5.4.7 Het conflictenrecht bij grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen

Het conflictenrecht bij grensoverschrijdende fusie is (gedeeltelijk) gecodificeerd door middel van (i) de Tiende richtlijn en de implementatiewetgevingen die daarop gebaseerd zijn wat betreft grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen en (ii) de SE-Verordening wat betreft de grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen waarbij een SE wordt gevormd. Dat neemt echter niet weg dat het conflictenrecht betreffende grensoverschrijdende fusie van andere rechtsvormen dan kapitaalvennootschappen, de rechtsvormen die onder de reikwijdte van de SCE-Verordening grensoverschrijdend kunnen fuseren uitgezonderd, net als in veel andere lidstaten van de EU, niet gecodificeerd is in de Nederlandse wetgeving, noch geharmoniseerd is door middel van enige richtlijn op Europese grondslag. De vraag naar de toelaatbaarheid van dergelijke fusies moet echter wel positief beantwoord worden aan de hand van het Sevic-arrest1 en het Vale-arrest.

Nu geschreven conflictenrecht voor deze grensoverschrijdende fusies ontbreekt, zal moeten worden teruggevallen op ongeschreven conflictenrecht. Dat ongeschreven conflictenrecht kan bestaan uit het ongeschreven conflictenrecht, zoals dat reeds bestond voordat de Tiende richtlijn van kracht werd, dan wel het ongeschreven conflictenrecht zoals dat bestaat sinds de Tiende richtlijn van kracht is geworden, dan wel een combinatie van beiden. In de literatuur is opgemerkt dat voor grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn en de nationale wetgevingen ter implementatie van de Tiende richtlijn vallen, het ongeschreven conflictenrecht moet worden toegepast, waarbij het raadzaam kan zijn de bepalingen betreffende grensoverschrijdende fusie die een implementatie van de Tiende richtlijn zijn, overeenkomstig toe te passen.2 Het ongeschreven conflictenrecht betreffende grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn en de nationale wetgevingen ter implementatie van de Tiende richtlijn vallen wordt daarmee ingekleurd en ingevuld door de regels van de Tiende richtlijn.