Hof 's-Hertogenbosch, 22-12-2009, nr. HD 200.013.956

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

In hoger beroep heeft [appellant] eerst een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend. Vervolgens heeft hij een memorie van grieven genomen waarin hij onder overlegging van producties zes grieven heeft aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en alsnog afwijzing van het gevorderde.

[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

Bij incidenteel arrest van 24 maart 2009 heeft de vierde kamer van dit hof in het incident de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 juli 2008 geschorst.

[appellant] heeft zijn zaak doen bepleiten en de stukken overgelegd voor arrest. Bij brief van 30 oktober 2009 heeft [appellant] alsnog het in het procesdossier nog ontbrekende proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 21 juni 2007 overgelegd.

Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1. van het tussenvonnis van 9 april 2008. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.

Het gaat in dit geschil om het volgende.

[appellant] is sinds 1 januari 1997 enig directeur en bestuurder van [bedrijf 1]. [bedrijf 1] is directeur van [bedrijf 3] en [bedrijf 2], die ieder een transportbedrijf exploiteren.

[bedrijf 3] is opgericht in 1999 met een maatschappelijk kapitaal van € 45.378,02 en een geplaatst en gestort kapitaal van steeds € 18.151,21. [bedrijf 2] is opgericht in april 2004 met een maatschappelijk kapitaal van € 90.000 en een geplaatst en gestort kapitaal van steeds € 18.000

Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 maart 2005 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) is [bedrijf 3] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 256.660, vermeerderd met de wettelijke rente over € 252.660, in verband met het niet nakomen van een (op 2 december 1999 gesloten) overeenkomst van goederenvervoer, zulks doordat door [bedrijf 3] goederen werden afgeleverd zonder ontvangst van een zogenaamde ‘Barscheck’, hetgeen tot gevolg had dat [geïntimeerde] niet is betaald voor de door haar geleverde goederen. Dit vonnis is door de tweede kamer van dit gerechtshof bekrachtigd bij arrest van 2 december 2003. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.

Op de vordering van [geïntimeerde] is door [bedrijf 3] niets betaald. Executiemaatregelen van [geïntimeerde] hebben geen doel getroffen.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in deze procedure niet alleen [appellant], maar ook [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat ieder van deze gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] geleden doordat [bedrijf 3] de vordering van [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten, en hen hoofdelijk te veroordelen om die schade aan [geïntimeerde] te betalen, deze schade op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft in dit verband haar vordering gebaseerd op drie grondslagen: vereenzelviging, doorbraak van aansprakelijkheid en onrechtmatige daad. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 april 2008 geoordeeld dat [geïntimeerde] aan haar stelplicht omtrent de vereenzelviging en de doorbraak van aansprakelijkheid niet heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet werd toegekomen en de vordering voor zover berustend op die grondslagen (impliciet) is afgewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat de vordering wel toewijsbaar is op grond van de derde grondslag, gelet op het feit dat [geïntimeerde] niet en andere crediteuren wel door [bedrijf 3] (onder feitelijke leiding van [appellant]) zijn betaald zonder dat daar een afdoende verklaring voor bestaat, terwijl voorts [bedrijf 3] onder feitelijke leiding van [appellant] is leeggehaald met als gevolg dat verhaal door [geïntimeerde] wordt gefrustreerd. Omdat de rechtbank van oordeel was dat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig was, heeft zij [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om de vordering inzake de schadevergoeding te specificeren. Bij het eindvonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant], [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde]. Zij heeft [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag te betalen van € 430.308,16, vermeerderd met wettelijke rente; zij heeft [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hoofdelijk veroordeeld de schade als gevolg van het onbetaald laten door [bedrijf 3] van de in dit geding bedoelde vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 3] te betalen, deze schade op te maken bij staat.

Grief 1 keert zich tegen het tussenvonnis van 9 april 2008, en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [bedrijf 3] een aantal crediteuren wel en uitsluitend [geïntimeerde] niet zou hebben betaald. De grief faalt, omdat de rechtbank slechts (aan het slot van rechtsoverweging 3.3.3. en in rechtsoverweging 3.3.5 van het tussenvonnis) heeft geconstateerd dat [bedrijf 3] andere crediteuren dan [geïntimeerde] wel heeft betaald en [geïntimeerde] niet. Dat is in overeenstemming met de feiten.

Grief 2 keert zich tegen overweging 3.3.3 in het tussenvonnis, waar de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] in de conclusie van dupliek niet heeft weersproken dat uit de jaarstukken van [bedrijf 3] blijkt dat de post kortlopende schulden ten opzichte van 2003 in 2004 is afgenomen van € 142.382 naar € 33.838. [appellant] wijst er hiertoe op dat reeds in de conclusie van antwoord is ontkend dat € 110.000 is onttrokken. De grief faalt. [appellant] ontkent immers niet dat in de conclusie van dupliek niet is weersproken dat [bedrijf 3] in 2004 € 112.544 aan haar crediteuren heeft betaald terwijl zij [geïntimeerde] niet heeft betaald. In feite erkent [appellant] in grief 1 dat een dergelijk bedrag is betaald aan derden. Voor zover de grief mede betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat het wel betalen van andere crediteuren terwijl tezelfdertijd [geïntimeerde] niet wordt betaald onrechtmatig is jegens [geïntimeerde], zal het hof deze behandelen bij grief 4.

Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [bedrijf 3] zou zijn leeggehaald. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerde]. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Bij die behandeling stelt het hof het volgende voorop, waarbij het hof aansluit bij de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006, 659. Het gaat hier om benadeling van een schuldenaar van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degeen die als bestuurder

In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Geval (i) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat geval doet zich hier niet voor. In dit geval is voor [geïntimeerde] schade ontstaan ten gevolge van een door [bedrijf 3] verricht vervoer, waarbij betaling door de ontvanger van de goederen is achterwege gebleven, en waarna rechtens is beslist dat [bedrijf 3] voor de schade aansprakelijk is. Het gaat daarbij dus niet om het aangaan van een verplichting door [bedrijf 3], maar om het feit dat [bedrijf 3] op grond van artikel 21 CMR aansprakelijk is geoordeeld voor de schade ontstaan door die niet-betaling. Gesteld noch gebleken is dat hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt aan [appellant].

Geval (ii) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder indien diens handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

De rechtbank heeft aan haar oordeel dat sprake was van onrechtmatig handelen door [appellant] als onder (ii) bedoeld in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [bedrijf 3] [geïntimeerde] niet en andere crediteuren wel heeft betaald, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring is gegeven, zodat — aldus de rechtbank — [geïntimeerde] ten opzichte van die andere crediteuren is benadeeld. [appellant] voert hiertegen terecht aan dat het enkele feit dat sommige crediteuren wel en andere niet zijn betaald nog geen onrechtmatig handelen impliceert jegens de niet betaalde crediteur(en). In dit geval is ook niet aangetoond dat [bedrijf 3] specifieke, tot haar eigen kring behorende crediteuren heeft bevoordeeld. Volgens [appellant] zijn met name de bank en de leasemaatschappij betaald. Dat sprake was van betalingsonwil — juist jegens [geïntimeerde] — is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt, in ieder geval nu duidelijk is dat [bedrijf 3] kennelijk over onvoldoende middelen beschikte om al haar crediteuren te betalen.

Inzake geval (ii) heeft de rechtbank voorts geoordeeld (in rechtsoverweging 3.3.4 en 3.3.5 van het tussenvonnis) dat [appellant] onvoldoende heeft weersproken dat [bedrijf 3] onder feitelijke leiding van [appellant] is ‘leeggehaald’ met als gevolg dat verhaal door [geïntimeerde] werd gefrustreerd.

Het hof overweegt hierover als volgt. [appellant] heeft er op gewezen dat, als gevolg van het feit dat [bedrijf 3] was veroordeeld tot een aanzienlijke schadevergoeding (€ 252.660), het vermogen van deze rechtspersoon negatief werd, zodat [bedrijf 3] daardoor haar vergunning tot het uitvoeren van transporten zou verliezen, en dat daarom voortzetting van de vennootschap niet mogelijk was. [geïntimeerde] heeft dit laatste betwist omdat Logistiek Nederland eerst in 2006 van het negatieve eigen vermogen van [bedrijf 3] kennis had kunnen nemen.

Op grond van de toen geldende — inmiddels vervallen — Wet goederenvervoer over de weg in verbinding met artikel 8 van het Besluit goederenvervoer over de weg was de Stichting NIWO belast met verlening en intrekking van vergunningen voor binnenlands beroepsvervoer en communautaire vergunningen inzake vervoer. In de Raad van Beheer van NIWO hebben drie leden van Transport en Logistiek Nederland zitting, zodat aangenomen moet worden dat [appellant] met het beroep op het intrekken van de vervoersvergunning door Transport en Logistiek Nederland doelde op de vergunningverlening en -intrekking door de NIWO. Volgens artikel 8 van de Wet goederenvervoer over de weg wordt een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer verleend indien wordt voldaan aan eisen van betrouwbaarheid, kredietwaardigheid en vakbekwaamheid, zoals nader te regelen in een algemene maatregel van bestuur. Volgens artikel 12 van deze wet wordt een dergelijke vergunning weer ingetrokken als niet langer wordt voldaan aan de eisen bedoeld in artikel 8 van deze wet; een communautaire vergunning wordt — onder meer — ingetrokken indien de vergunninghouder niet meer in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer. Ter zake van de eis van kredietwaardigheid bepaalde het toen geldende artikel 20 Besluit goederenvervoer over de weg dat de ondernemer diende te beschikken over een bij ministeriële regeling vast te stellen kapitaal en reserves benodigd voor correcte aanvang en een goed beheer van de onderneming. Volgens artikel 1 Regeling kredietwaardigheid beroepsvervoer 2002 bedroeg het benodigde kapitaal € 18.000 bij één of twee vrachtauto's, € 19.000 bij drie vrachtauto's,

€ 24.000 bij vier vrachtauto's en voor iedere vrachtauto meer € 5.000 extra.

Gelet op enerzijds het (in rechtsoverweging 4.2 onder (b) genoemde) beperkte kapitaal van [bedrijf 3] en voorts de omzet van (niet meer dan) omstreeks

€ 400.000, en anderzijds de eisen opgenomen in de hiervoor weergegeven regelgeving, acht het hof het aannemelijk dat [bedrijf 3] haar vergunning zou verliezen en dus haar vervoersactiviteiten niet zou kunnen voortzetten, zodat ook haar inkomsten zouden opdrogen. [geïntimeerde] heeft ook onvoldoende bestreden dat deze consequentie er zou zijn, maar aangevoerd dat dat eerst later zal gebeuren. Dat [appellant], zich dit onvermijdelijke verlies van de vergunning realiserende, vervolgens een nieuwe rechtspersoon heeft opgericht om de werkzaamheden voort te zetten acht het hof dan ook niet onredelijk, en op zich geen reden voor verwijt, laat staan ernstig verwijt aan [appellant] in de hierboven bedoelde zin. Dat geldt ook als [appellant] de transportactiviteiten onmiddellijk in een nieuwe onderneming heeft ondergebracht en niet heeft gewacht totdat het gebrek aan kredietwaardigheid daadwerkelijk zou worden geconstateerd.

Dat neemt echter niet weg dat ook bij een dergelijke voortzetting [appellant] een ernstig verwijt treft wanneer hij bij die voortzetting de achterblijvende vennootschap leeghaalt, dat wil zeggen van activa ontdoet zonder daarvoor een redelijke vergoeding te geven aan [bedrijf 3].

[geïntimeerde] heeft wat dat betreft gewezen op het feit dat de nieuwe vennootschap — [bedrijf 2] — klanten heeft overgenomen van [appellant] Transport, terwijl voorts ook goederen zijn overgenomen (een kopieerapparaat en een GPS-systeem). Bij de conclusie van dupliek heeft [appellant] (als productie 1) een brief overgelegd van ZR accountants d.d. 1 oktober 2007. In de bijlagen bij die brief wordt een overzicht gegeven van relaties van [bedrijf 3] en van [bedrijf 2]. Uit die overzichten blijkt dat van de tien belangrijkste klanten van [bedrijf 3] in 2003 (die tezamen toen 84% van de totale omzet leverden) negen ook klant zijn geworden bij [bedrijf 2]. De stelling van de advocate van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep dat slechts een tweetal klanten is overgegaan naar [bedrijf 2] strookt derhalve niet met voormelde, door [appellant] zelf overgelegde gegevens. Aan het bewijsaanbod hieromtrent wordt dan ook voorbijgegaan. Datzelfde geldt voor het bewijsaanbod met betrekking tot de redenen voor de oprichting van [bedrijf 2]. Dat [bedrijf 2] — zoals [appellant] heeft aangevoerd — is opgericht ten behoeve van andere klanten dan de klanten van [bedrijf 3] is dus geenszins aannemelijk geworden. Weliswaar stelt [appellant] ook nog dat er geen contracten zijn overgenomen, maar ook als dat zo is betekent dat niet dat het feit dat deze klanten (zij het onder afsluiting van nieuwe contracten) met [bedrijf 2] zijn meegegaan niet een waarde aan goodwill vertegenwoordigt die aan [bedrijf 3] had moeten toekomen. Gesteld noch gebleken is echter dat [bedrijf 2] enige vergoeding heeft betaald voor deze goodwill. Hetzelfde geldt voor de overgenomen goederen (het kopieerapparaat en het GPS-systeem). In zoverre is dan ook sprake van het door [geïntimeerde] gestelde ‘leeghalen’ van [bedrijf 3].

Hoewel gelet op het bovenstaande de grieven 3 en 4 derhalve deels slagen, kunnen zij niet tot vernietiging van het tussenvonnis leiden, omdat het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld in stand blijft, zij het op slechts een deel van de door de rechtbank daarvoor aangevoerde gronden.

Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat legitieme redenen om [geïntimeerde] niet te betalen niet zijn gebleken. Daartoe voert [appellant] aan dat uit de jaarstukken van [bedrijf 3] blijkt dat de middelen ontbraken om de grote vordering van [geïntimeerde] te betalen. Bovendien geldt volgens [appellant] dat (gedeeltelijke) betaling tot onaanvaardbare consequenties voor [bedrijf 3] zou hebben geleid. Volgens [appellant] kan hij zich dan ook in redelijkheid op de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan beroepen, die de onrechtmatigheid aan diens handelen ontneemt. De grief faalt, omdat het ontbreken van voldoende middelen om zijn schulden te betalen, dan wel onaanvaardbare consequenties van betaling geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Aan het bewijsaanbod hieromtrent wordt dan ook voorbijgegaan.

Het voorgaande leidt de slotsom dat de grieven gericht tegen het tussenvonnis van 9 april 2008 falen. Dit vonnis zal worden bekrachtigd.

Grief 6 voert aan dat de rechtbank in het eindvonnis van 2 juli 2008 heeft miskend dat de schadevergoeding die volgens de rechtbank door [appellant] aan [geïntimeerde] dient te worden betaald nooit groter kan zijn dan de omvang van hetgeen [bedrijf 3] ten tijde van de onrechtmatige daad op 2 december 1999 in staat was te betalen.

De grief slaagt. Uit het voorgaande volgt dat het overhevelen van activa van [bedrijf 3] naar [bedrijf 2] onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] en dat [appellant] de schade die daardoor voor [geïntimeerde] is ontstaan dient te vergoeden. Dat betekent echter niet dat de omvang van die schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering die hierdoor niet verhaalbaar was (HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). [appellant] is immers slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van diens (althans het aan hem toe te rekenen) onrechtmatig handelen. Derhalve dient te worden vastgesteld welk verhaal [bedrijf 3] zou hebben geboden indien deze vennootschap weliswaar haar werkzaamheden zou hebben beëindigd (omdat haar vergunning werd of zou worden ingetrokken), maar haar resterende activa (zoals onroerende goederen en goodwill) op gebruikelijke wijze zou hebben te gelde gemaakt.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] wat dit betreft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd. Het hof acht het opportuun, nu over deze kwestie in het geheel niet is gedebatteerd tussen partijen, thans de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daardoor kan door partijen ook in (zo nodig) twee instanties over de omvang van de aldus te vergoeden schade worden gedebatteerd.

Gelet op het voorgaande zal het hof ook het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] de [totale] schade van [geïntimeerde], het gevolg zijnde van het onbetaald later door [bedrijf 3] van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 3] te vergoeden alsmede tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 430.308,16 te betalen. Het hof zal het eindvonnis bekrachtigen voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft. Opnieuw rechtdoende zal het hof voor recht verklaren dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde], het gevolg zijnde van het onbetaald laten door [bedrijf 3] van de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg bedoelde vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 3], voor zover deze schade niet op [bedrijf 3] kan worden verhaald als gevolg van het onrechtmatig handelen en nalaten van [appellant] als in dit arrest nader omschreven, en zal het hof de zaak voor de vaststelling van de te vergoeden schade verwijzen naar de schadestaatprocedure. Omdat de veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding in stand blijft, zal het hof dus de proceskostenbeslissing van de rechtbank betreffende [appellant] handhaven. In hoger beroep zal het hof, nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, de kosten compenseren.

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Maastricht van 9 april 2008 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

vernietigt het bestreden eindvonnis van 2 juli 2008 voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] de [totale] schade van [geïntimeerde], het gevolg zijnde van het onbetaald laten door [bedrijf 3] van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde vordering van [geïntimeerde] BV op [bedrijf 3], te betalen alsmede tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 430.308,16 te betalen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] BV, het gevolg zijnde van het onbetaald laten door [bedrijf 3] van de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg bedoelde vordering van [geïntimeerde] BV op [bedrijf 3], voor zover deze schade niet op [bedrijf 3] kan worden verhaald als gevolg van het onrechtmatig handelen en nalaten van [appellant] als in dit arrest nader omschreven;

verwijst de zaak voor de vaststelling van de aldus door [appellant] te vergoeden schade naar de schadestaatprocedure;

bekrachtigt het eindvonnis van 2 juli 2008 voor zover jegens [appellant] gewezen voor het overige;

compenseert in hoger beroep de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Deurvorst en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2009.