HR, 18-12-2015, nr. 14/04374

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1.):

(i) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn in 1952 in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hebben drie kinderen gekregen: [verweerder 1] (verweerder in cassatie onder 1; hierna [verweerder 1] ), [verweerster 3] (verweerster in cassatie onder 3) en [verweerster 4] (verweerster in cassatie onder 4). Het huwelijk van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is op 11 juli 1979 ontbonden. [betrokkene 2] is op 7 februari 1992 overleden met achterlating als erfgenamen [verweerster 2] (verweerster in cassatie onder 2 en tweede echtgenote van [betrokkene 2] ; hierna: [verweerster 2] ) en verweerders in cassatie onder 1, 3 en 4. [betrokkene 1] is overleden op 4 oktober 2008. Mede-erfgenaam van haar is eiser tot cassatie, met wie [betrokkene 1] opnieuw was gehuwd en naar wie alle goederen en schulden uit de nalatenschap zijn gegaan (hierna: [eiser] )

ii) Tot de huwelijksgemeenschap behoorde een rondvaartonderneming, genaamd Rederij d’Aemstel te Amsterdam. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de toedeling en de waarde van deze onderneming. Wel heeft [betrokkene 2] in 1981 krachtens een vonnis in kort geding het uitsluitend beheer over de rondvaartonderneming verkregen.

(iii) Op 28 februari 1989 is door een notaris een proces-verbaal van zwarigheden opgemaakt, waarin zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] van hun wil doen blijken om de onderneming toe gescheiden te krijgen.(2.) Op blz. 9 staat ten aanzien van [betrokkene 2] opgetekend dat aan de toedeling aan hem de gehoudenheid van hem is te verbinden om de helft van de waarde aan [betrokkene 1] te vergoeden, te vermeerderen met een redelijke gebruiksvergoeding vanaf 11 juli 1979 en te verminderen met hetgeen reeds aan [betrokkene 1] is voldaan. In een vervolgens door [betrokkene 2] bij de rechtbank Amsterdam tegen [betrokkene 1] aangespannen procedure vordert [betrokkene 2] toedeling van de onderneming aan hem.

(iv) Bij eindvonnis van 11 maart 1992 bepaalt de rechtbank dat de onderneming aan [betrokkene 2] wordt toe gescheiden onder de verplichting om vanwege overbedeling aan [betrokkene 1] een bedrag van fl. 302.938,- te betalen en verder dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] jaarlijks een gebruikersvergoeding van 8,33 % per jaar over dat bedrag betaalt vanaf 1 juni 1982 totdat [betrokkene 2] de uitkering wegens overbedeling geheel zal hebben voldaan.

(v) [betrokkene 1] gaat van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bij het hof Amsterdam. Zij bestrijdt met een grief ook de beslissing van de rechtbank dat de onderneming aan [betrokkene 2] wordt toe gescheiden. Tijdens de pleidooizitting van 11 februari 1999 bij het hof heeft de raadsman van [betrokkene 1] echter meegedeeld dat het vanwege de ontwikkelingen tot dan toe voor de hand ligt dat de onderneming aan [verweerder c.s.] wordt toebedeeld. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof in zijn tussenarrest van 10 juni 1999(3.) dat het hof de verdeling aldus zal vaststellen dat de onderneming, althans het toenmalige ondernemingsvermogen, aan [betrokkene 2] c.q. zijn erfgenamen wordt toebedeeld onder de verplichting van [betrokkene 2] om aan [betrokkene 1] ten titel van overbedeling de helft van de waarde van dat ondernemingsvermogen uit te keren. De toedelingsbeslissing zelf wordt in het tussenarrest zelf nog niet genomen. Als peildatum voor de bepaling van de nog in geschil zijnde omvang en de waarde van het ondernemingsvermogen stelt het hof 11 juli 1979 vast. Het hof overweegt verder:

“5.1.4c (…) Recht dient te worden gedaan aan het feit dat [betrokkene 1] haar aandeel in de ontbonden gemeenschap van goederen (…) dienstbaar heeft gemaakt en nog steeds maakt aan de onderneming, waarmee [betrokkene 2] c.q. zijn erfgenamen winst behalen c.q. hebben behaald dan wel hadden kunnen behalen. Het bedrag ter zake van overbedeling berekend naar de stand van zaken van 11 juli 1979 dient derhalve te worden vermeerderd met een vergoeding voor het door haar in de loop van de jaren gemiste rendement over het door haar aan de onderneming dienstbaar gemaakte aandeel in het ondernemingsvermogen gelijk aan het rendement dat sedert 1979 tot aan de datum van finale afrekening met het uitoefenen van soortgelijke bedrijven als dat van partijen (rondvaartbranche) is gerealiseerd. Zou dat rendement een percentage van 81/3 te boven gaan dan zal worden volstaan met de toekenning daarvan.”

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten omtrent de benoeming van deskundigen die inlichtingen dienen te verstrekken over de waarde van de rondvaartonderneming per 11 juli 1979 en over het gemiddelde rendement dat vanaf die datum in de rondvaartbranche van jaar tot jaar is gemaakt.

(vi) Na pas bij opvolgend tussenarrest van 20 januari 2005 aan de benoeming van twee deskundigen te zijn toegekomen heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2009(4.) de waarde van de onderneming per 11 juli 1979 vastgesteld op fl. 1.778.893,- (€ 807.226,-), waarvan, zo oordeelt het hof, de helft, derhalve € 403.613,-, aan [betrokkene 1] toekomt, “te vermeerderen met een vergoeding voor het door [betrokkene 1] gemist rendement over dit bedrag van 8,33% per jaar vanaf 11 juli 1979 tot aan de dag der algehele voldoening en te verminderen met eventuele bedragen die [betrokkene 1] in het verleden reeds ter zake van overbedeling mocht hebben ontvangen”. Het hof beslist verder in het dictum tot bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 11 maart 1992, waarin beslist was tot toedeling van de rondvaartonderneming aan [betrokkene 2]

Bij dagvaardingsexploten van 16 en 19 april 2010 is [eiser] bij de rechtbank te Amsterdam een procedure gestart tegen de erven [betrokkene 2] Hij vordert, voor zover in cassatie nog van belang, een veroordeling van de erven [betrokkene 2] tot betaling van hetgeen zij uit hoofde van het arrest d.d. 12 mei 2009 van het hof Amsterdam verschuldigd zijn ter zake van overbedeling en de vergoeding van 8.33% per jaar voor gemist rendement. Ten aanzien van de vergoeding stelt [eiser] zich op het standpunt dat het rendement op cumulatieve voet dient te worden berekend in die zin dat het percentage van 8.33% jaarlijks moet worden toegepast op het bedrag van de overbedeling verhoogd met de jaarlijkse rendementsvergoeding voor zover niet uitgekeerd (‘cumulatieve rendementsvergoeding’) en niet slechts op het bedrag van overbedeling (‘enkelvoudige rendementsvergoeding’). Na eiswijziging komt volgens [eiser] hem, berekend naar 1 mei 2011, toe een bedrag van € 4.247.440,- dan wel 4.172.578,-.

Van de erven [betrokkene 2] stellen [verweerder 1] en [verweerster 2] zich in de procedure. Zij bestrijden de vordering van [eiser] . Zij stellen zich op het standpunt dat het arrest van 12 mei 2009 naast de vergoeding voor overbedeling slechts recht geeft op een ‘enkelvoudige rendementsvergoeding’. Daarop zijn in het verleden al aan [betrokkene 1] uitbetaalde bedragen in mindering te brengen.

In haar eindvonnis d.d. 2 november 2011 komt de rechtbank op grond van uitleg van het arrest van 12 mei 2009 tot de volgende slotsom:

“4.6 (…) Het gerechtshof heeft immers beslist dat [betrokkene 1] recht heeft op € 403.613,-, te vermeerderen met een vergoeding voor het door [betrokkene 1] gemist rendement “over dit bedrag” van 8,33% per jaar. De woorden “over dit bedrag” hebben taalkundig betrekking op het daarvoor genoemde bedrag van € 403.613,-. Ook kan er niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vanuit worden gegaan dat het bedrag aan niet-uitgekeerd rendement voor [betrokkene 1] eveneens een rendement van 8,33 % per jaar zou opleveren. Dit in aanmerking genomen, brengt naar het oordeel van de rechtbank een redelijke uitleg van het arrest van het gerechtshof mee dat de vordering van [betrokkene 1] als volgt berekend moet worden: het bedrag van € 403.613,- vermeerderd met 8,33% per jaar over € 403.613,- aldus vermeerderd met € 33.260,96 per jaar.”

Tegen het vonnis van 2 november 2011 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij handhaaft primair het standpunt dat het arrest van 12 mei 2009 een recht op een ‘cumulatieve rendementsvergoeding’ geeft. Subsidiair, te weten voor het geval dat het arrest slechts in een recht op een ‘enkelvoudige rendementsvergoeding’ voorziet, bestaat er volgens [eiser] uit hoofde van artikel 6:119 lid 2 BW vanaf 11 juli 1997 een recht op wettelijke vertragingsrente over ieder van de jaarlijks niet uitgekeerde rendementsvergoeding, die telkens dient te worden vermeerderd met de eerder verschuldigd geraakte maar niet uitgekeerde wettelijke rente. [eiser] heeft zijn petitum in appel op het primaire en subsidiaire standpunt afgestemd.(5.)

Van de erven [betrokkene 2] voeren [verweerder 1] en [verweerster 2] in appel verweer. Zij bestrijden het primaire en subsidiaire standpunt van [eiser] .

In zijn tussenarrest van 7 mei 2013 volgt het hof [eiser] niet in zijn primaire standpunt dat de door de erven [betrokkene 2] uit te betalen rendementsvergoeding op cumulatieve voet dient te worden berekend; zie de rov. 3.7 t/m 3.10.

Vervolgens merkt het hof in 3.11 van het tussenarrest op dat over de vordering van [betrokkene 1] op [betrokkene 2] wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat [betrokkene 2] in verzuim is geraakt in de zin van artikel 6:81 BW. Dat moment is volgens het hof niet de datum van de echtscheiding en ook niet de datum van toedeling van de onderneming aan [betrokkene 2] door de rechtbank. Omdat er nog niet voldoende gegevens omtrent de ingangsdatum van het verzuim beschikbaar zijn, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich daarover nog nader uit te laten.

Het hof spreekt op 22 april 2014 zijn eindarrest uit. Het hof bekrachtigt het oordeel van de rechtbank inzake de overbedeling en de rendementsvergoeding en stelt vast dat het uit dien hoofde verschuldigde bedrag per 11 juli 2011 € 1.386.006,- bedraagt.

Wat betreft de wettelijke rente, herhaalt het hof zijn oordeel dat deze rente slechts verschuldigd is, voor zover sprake is van verzuim. Hiervoor acht het hof in het onderhavige geval vereist een schriftelijke aanmaning, waarbij een redelijke termijn is gesteld. Op die basis komt het hof tot een veroordeling van de erven [betrokkene 2] tot betaling van wettelijke rente vanaf, ingeval betekening van het arrest van 12 mei 2009, veertien dagen na de dag van betekening van dat arrest dan wel, indien betekening van het arrest van 12 mei 2009 achterwege is gebleven, vanaf 19 april 2010, in beide gevallen tot de dag van algehele voldoening.

Tegen het tussenarrest van 7 mei 2013 en het eindarrest van 22 april 2014 van het hof heeft [eiser] op 22 juli 2014 - en daarmee tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster 3] en [verweerster 4] is verstek verleend. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, zij het onder de voorwaarde dat het principaal beroep doel treft. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (‘Klachten’), die beide subonderdelen kennen.

Onderdeel 1

Het eerste onderdeel ziet op de verwerping door het hof van het standpunt van [eiser] dat de rendementsvergoeding is op te vatten als een ‘cumulatieve rendements-vergoeding’. In subonderdeel 1.1 wordt erover geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat, toen het hof Amsterdam in zijn tussenarrest d.d. 10 juni 1999 en eindarrest d.d. 12 mei 2009 de rendementsvergoeding vaststelde, zowel krachtens de artikelen 3:166 lid 3 en/of 3:169 jo. 3:166 lid 3 BW als krachtens het vóór 1 januari 1992 geldende recht betekenis toekwam aan de redelijkheid en billijkheid. Althans is het hof niet inhoudelijk op een op redelijkheid en billijkheid stoelende stellingname van [eiser] ingegaan, waardoor zijn oordeel omtrent de inhoud van de rendementsvergoeding niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. In subonderdeel 1.2 wordt in verband met deze motiveringsklacht opgemerkt dat ’s-hofs oordeel niet begrijpelijk wordt met de referte van het hof aan het verdelingsvoorstel van [betrokkene 2] zoals verwoord in het proces-verbaal van zwarigheden. In subonderdeel 1.3 wordt de gestelde onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel over de rendementsvergoeding toegelicht en uitgewerkt met een beroep op het gemotiveerde betoog van [eiser] dat het hof Amsterdam in zijn tussen- en eindarrest uit 1999 respectievelijk 2009 beoogd heeft om [betrokkene 1] te compenseren niet alleen voor het feit dat zij niet kon beschikken over haar aandeel in het kapitaal van de onderneming, maar ook voor het feit dat met haar aandeel in de onderneming winst is gemaakt, althans had kunnen worden gemaakt, welke winst haar door (de erven van) [betrokkene 2] is onthouden. Op dit betoog heeft het hof niet, althans niet voldoende begrijpelijk gerespondeerd, zo wordt gesteld.

Bij de beoordeling van voormelde klachten is in aanmerking te nemen dat het in het bestreden tussen- en eindarrest van 7 mei 2013 respectievelijk 22 april 2014 niet gaat om een vaststelling door het hof of een recht op een rendementsvergoeding moet worden toegekend en, zo ja, welke omvang de rendementsvergoeding dan dient te hebben, maar om een vaststelling door het hof van wat het hof Amsterdam in zijn tussenarrest d.d. 10 juni 1999 en zijn eindarrest d.d. 12 mei 2009 heeft beslist omtrent de aard en omvang van de rendementsvergoeding, die [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] verschuldigd was in verband met de toedeling van de rondvaartonderneming aan [betrokkene 2] Korter geformuleerd, het gaat bij de bestreden beslissing van het hof om de uitleg van een eerdere beslissing van het hof. Die beslissing is onherroepelijk geworden.

In met name rov. 3.7 van het tussenarrest d.d. 7 mei 2013 brengt het hof tot uitdrukking dat de formulering van het tussen- en eindarrest van 10 juni 1999 respectievelijk 12 mei 2009 geen aanleiding geven om aan te nemen dat het hof in die arresten het oog heeft gehad op een berekening van de jaarlijkse rendementsvergoeding op de voet dat het percentage van 8,33% berekend wordt over de overbedelingsvergoeding vermeerderd met de niet uitgekeerde rendementsvergoedingen. Anders gezegd, het hof acht een dergelijke vergoeding niet in de twee arresten verwoord. Door voor de bepaling van wat in de twee arresten omtrent de aard en inhoud van de rendementsvergoeding is beslist terug te vallen op de formulering van de twee arresten geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De inhoud van een beslissing in een rechterlijke uitspraak dient in ieder geval in eerste instantie te worden vastgesteld door het lezen van de betrokken beslissing en dus aan de hand van de bewoordingen waarmee de beslissing is kenbaar gemaakt.

In het licht van de formulering van de overwegingen en beslissingen omtrent de rendementsvergoeding in het tussen- en eindarrest heeft het hof ook kunnen oordelen dat in die arresten sprake is van een ‘enkelvoudige rendementsvergoeding’. Uit dat oogpunt bezien is het oordeel ook niet onbegrijpelijk.

Als aanvullend/ondersteunend argument voor de lezing van het tussen- en eindarrest bezigt het hof in rov. 3.8 van het tussenarrest van 7 mei 2013 en heeft het hof ook in die rechtsoverweging kunnen bezigen dat ook de rechtbank Amsterdam eerder – te weten in haar tussenvonnis d.d. 21 maart 1989 en eindvonnis d.d. 11 maart 1992 - had geoordeeld dat voor gemist rendement een vergoeding van 8,33% over de helft van de waarde van de onderneming – door de rechtbank aangeduid als ‘gebruiks- dan wel rentevergoeding’ – redelijk heeft geacht. Ook dat oordeel kan worden begrepen als dat daarin wordt uitgegaan van een ‘enkelvoudige rendementsvergoeding’. In het eindarrest d.d. 12 mei 2009 wordt het vonnis van de rechtbank in dat opzicht bekrachtigd.

Met de verwijzing in rov. 3.8 in het tussenarrest van 7 mei 2013 naar wat [betrokkene 2] in het proces-verbaal van zwarigheden heeft aangeboden wil het hof aangeven dat daarin niet een aanwijzing is gelegen voor het tegendeel, nl. dat het rechtbank Amsterdam in maart 1989 respectievelijk 1992 vanwege dat proces-verbaal het oog op een cumulatieve rendementsvergoeding moet hebben gehad. Immers, uit niets blijkt, zo overweegt het hof, dat [betrokkene 2] ten tijde van het opstellen van het proces-verbaal beoogde voor te stellen dat hij een ‘cumulatieve gebruiksvergoeding’ zou betalen, terwijl ook niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] toen dat aldus heeft begrepen. Deze laatste overweging is niet onbegrijpelijk; er zijn geen feiten gesteld waaruit valt af te leiden, dat ten tijde van het opstellen van het proces-verbaal van zwarigheden [betrokkene 2] een ’cumulatieve rendementsvergoeding’ op het oog heeft gehad en dat [betrokkene 1] toen de uitlating van [betrokkene 2] dienaangaande zo heeft begrepen.

In rov. 3.9 van het tussenarrest d.d. 7 mei 2013 geeft het hof er van blijk dat [eiser] voor zijn standpunt dat de rendementsvergoeding als een ‘cumulatieve rendementsvergoeding’ dient te worden opgevat, een beroep heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Anders dan [eiser] is het hof van oordeel dat bij de rechtsstrijd die zich in de onderhavige procedure afspeelt, aan de redelijkheid en billijkheid geen doorslaggevende betekenis valt toe te kennen. Ook dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zoals hierboven al vermeld, gaat de rechtsstrijd in de onderhavige procedure over de uitleg door het hof van de beslissing van het hof Amsterdam in het tussenarrest d.d. 10 juni 1999 en eindarrest d.d. 12 mei 2009 omtrent aard en omvang van de rendementsvergoeding. Bij die uitleg komt niet zonder meer aan de redelijkheid en billijkheid doorslaggevende betekenis toe. Daarbij zijn, zoals het hof terecht overweegt, in aanmerking te nemen welke stellingen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] destijds hebben ingenomen en welke vorderingen zij over en weer hebben ingesteld. En dan is, zoals het hof terecht opmerkt, rekening te houden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] destijds – om hen moverende redenen – het erover eens waren dat de door [betrokkene 2] te betalen vergoeding slechts over de (oorspronkelijke) overbedelingsvordering was verschuldigd. Het hof neemt dit laatste slechts als een mogelijkheid aan en niet als een feit. Nu in de onderhavige procedure niet duidelijk is geworden wat de stellingen en vorderingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] destijds precies hebben ingehouden, heeft het hof met genoemde mogelijkheid rekening mogen houden. Dat levert geen treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd op, zoals aan het slot van subonderdeel 1.1 wordt gesteld.

Hetgeen hiervoor in 2.3 t/m 2.6 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bevat klachten omtrent wat het hof heeft overwogen en beslist met betrekking tot de door [eiser] gevorderde wettelijke rente. Het onderdeel kent twee subonderdelen.

Subonderdeel 2.1

In rov. 3.11 van het tussenarrest d.d. 7 mei 2013 gaat het hof ervan uit dat op 11 maart 1992 [betrokkene 1] een overbedelingsvordering op [betrokkene 2] heeft gekregen, omdat op die dag de rechtbank Amsterdam bij eindvonnis de rondvaartonderneming aan [betrokkene 2] heeft toegedeeld onder de verplichting aan [betrokkene 1] een bedrag aan overbedeling uit te betalen. Toch is naar het oordeel van het hof [betrokkene 2] niet reeds vanaf 11 maart 1992 de wettelijke rente over de niet uitgekeerde rendementsvergoeding verschuldigd geraakt. Voor het verschuldigd raken van wettelijke rente is verzuim in de zin van artikel 6:81 e.v. vereist en uit het enkele feit dat de rondvaartonderneming aan [betrokkene 2] is toebedeeld kan niet worden afgeleid dat hij in verzuim is geraakt. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [betrokkene 1] tegen de toedeling van de onderneming aan [betrokkene 2] hoger beroep heeft ingesteld en dat daaruit voortvloeit dat zij juist geen aanspraak op de overbedelingsvordering wenste te maken. Een en ander wordt in subonderdeel 2.1 voor onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd gehouden. Ter toelichting wordt aangevoerd dat [betrokkene 1] hangende de appelprocedure – te weten tijdens de pleidooizitting bij het hof op 11 februari 1999 – zich op het standpunt heeft gesteld dat het voor de hand ligt dat de onderneming aan [verweerder c.s.] wordt toebedeeld. Om die reden kan, zo wordt gesteld, niet worden gezegd dat [betrokkene 1] geen aanspraak op een overbedelingsvergoeding wenste te maken. De bijstelling van het standpunt van [betrokkene 1] in appel had bovendien tot gevolg dat in appel nog uitsluitend de waarde van de onderneming en de omvang van de rendementsvergoeding centraal stond. Aan een en ander wordt het gevolg gekoppeld dat [betrokkene 2] vanaf die datum, althans vanaf 1 januari 1993, wettelijke rente over de rendementsvergoeding verschuldigd was, dit zonder dat een ingebrekestelling was vereist en/of dat het vonnis van de rechtbank in kracht van gewijsde was gegaan.

Subonderdeel 2.1 doet de vraag rijzen waarom de bijstelling van het standpunt op 11 februari 1999, ook indien daaraan het gevolg zou zijn te verbinden dat als tijdstip van verdeling van de rondvaartonderneming 11 maart 1992 zou moeten worden aangehouden, meebrengt dat [betrokkene 2] vanaf die dag of althans per 1 januari 1993 wettelijke rente over de rendementsvergoeding verschuldigd is geraakt zonder dat een ingebrekestelling was vereist en/of dat het vonnis d.d. 11 maart 1992 van de rechtbank in kracht van gewijsde was gegaan. In subonderdeel 2.1 zoekt men tevergeefs naar een antwoord op deze vraag. Zoals het hof terecht in rov. 2.3 van het eindarrest overweegt, is voor het verschuldigd raken van wettelijke rente verzuim nodig. Van die eis blijkt uit artikel 6:119 lid 1 BW. Verzuim veronderstelt een tekortschieten in presteren jegens een ander. Van een tekortschieten in presteren jegens een ander kan geen sprake zijn, indien die ander geen presteren verlangt. Met de verwijzing naar het hoger beroep van [betrokkene 1] tegen de toedeling zelf van de rondvaartonderneming aan [betrokkene 2] heeft het hof niet meer beoogd dan aan te geven dat [betrokkene 1] met die houding te kennen gaf geen aanspraak te maken op nakoming door [betrokkene 2] van de overbedelingsvordering. Daaraan verbindt het hof de niet onjuiste of onbegrijpelijke gevolgtrekking dat [betrokkene 2] niet reeds vanaf de datum van de toedeling van de rondvaartonderneming aan hem in verzuim was jegens [betrokkene 1] . Uit de bijstelling van haar standpunt omtrent de toedeling op 11 februari 1999 volgt evenmin dat [betrokkene 2] al vanaf 11 maart 1992 of 1 januari 1993 jegens [betrokkene 1] in verzuim was ter zake van de overbedelingsvordering.

Een en ander betekent dat subonderdeel 2.1 geen doel treft.

Subonderdeel 2.2

In subonderdeel 2.2 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat toewijzing van wettelijke rente vanaf 11 maart 1992 of 1 januari 1993, althans vanaf 11 februari 1999 dan wel 10 juni 1999, de datum waarop het hof Amsterdam een tussenarrest uitsprak, op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW en/of de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd is te achten vanwege de bijstelling van het standpunt door [betrokkene 1] op 11 februari 1999 bezien in samenhang met alle overige in dit verband door [eiser] aangevoerde omstandigheden. Althans is er in licht van de bijstelling van het standpunt door [betrokkene 1] en de overige door [eiser] aangevoerde omstandigheden sprake van een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel.

Voor zover in subonderdeel 2.2 een beroep wordt gedaan op de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor het verschuldigd geraakt zijn van wettelijke rente, kan het subonderdeel niet slagen omdat de redelijkheid en billijkheid als zodanig geen grond kunnen zijn voor het verschuldigd raken van wettelijke rente. In die zin heeft de Hoge Raad beslist in een arrest van 8 februari 2013.(6.) In rov. 5.3 van dat arrest overweegt de Hoge Raad:

“(…) De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, is in artikel 6:119 BW geregeld. Deze vergoeding moet worden berekend over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Met dit wettelijk stelsel is onverenigbaar dat een gewezen echtgenoot, zonder in verzuim te zijn geraakt, zonder meer op aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleende gronden zou zijn gehouden om de andere gewezen echtgenoot een rentevergoeding te betalen over een wegens overbedeling verschuldigde geldsom.”

Voor zover in subonderdeel 2.2 een beroep wordt gedaan op artikel 6:83, aanhef en sub c, BW ten betoge dat verzuim is ingetreden ook al heeft een ingebrekestelling niet plaatsgevonden, slaagt het onderdeel evenmin. In artikel 6:83, aanhef en sub c, BW is bepaald dat verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet begrijpen dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Bij het beroep van [eiser] hierop staat het hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest van 24 april 2014 stil. Het hof verwerpt het beroep en overweegt daartoe:

“De omstandigheid dat [betrokkene 2] en/of [verweerder 1] in de gerechtelijke procedures het standpunt hebben/heeft ingenomen dat [betrokkene 1] niets of nauwelijks nog iets te vorderen had, betekent nog niet dat [betrokkene 2] en/of [verweerder 1] voornemens waren/was tekort te schieten in de nakoming van hun/zijn betalingsverplichtingen wanneer deze verplichtingen zouden zijn neergelegd in een gerechtelijke uitspraak die in kracht van gewijsde was gegaan.”

In subonderdeel 2.2 wordt niet, althans niet op een wijze die strookt met de aan een cassatieklacht te stellen eisen, aangegeven waarom het hof met deze overweging niet juist of onvoldoende gemotiveerd het beroep van [eiser] op artikel 6:83 aanhef en sub c BW verwerpt. Daartoe volstaat niet de enkele verwijzing naar de bijstelling van het standpunt door [betrokkene 1] op 11 februari 1999 en naar de door [eiser] gestelde omstandigheden.

[verweerder 1] en [verweerster 2] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Aan dat beroep hebben zij de voorwaarde verbonden dat het principaal beroep doel treft. Bij het hiervoor ten aanzien van de klachten in het principaal beroep ingenomen standpunt treft het principaal beroep geen doel en komt het incidenteel beroep niet voor bespreking in aanmerking. Niettemin wordt hierna nog aandacht geschonken aan onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep.

Onderdeel 1 strekt tot bestrijding van het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat [betrokkene 1] op 11 maart 1992 een overbedelingsvordering op [betrokkene 2] heeft verkregen, omdat de rondvaartonderneming bij het op die dag uitgesproken eindvonnis van de rechtbank Amsterdam aan [betrokkene 2] is toebedeeld onder de verplichting aan [betrokkene 1] een bedrag aan overbedeling uit te betalen. Dit oordeel wordt als onjuist bestreden. Primair wordt het standpunt ingenomen dat, indien na een uitspraak in eerste aanleg de toedeling van een goed in hoger beroep wederom aan de orde wordt gesteld, hetgeen in het onderhavige geval is gebeurd, dan als tijdstip van verdeling zal moeten worden aangehouden de datum van de uitspraak in hoger beroep waarin in het dictum over het tijdstip onherroepelijk over de toedeling wordt beslist, en dat het tijdstip van ontstaan van een vordering inzake overbedeling niet vóór die uitspraak kan zijn gelegen.

Als tijdstip van verdeling van een gemeenschappelijk goed door de rechter op de voet van artikel 3:185 BW geldt het tijdstip waarop de rechter onherroepelijk omtrent de verdeling beslist. Is dat de appelrechter, dan is het tijdstip van zijn onherroepelijke uitspraak aan te houden als tijdstip van verdeling. Dit laatste geldt ook in het geval de appelrechter beslist tot bekrachtiging van de beslissing van de rechter in eerste aanleg inzake de verdeling.(7.) De vordering ter zake van over-/onderbedeling zal niet eerder kunnen ontstaan dan het tijdstip waarop de rechter onherroepelijk omtrent de verdeling beslist.

Van de beslissing van de rechtbank Amsterdam in het eindvonnis d.d. 11 maart 1992 inzake de toedeling van de rondvaartonderneming is [betrokkene 1] in hoger beroep gegaan. Daarmee was die toedeling een voorwerp van strijd in appel. Zo heeft het hof Amsterdam het ook opgevat in zijn tussenarrest d.d. 10 juni 1999. Na eerst in rov. 5.1.1 naar aanleiding van drie aangevoerde grieven vastgesteld te hebben dat van de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap vermogen van de rondvaartonderneming deel uitmaakt, gaat het hof in rov. 5.1.2 in op de vraag aan wie de onderneming in het kader van de scheiding en deling van de ontbonden gemeenschap dient toebedeeld te worden. In rov. 5.1.3, tweede volle alinea, overweegt het hof:

“Nu de raadsman van [betrokkene 1] tijdens het pleidooi op 11 februari 1999 aan het hof heeft meegedeeld, dat het ook naar het huidig oordeel van [betrokkene 1] gezien de ontwikkelingen tot heden voor de hand ligt, dat de onderneming aan [betrokkene 2] c.q. zijn erfgenamen wordt toebedeeld, zal het hof de verdeling aldus vaststellen dat de onderneming althans het toenmalige ondernemingsvermogen als boven gedefinieerd aan [betrokkene 2] c.q. zijn erfgenamen wordt toebedeeld onder de verplichting aan [betrokkene 1] ten titel van overbedeling de helft van de te dezen relevante waarde uit te keren. De grieven V en VI worden mitsdien verworpen.”

Het hof gaat daarna in op de vraag welk bedrag ter zake van een eventuele overbedeling de erven van wijlen [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] verschuldigd zijn. Van het antwoord op die vraag zal ook de hoogte van de rendementsvergoeding afhangen. In het dictum van het tussenarrest is nog geen beslissing inzake de verdeling opgenomen. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon of personen die het hof als deskundige(n) wil benoemen voor het verstrekken van advies inzake de waarde en omvang van het ondernemingsvermogen per 11 juli 1979.

Op 12 mei 2009 spreekt het hof zijn eindarrest uit. Na eerst in rov. 2.7.4 de waarde van de rondvaartonderneming vastgesteld te hebben op een bedrag van € 1.778.893,- en in rov. 2.8 gememoreerd te hebben dat de verwerping van de grieven I, II en IV in het tussenarrest van 10 juni 1999 meebrengt dat het eindvonnis d.d. 11 maart 1992 van de rechtbank voor wat betreft de toedeling van de onderneming aan [betrokkene 2] dient te worden bekrachtigd, beslist het hof in het dictum:

“bekrachtigt het eindvonnis van 11 maart 1992 met dien verstande, dat de erven van wijlen [betrokkene 2] worden veroordeeld aan [betrokkene 1] ter zake van overbedeling te betalen een bedrag van € 403.613,-, te vermeerderen met een vergoeding voor het door [betrokkene 1] gemist rendement over dit bedrag van 8.33% per jaar vanaf 11 juli 1979 tot aan de dag der algehele voldoening en te verminderen met eventuele bedragen die [betrokkene 1] in het verleden reeds ter zake van overbedeling mocht hebben ontvangen.”

Uit deze gang van zaken blijkt dat pas in het dictum van het eindarrest van 12 mei 2009 de onherroepelijke beslissing wordt genomen omtrent de toedeling en ook omtrent het wegens overbedeling verschuldigde bedrag, waarvan de verschuldigde rendementsvergoeding zou zijn af te leiden.

Uit deze gang van zaken en uit wat hiervoor in 3.4 is opgemerkt over het tijdstip van verdeling in geval van verdeling van een gemeenschappelijk goed door de rechter, volgt dat in de onderhavige zaak als tijdstip van verdeling van de onderneming 12 mei 2009 is aan te houden en dat het ontstaan van de overbedelingsvordering niet vóór dat tijdstip kan zijn gelegen. Onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is derhalve terecht voorgedragen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep en tot het buiten behandeling laten van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)