 met bijbehorende toelichting. Deze grief richt zich niet tegen de vaststelling van de rechtbank dat de moeder sinds begin juli 2008 onder behandeling is bij een psycholoog (beschikking van 30 juli 2008, rov. 11 i.v.m. 9)4., maar strekt slechts tot betoog dat geen stukken zijn overgelegd c.q. geen onderzoek is verricht waaruit blijkt dat de moeder getraumatiseerd is. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de stelling van de moeder dat zij in behandeling is niet gemotiveerd is betwist; dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 6 komt op tegen de overweging dat aannemelijk is dat, zoals de moeder stelt, door de handelwijze van de vader waarvoor hij is veroordeeld een zeer onveilige thuissituatie is ontstaan. Geklaagd wordt dat deze overweging van enige realiteit is ontbloot, waartoe wordt aangevoerd dat partijen reeds sinds 15 augustus 2006 — toen de vader werd opgepakt — feitelijk gescheiden leven, zodat van een onveilige thuissituatie geen sprake is.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof refereert in de bestreden overweging kennelijk aan de stelling van de moeder (verweerschrift in appel, onder 3) dat de door de vader tijdens het huwelijk gepleegde mishandelingen in de echtelijke woning plaatsvonden, waardoor voor de moeder een zeer onveilige thuissituatie ontstond waarbij zij voortdurend vrees had voor de vader. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ziet 's hofs overweging derhalve niet op de actuele thuissituatie van de moeder, maar op die in het verleden.

De onderdelen 7 tot en met 10 en 20 behelzen in de kern een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat ‘aannemelijk is dat (…) de moeder thans nog steeds psychisch schadelijke gevolgen ondervindt’, alsmede tegen het daarop voortbouwende oordeel dat van de moeder in dit stadium niet kan worden gevergd dat zij stappen onderneemt om te bewerkstelligen dat de ernstig verstoorde communicatie tussen partijen wordt verbeterd.

Voor zover daartoe wordt aangevoerd5. — samengevat — dat het hof is uitgegaan van de enkele stellingen van de moeder zonder dat deze door (al dan niet in opdracht van het hof verricht6.) medisch onderzoek worden onderbouwd, faalt de klacht. In de bestreden overweging respondeert het hof kennelijk op grief 6, die strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de moeder ernstig is getraumatiseerd7. omdat de moeder geen stukken heeft overgelegd waaruit dat blijkt. In reactie daarop heeft de moeder (onder verwijzing naar de betreffende overweging van de strafkamer in het kader van de strafrechtelijke veroordeling van de vader) gesteld dat de ervaring leert dat gewelddadige feiten als waaraan zij heeft blootgestaan een traumatische ervaring bij de slachtoffers teweegbrengen waarvan zij ook in de toekomst, soms langdurig, de psychisch nadelige gevolgen kunnen ervaren.8. Deze stelling is in hoger beroep niet weersproken; de vader heeft, integendeel, ter zitting verklaard te begrijpen dat de moeder bang is.9. In het licht hiervan, en gelet op de door het hof kennelijk mede aan het bestreden oordeel ten grondslag gelegde (in cassatie tevergeefs bestreden) overweging dat gebleken is dat de moeder onder psychologische behandeling staat, is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat het aan het hof als feitenrechter is voorbehouden om te beoordelen of een deskundigenonderzoek al dan niet noodzakelijk is.

De klacht faalt eveneens voor zover wordt aangevoerd10. dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat de vader — samengevat — na zijn veroordeling een positieve (psychische) ontwikkeling heeft doorgemaakt, hetgeen meebrengt dat de angsten van de moeder niet reëel zijn. De vindplaatsen waarnaar het onderdeel (in de voetnoten 6 en 7) verwijst bevatten geen duidelijke in een processtuk neergelegde stellingname van bedoelde strekking, maar zien slechts op losse passages uit de namens de vader onder de titel ‘Verbinding hersteld…’ overgelegde reeks producties. Voorts zou het niet onbegrijpelijk zijn indien het hof voormelde omstandigheid niet relevant zou hebben geacht voor de vraag of aannemelijk is dat de moeder thans nog psychische gevolgen ondervindt van de handelwijze van de vader in het verleden.

Ten slotte wordt aangevoerd11. dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de vader dat hij in het recente verleden in overleg met de moeder in staat is gesteld de kinderen via wederzijdse vrienden te zien, waaruit blijkt dat communicatie mogelijk is. Ook op dit punt treft de klacht geen doel. Voor zover (in voetnoot 8) al wordt verwezen naar een kenbare stelling van die strekking in de processtukken, blijkt uit de aangegeven passage (proces-verbaal p. 2) tevens dat de moeder bedoelde stelling heeft weersproken.

Onderdeel 11 klaagt dat het hof heeft verzuimd zelfstandig met de Raad het alternatief van een omgangsondertoezichtstelling te bespreken.

Deze klacht faalt. Volgens vaste jurisprudentie is het uitspreken van een ondertoezichtstelling met het uitsluitend doel een omgangsregeling tot stand te brengen in beginsel mogelijk, mits aan de wettelijke vereisten voor ondertoezichtstelling is voldaan (art. 1:254 BW) en de toewijzende beslissing aan hoge motiveringseisen voldoet.12. Waar, zoals in het onderdeel wordt opgemerkt, de Raad niet om een dergelijke ingrijpende maatregel heeft verzocht, was het hof niet gehouden deze ambtshalve ter sprake te brengen.

De onderdelen 12–19 en 21–22 berusten op de lezing dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de rapporten van de Raad. Geklaagd wordt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de in de grieven 4 en 5 geuite kritiek op de wijze van totstandkoming en de inhoud van die rapporten, en dat het hof ten onrechte geen nieuw onderzoek heeft bevolen.13.

De klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Blijkens rov. 4.6 heeft het hof zijn oordeel niet gebaseerd op de rapporten van de Raad, maar op feiten en omstandigheden zoals die overigens uit het procesdossier konden worden afgeleid. Dit bracht mee dat, zoals het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, de bezwaren van de vader tegen de inhoud en wijze van totstandkoming van de rapporten geen nadere bespreking behoefden en geen aanleiding bestond voor nader onderzoek door de Raad als door de vader verzocht.

Middel II komt (blijkens de onderdelen 23 en 34) op tegen rov. 4.8 voor zover het hof daarin overwoog:

De klachten in onderdeel 24 bouwen voort op het tevergeefs voorgedragen middel I — in het bijzonder de daarin vervatte klachten omtrent het vermeende gebruik van de Raadsrapportage en het ontbreken van onderzoek naar de psychische gesteldheid van de vrouw — en falen daarom eveneens.

Onderdeel 25 klaagt dat het hof heeft verzuimd het in art. 9 lid 3 IVRK14. gewaarborgde zelfstandig belang van de kinderen bij omgang te wegen.

Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag, nu in rov. 4.6 besloten ligt dat het hof het belang van de kinderen bij omgang — dat in art. 1:377a lid 3 BW en art. 9 lid 3 IVRK wordt voorondersteld15. — heeft afgewogen tegen het zwaarwegend belang van de kinderen om niet te worden blootgesteld aan de negatieve weerslag van grote spanningen als gevolg van omgang.

In onderdeel 26 wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de ontzegging van de omgang, nu deze volgens de stelling van de vader (in de toelichting bij grief 1) gelet op zijn ongewenstverklaring en dreigende uitzetting in feite neerkomt op een contactverbod voor de duur van 10 jaar — niet in strijd is met het in art. 9 lid 3 IVRK vastgelegde recht op omgang.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof is kennelijk van oordeel dat de omstandigheid dat ontzegging van de omgang — mogelijk — feitelijk zal leiden tot een contactverbod voor de duur van 10 jaar niet opweegt tegen voormeld zwaarwegend belang van de kinderen om in dit stadium niet aan de negatieve weerslag van grote spanningen te worden blootgesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

De onderdelen 27 t/m 31 klagen in de kern, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op grond van voormelde stelling van de vader — dat ontzegging van de omgang de facto neerkomt op een contactverbod voor de duur van 10 jaar16. — en onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te oordelen dat de beslissing van de rechtbank tot ontzegging van omgang in strijd is met art. 3 (ik begrijp: lid 1) in verband met de artikelen 5, 7, 8 en 18 IVRK.

De betreffende artikelen van het IVRK17. luiden voor zover hier van belang als volgt:

De klacht kan om een aantal redenen niet tot cassatie leiden.

Teneinde aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv te voldoen, dient de klacht met voldoende bepaaldheid en precisie aan te geven waarom (alle) genoemde artikelen zijn geschonden.18. Daartoe volstaat niet het enkele gestelde (in onderdeel 30 i.v.m. 28–29) dat door een feitelijke en langdurige scheiding tussen vader en kind de rechten van het kind op behoud van nationaliteit en identiteit worden geschonden (art. 8 IVRK) en de vader in zijn rol als opvoedende ouder buiten spel wordt gezet (art. 5, 7 en 18 IVRK).

Indien er al van moet worden uitgegaan dat genoemde verdragsbepalingen alle rechtstreekse werking hebben,19. was het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet gehouden de enkele stelling dat ontzegging van de omgang mogelijk tot een feitelijk contactverbod van 10 jaar leidt (grief 1, toelichting) te kwalificeren als een zodanige feitelijke grondslag dat deze tot ambtshalve toetsing aan genoemde verdragsbepalingen verplicht.20. Dit geldt, naar het mij voorkomt, met name voor art. 8 IVRK.21. Daarbij merk ik nog op dat, anders dan in onderdeel 27 (laatste volzin) wordt gesteld, rechtstreekse werking niet per definitie verplicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

Echter ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het hof in de omstandigheid dat de vader mogelijk, in de woorden van de klacht, ‘als opvoedende ouder buiten spel wordt gezet’ aanleiding had moeten vinden om over te gaan tot toetsing aan de artikelen 5, 7, en 18 IVRK22., kan de klacht naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Art. 7 bevat met zoveel woorden de beperking dat het recht op verzorging door de ouders slechts kan worden uitgeoefend ‘voor zover mogelijk’23., terwijl in het verdrag (met name gelet op art. 3 en het in art. 9 lid 3 bedoelde uitzonderingsgeval) mijns inziens besloten ligt dat de in art. 5 en 18 lid 1 bedoelde ouderlijke verantwoordelijkheid ophoudt waar het belang van het kind zich tegen de uitoefening van die verantwoordelijkheid verzet. Art. 18 lid 1 spreekt dan ook van het beginsel van gezamenlijke ouderlijke verantwoordelijkheid.24. Het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen voert naar mijn mening tevens tot het oordeel dat de in de artikelen 5, 7 en 18 begrepen uitzonderingsgevallen zich voordoen, zodat van schending van de bepalingen geen sprake is. Toepassing van die bepalingen zou derhalve niet tot een ander resultaat hebben geleid.

Volgens de in onderdeel 32 vervatte motiveringsklacht heeft het hof grief 2 onbesproken gelaten, waarin onder verwijzing naar de beschikking van Uw Raad van 27 februari 2009, LJN BG5045, NJ 2009, 16425. een beroep wordt gedaan op schending door de rechtbank van haar volgens de vader uit art. 8 EVRM voortvloeiende rechterlijke inspanningsverplichting tot het wegnemen van belemmeringen in de omgang tussen kind en vader.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In 's hofs oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de in art. 8 lid 2 EVRM bedoelde uitzondering zich voordoet ligt besloten dat het hof grief 2 en het daarin vervatte beroep op schending van art. 8 EVRM verwerpt, en wel op grond dat omgang in dit stadium in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder d BW (zie rov. 4.6). Uit genoemde beschikking van Uw Raad vloeit niet voort dat de rechter onder alle omstandigheden een omgangsregeling moet vaststellen; slechts dat de vader na afwijzing van het daartoe strekkende verzoek in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw om vaststelling van een omgangsregeling kan verzoeken.

Onderdeel 33 bouwt voort op eerder tevergeefs aangevoerde klachten en kan daarom evenmin doel treffen.

Middel III keert zich, zo blijkt uit de onderdelen 35 en 39, tegen rov. 4.8 voor zover het hof daarin overwoog:

Hiermee respondeert het hof op grief 3, die strekt tot betoog dat de rechtbank in strijd met art. 12 IVRK de kinderen niet heeft gehoord. Opgemerkt zij dat het oudste kind tijdens de procedure in eerste aanleg nog geen vier jaar oud was.

De onderdelen 36 tot en met 38 klagen dat het hof een onjuist criterium heeft aangelegd en heeft miskend dat in een dergelijk geval — mede gezien art. 9 lid 2 jo. art. 12 IVRK en de omstandigheid dat de Raad de kinderen in het kader van het onderzoek niet heeft gehoord — een bijzonder curator dient te worden benoemd. De beslissing zou daardoor tevens onvoldoende zijn gemotiveerd.

Art. 12 IVRK luidt als volgt:

Volgens de memorie van toelichting bij de Goedkeuringswet van het IVRK wordt in lid 1 aan een kind dat tot meningsvorming in staat is het recht verzekerd zijn mening in hem betreffende aangelegenheden te uiten, waarbij lid 2 er op toeziet dat in hem betreffende procedures ook naar die mening wordt geluisterd.26. Anders dan het middel veronderstelt, leidt het niet horen van een kind — al dan niet via een bijzondere curator27. — derhalve niet per definitie tot een schending van art. 12 lid 2 IVRK. Daarvan is, gelet op het verband met lid 1, pas sprake indien het kind in staat is zijn eigen mening te vormen.

Voor het antwoord op de vraag wanneer het kind daartoe in staat mag worden geacht kan een aanknopingspunt worden gevonden in art. 809 Rv (vgl. art. 902b Rv (oud)), welke bepaling dient ter implementatie van art. 12 lid 2 IVRK in het Nederlandse recht. Ingevolge deze bepaling dient een minderjarige van twaalf jaar of ouder in hem betreffende zaken in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De leeftijd van twaalf jaren is aangehouden omdat daarbij het in staat zijn een mening te vormen in het algemeen mag worden aangenomen.28. Volgens de bepaling kan de rechter minderjarigen jonger dan twaalf jaar in de gelegenheid stellen hun mening kenbaar te maken. Hij is daartoe niet verplicht en behoeft zijn beslissing om hen niet te horen niet te motiveren, behoudens bijzondere omstandigheden.29.

Op het voorgaande stuiten naar mijn mening, gelet op de zeer jonge leeftijd van de kinderen, alle klachten van middel III af.30.

Middel IV bevat, zo leid ik af uit de onderdelen 40, 41 en 47, in de eerste plaats de motiveringsklacht dat het hof grief 7 onbesproken heeft gelaten. Met deze grief werd geklaagd dat de rechtbank een viertal door de vader in het geding gebrachte adviezen van deskundigen buiten beschouwing heeft gelaten. De vader heeft hierbij het oog op een viertal interviews, overgelegd in de vorm van het boekje ‘Codes van de eercultuur’ dat op zijn beurt deel uitmaakt van de bundel producties onder de titel ‘Verbinding hersteld…, deel VI’.31.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, kennelijk naar aanleiding van bedoelde grief, in rov. 4.7 overwogen dat hetgeen door de vader onder verwijzing naar door hem nader genoemde deskundigen naar voren is gebracht geen verandering brengt in het in rov. 4.6 bereikte oordeel dat, kort gezegd, sprake is van een ontzeggingsgrond.

De klacht (in de onderdelen 40 en 41, uitgewerkt in de onderdelen 42–46) dat het hof zijn oordeel ten onrechte althans in het licht van de door de vader naar voren gebrachte bezwaren onvoldoende gemotiveerd heeft doen steunen op het rapport van de Raad faalt eveneens wegens gemis aan feitelijke grondslag. Ik verwijs in dit verband naar alinea 2.14 hiervoor.

Voor zover nog afzonderlijk wordt geklaagd (in onderdeel 43, laatste volzin) dat het hof de aangevoerde handelingsverlegenheid van de rechtbank — dat wil zeggen haar gebrek aan expertise op het gebied van eergerelateerd geweld — onbesproken heeft gelaten, faalt die klacht eveneens. Noch uit de grieven in het appelschrift noch uit de in onderdeel 43 aangegeven vindplaatsen blijkt van een duidelijke in een processtuk vervatte stellingname van de strekking dat (de beschikking van de rechtbank dient te worden vernietigd omdat) de rechtbank het omgangsgeschil niet met de vereiste deskundigheid heeft behandeld. Voorts valt uit rov. 4.6 af te leiden dat het hof, uitgaande van de huidige psychische toestand van de moeder, niet relevant acht welke de culturele achtergrond is van de gedragingen van de vader die tot die toestand hebben geleid.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G