Rb. Zeeland-West-Brabant, 28-03-2013, nr. C/02/259510 / KG ZA 13-69

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

KYBYS vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de gemeente Oisterwijk gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, om primair de opdracht te gunnen aan KYBYS, subsidiair de beoordeling van het subgunningscriterium “plan van aanpak” met inachtneming van dit vonnis opnieuw uit te voeren en aan de hand daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en meer subsidiair: over te gaan tot een heraanbesteding met uitnodiging van KYBYS;

bepaalt dat de gemeente Oisterwijk een dwangsom verbeurt van EURO 100.000,-- per overtreding van elk van de hiervoor sub 1 en 3 genoemde geboden en de hiervoor sub 1 en 2 genoemde verboden;

de gemeente Oisterwijk veroordeelt in de kosten van het geding aan de zijde van KYBYS.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

KYBYS legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente Oisterwijk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij bij de onderhavige aanbesteding de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht niet in acht heeft genomen en daardoor de opdracht ten onrechte heeft gegund aan Grasveld.

Meer speciaal stelt KYBYS dat de gemeente Oisterwijk in strijd met het motiverings¬beginsel de afwijzing van de inschrijving van KYBYS niet heeft gemotiveerd en dat de gemeente Oisterwijk vervolgens, in strijd met het transparantiebeginsel, na de gunningsbeslissing een volstrekt nieuw subgunningscriterium heeft geïntroduceerd, namelijk dat een inschrijver minimaal 40 uur voor toezicht moet offreren. KYBYS stelt dat dit subgunningscriterium niet in het aanbestedingsdocument is vermeld en dat daarvan evenmin blijkt uit de nota van inlichtingen.

KYBYS licht toe dat de gemeente Oisterwijk in haar afwijzingsbrief niet heeft gemotiveerd om welke reden zij het plan van aanpak van KYBYS heeft beoordeeld met nul punten en dat pas later, tijdens het gesprek op 1 februari 2013, de heer [X] namens de gemeente Oisterwijk aan KYBYS heeft medegedeeld dat KYBYS geen punten had gekregen voor haar plan van aanpak omdat zij niet minimaal 40 uur had geoffreerd voor toezicht.

Op vragen van KYBYS hierover, met name dat een dergelijke eis niet was vermeld in het aanbestedingsdocument en dat een vraag over het aantal te offreren uren voor toezicht en directie in de nota van inlichtingen werd beantwoord met: “zelf in te schatten” heeft de heer [X] geantwoord dat de gemeente Oisterwijk intern als norm voor toezicht minimaal 40 uur had gesteld, aldus KYBYS.

Tenslotte stelt KYBYS dat de door de gemeente Oisterwijk gegeven toelichting op de afwijzing in de brief van 6 maart 2013 tardief is, omdat het in strijd is met het beginsel van fair play om een afwijzing nadien te motiveren met een geheel nieuwe reden die niet eerder is aangevoerd.

De gemeente Oisterwijk voert als formeel verweer dat de opdracht buiten het toepassingsbereik van het Bao valt en de Wira evenmin van toepassing is, zodat louter algemene, precontractuele aanbestedingsrechtelijke beginselen resteren. De gemeente Oisterwijk erkent dat zij gehouden is zich volgens de eigen vooraf bekendgemaakte spelregels te gedragen, maar stelt dat dit niet impliceert dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de uitleg van het Europeesrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantie¬beginsel van toepassing kan worden geacht.

Voor wat de inhoudelijke bezwaren tegen de inschrijving van KYBYS betreft stelt de gemeente Oisterwijk dat de ongeldigheid van de inschrijving van KYBYS verband houdt met het aantal geoffreerde uren voor toezicht. Zij verwijst hiervoor naar haar brief van 6 maart 2013, waarvan de inhoud hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 onder de vaststaande feiten als onderdeel m is opgenomen.

De gemeente Oisterwijk voert verder als verweer dat zij er in casu bewust voor heeft gekozen om de opdracht acuut na de beoordeling te gunnen, omdat zij aanstuurde op een spoedige aanvang van de werkzaamheden en vreesde dat een kort geding procedure een vertraging van de start van de werkzaamheden zou betekenen. Volgens de gemeente Oisterwijk is met Grasveld een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen en geldt als uitgangspunt dat die overeenkomst niet nietig of vernietigbaar is en is in de nationale rechtspraak meermalen bevestigd dat een eenmaal gesloten overeenkomst niet in rechte kan worden aangetast.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt:

De gemeente Oisterwijk heeft, hoewel zij daartoe niet verplicht was omdat de geraamde waarde van de opdracht beneden de geldende drempelvoorwaarden blijft, er voor gekozen de onderhavige opdracht aan te besteden. Die keuze heeft tot gevolg dat de gemeente Oisterwijk zich bij de aanbesteding dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid. De gemeente Oisterwijk betwist weliswaar dat de door KYBYS aangehaalde Europeesrechtelijke uitspraken op de onderhavige casus van toepassing zijn, maar erkent dat in het aanbestedingsdocument wordt vermeld dat aansluiting wordt gezocht bij Europese normen. Daaronder vallen in ieder geval de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel van fair play en het motiveringsbeginsel.

Het motiveringsbeginsel brengt met zich dat een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd. Er is niets op tegen dat de in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van het voorgaande de inhoud van de brief van 6 maart 2013 van de gemeente Oisterwijk aan KYBYS in het kader van dit kort geding geen rol kan spelen en niet in de beoordeling van het geschil kan worden betrokken. In deze brief heeft de gemeente Oisterwijk voor het eerst als reden voor haar beslissing aangevoerd dat de inschrijving van KYBYS niet geldig zou zijn omdat de afkoopsom meer dan 15% zou afwijken van de werkelijke kosten, dan wel omdat de aantallen geoffreerde uren voor toezicht en directievoering niet overeenstemmen met de daarvoor genoemde aantallen in het plan van aanpak. Het betreft hier onmiskenbaar nieuwe argumenten die niet eerder kenbaar zijn gemaakt.

Tot de door de gemeente Oisterwijk in acht te nemen beginselen behoort eveneens het beginsel van transparantie in de zin die daaraan in Europeesrechtelijke jurisprudentie is gegeven. Dit in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel brengt met zich dat de aanbestedende dienst gehouden is alle elementen die zij in aanmerking zal nemen ter bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding te vermelden in het aanbestedingsdocument. De potentiële inschrijvers moeten bij de voorbereiding van hun offertes kennis kunnen nemen van het bestaan en de strekking van deze elementen.

Een aanbestedende dienst mag daarom geen subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht.

De gemeente Oisterwijk heeft de stelling van KYBYS dat op 1 februari 2013 tijdens het evaluatiegesprek door de heer [X] namens de gemeente Oisterwijk is aangegeven dat de gemeente Oisterwijk intern de norm van 40 uur voor het toezicht heeft gehanteerd op de inschrijvingen niet gemotiveerd betwist.

In de Nota van Inlichtingen is expliciet gevraagd naar het aantal uren dat aan toezicht houden zou moeten worden besteed en daarop is door de gemeente Oisterwijk geantwoord dat dit aantal uren zelf was in te schatten. Door in afwijking van dit antwoord en na de inschrijving het gunningscriterium voor het Plan van Aanpak nader in te vullen door als minimumeis te stellen dat 40 uur voor toezicht moest worden geoffreerd en daarbij een nieuw subgunningscriterium te introduceren, heeft de gemeente Oisterwijk in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld. Dit is ontoelaatbaar, omdat inschrijvers vóórdat zij inschrijven niet op de hoogte waren van deze, kennelijk intern gehanteerde, minimumeis voor te offreren uren aan toezicht.

Om gelijke kansen te creëren voor alle inschrijvers, rust op de gemeente Oisterwijk tevens een motiveringsplicht, teneinde afgewezen inschrijvers in staat te stellen de naleving van de toepasselijke regels te verifiëren en zo nodig in rechte te kunnen afdwingen.

Ook op het punt van motivering is de gemeente Oisterwijk tekort geschoten, nu zij de afwijzing van de inschrijving van KYBYS slechts heeft gemotiveerd door te vermelden

dat het plan van aanpak nul punten heeft gescoord, zonder daarbij aan te geven op welke onderdelen het plan van aanpak is beoordeeld en zonder aan te geven hoe die beoordeling is geschied.

Uit al het vorenstaande volgt dat het hiervoor weergegeven handelen van de gemeente Oisterwijk in strijd is met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig. Bij beantwoording van de vraag of tegen dit onrechtmatig handelen van de gemeente Oisterwijk voorzieningen geboden zijn, moet een afweging van belangen plaatsvinden.

Volgens de gemeente Oisterwijk hebben de vorderingen van KYBYS te vergaande gevolgen indien deze worden toegewezen. Zij voert hiertoe aan dat de opdracht al is gegund en er begonnen moet worden met de opdracht. Relevant is volgens de gemeente Oisterwijk dat het uiteindelijk gaat om schadevergoeding en het bij KYBYS enkel de gederfde winst is die eventueel voor vergoeding in aanmerking komt. Grasveld zou mogelijk veel meer kosten hebben gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Wellicht heeft Grasveld kosten gemaakt ter voorbereiding en reeds overeenkomsten met derden gesloten. Het terugdraaien van reeds genomen voorbereidingshandelingen en de gevolgen daarvan zijn veel ingrijpender dan het uitonderhandelen van een eventuele schadevergoeding met KYBYS, aldus de gemeente Oisterwijk.

Bij de afweging van belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat de gemeente Oisterwijk heeft gehandeld in strijd met het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Kern van het fair-playbeginsel is dat de overheid (hier als aanbestedende dienst) door haar optreden (of nalaten) op unfaire wijze de rechtspositie van een (rechts)persoon benadeelt. De gemeente Oisterwijk heeft een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in feite onmogelijk gemaakt, door er voor te kiezen om op dezelfde dag dat zij als aanbestedende dienst aan inschrijvers bekend maakt aan wie de opdracht wel of niet zal worden gegund, met de inschrijver aan wie het werk zal worden gegund een overeenkomst te sluiten. Anders dan de gemeente Oisterwijk stelt, spelen er bij een aanbesteding meerdere belangen dan alleen een financieel belang dat kan worden gecompenseerd met een schadevergoeding. In het onderhavige geval is geen sprake van spoed die rechtvaardigt dat op zo een korte termijn een overeenkomst met de inschrijver aan wie wordt gegund een overeenkomst moet worden gesloten.

KYBYS heeft onbetwist gesteld dat de aannemer nog niet is overgegaan tot uitvoering van de opdracht en derhalve kan ook Grasveld nog niet zijn begonnen aan de uitvoering van de opdracht. Voorts heeft KYBYS onbetwist gesteld dat de overeenkomst tussen de gemeente Oisterwijk en Grasveld is gesloten conform Bijlage A (Conceptovereenkomst) bij het aanbestedingsdocument. In artikel 19 lid 1 is voorzien in de opzegging door de gemeente Oisterwijk van de overeenkomst en in lid 2 is geregeld welke kosten de gemeente Oisterwijk verplicht moet vergoeden. Het gaat hierbij om een vergoeding naar de stand van de werkzaamheden, de gemaakte kosten en de kosten voortvloeiend uit reeds in redelijkheid aangegane verbintenissen met derden. Nu de uitvoering van de overeenkomst zich kennelijk nog in een prille fase van voorbereiding bevindt omdat de werkzaamheden nog niet zijn aangevangen, is vooralsnog aannemelijk dat de beëindiging van de overeenkomst tussen de gemeente Oisterwijk en Grasveld geen grote schade voor de gemeente Oisterwijk of Grasveld tot gevolg zal hebben. In ieder geval is gesteld noch gebleken van onoverkomelijke problemen indien de tussen Grasveld en de gemeente Oisterwijk gesloten overeenkomst door de gemeente Oisterwijk wordt opgezegd.

Dat de gemeente Oisterwijk met een andere inschrijver reeds een overeenkomst heeft gesloten staat aan toewijzing van de vordering sub 1 niet in de weg. Het mag zo zijn dat vernietiging van de met Grasveld gesloten overeenkomst niet mogelijk is, zoals de gemeente Oisterwijk stelt, maar dit laat onverlet dat het ingevolge de conceptovereenkomst dan wel artikel 7:408 BW mogelijk is om een overeenkomst van opdracht, zoals de gemeente Oisterwijk met Grasveld in het onderhavige geval heeft gesloten, op te zeggen.

Op grond van het voorgaande zal de vordering sub 1 worden toegewezen. De vordering sub 2 is eveneens toewijsbaar in die zin dat het de gemeente Oisterwijk zal worden verboden om op grond van de in dit vonnis besproken aanbesteding opnieuw tot gunning van de opdracht aan Grasveld over te gaan. De gevorderde dwangsom zal ten aanzien van de vorderingen sub 1 en 2 worden toegewezen.

De vordering sub 3 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Het staat de gemeente Oisterwijk vrij om al dan niet over te gaan tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht.

De gemeente Oisterwijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van KYBYS worden begroot op: