Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.3:10.4.3 Openbare orde en goede zeden

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.3

10.4.3 Openbare orde en goede zeden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Overeenkomsten die in strijd komen met de goede zeden of de openbare orde zijn nietig (art. 3:40 BW jo. art. 6:213 BW). Ook de arbitrageovereenkomst kan op die grond nietig zijn (vgl. voorzover nodig ook art. 3:59 BW).

Wij moeten in dit opzicht onderscheid maken tussen de arbitrageovereenkomst en de hoofdovereenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft (art. 1053 Rv). Is de hoofdovereenkomst wegens strijd met de openbare orde nietig, dan betekent dit nog niet eo ipso dat ook de arbitrageovereenkomst nietig is. Is de hoofdovereenkomst nietig, dan is het scheidsgerecht in beginsel bevoegd tot nietigverklaring van de hoofdovereenkomst, dit aangezien de arbitrageovereenkomst niet ongeldig wordt geacht op de enkele grond dat de hoofdovereenkomst nietig is (art. 1053 Rv) (zie 5.8). Ik zal mij thans beperken tot de vraag of de arbitrageovereenkomst zelf in strijd komt met de openbare orde.

Wordt bij de gewone rechter een beroep gedaan op het bestaan van een arbitrageovereenkomst, dan zal deze zich desondanks niet onbevoegd verklaren als hem blijkt dat genoemde overeenkomst niet geldig is. Zulks is het geval indien zij in strijd met de openbare orde en deswege nietig is (art. 1022 lid 1 Rv). Hij zal dan ambtshalve ingrijpen (zie 12.4.2). Het scheidsgerecht zal zich onbevoegd moeten verklaren als blijkt dat de arbitrageovereenkomst op genoemde grond nietig is, ook als daarop niet tijdig een beroep is gedaan (art. 1052 lid 2 Rv) (zie 11.2.2). De gewone rechter zal een arbitraal vonnis vernietigen wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst of wegens strijd met de openbare orde als hem blijkt dat de overeenkomst tot arbitrage nietig is wegens strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv) (zie 11.6.2).

In welke gevallen strijd met de goede zeden of de openbare orde bestaat, laat zich niet gemakkelijk in algemene bewoordingen uiteenzetten.1 Men zal daarbij (met name) rekening moeten houden met de in Nederland levende overtuigingen die te dien aanzien bestaan. Voor de overeenkomst tot arbitrage zal met name de openbare orde een rol kunnen spelen. De openbare orde overstijgt individuele (partij)belangen en groepsbelangen en ziet op het algemeen maatschappelijk belang.2

Voor de overeenkomst tot arbitrage zal het daarbij in de praktijk met name gaan om de vraag of een zaak voor arbitrage vatbaar is. Ingevolge art. 1020 lid 3 Rv mag de overeenkomst van partijen niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Een indicatie daartoe kan worden gevonden in een bepaling in de wet die de gewone rechter exclusief bevoegd verklaart, zulks ook in de verhouding tot arbitrage (zie ook 10.4.4.2).3 Zulks wordt nog wel eens aangenomen als een bepaalde gewone rechter in een bepaalde plaats (bijvoorbeeld de Rechtbank te 's-Gravenhage) exclusief bevoegd wordt verklaard.

Zo wordt aangenomen dat art. 80 ROW zo'n indicatie voor bepaalde octrooizaken vormt.4 Hierbij speelt ook de erga omnes werking van de uitspraken in dergelijke zaken een rol.5 Daarentegen wordt aangenomen dat art. 629 Rv niet zo'n indicatie vormt voor geschillen tussen een vervoerder en een ontvanger (niet afzender) inzake overeenkomsten tot vervoer per schip van een buiten Nederland gelegen plaats naar een in Nederland gelegen plaats van eindbestemming 6 Uiteraard vormen bepalingen omtrent de exclusieve competentie van de gewone rechter niet de enige indicatie. Zo zal bepalingen waarin het openbaar ministerie een vordering kan instellen mijns inziens eveneens een indicatie kunnen vormen. Indien het openbaar ministerie een vordering kan instellen, kan worden aangenomen dat de zaak het algemeen belang ofwel de openbare orde raakt. Het openbaar ministerie is in veel zaken van (rechts)personenrecht tot optreden bevoegd (zie bijvoorbeeld art. 2:21 lid 4 BW) (vgl. ook 9.3.3.3).7 Voorts wordt aangenomen dat ingevolge de — (ook) uit art. 2:16 BW voortvloeiende — erga omnes werking van een uitspraak waarin de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon wordt vastgesteld of die zulk een besluit vernietigt naar haar aard dient te gelden ten opzichte van een ieder en dat voor deze algemene werking de tussenkomst van de burgerlijke rechter noodzakelijk is en arbitrage is uitgesloten.8

Alleen al uit de formulering van art. 1020 lid 3 Rv laat zich afleiden dat de arbitrabiliteit van openbare orde is. Art. 1020 lid 3 Rv kent overigens zelf geen sanctie(s). Indien een arbitrageovereenkomst betrekking heeft op een zaak die niet arbitrabel is, dan is deze overeenkomst ingevolge art. 1020 lid 3 Rv jo. art. 3:40 lid 1 BW nietig. De arbitrabiliteit zal, wegens de geheel eigen aard van het onderwerp, evenwel buiten beschouwing moeten blijven (zie 1.1; zie wel ook 10.4.4.2 voor arbitrage in aanbestedingsgeschillen).

Voor de overeenkomst tot arbitrage zal het bij de openbare orde ook de toepassing van Europees recht kunnen betreffen (zie 10.4.2.4 sub d en 11.2.3.5 omtrent de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten).

Indien de overeenkomst tot arbitrage in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden, dan betekent dit nog niet dat zij in alle gevallen geheel nietig is. Denkbaar is dat slechts een deel van de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft op zaken die partijen niet aan arbitrage mogen onderwerpen. Is slechts een deel van de overeenkomst in strijd met de goede zeden of de openbare orde, dan blijft zij voor het overige in stand, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietig deel staat (art. 3:41 BW). Zulks strookt met jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 623 lid 2 (oud) Rv op grond waarvan een even aantal arbiters niet was toegelaten. Art. 623 lid 2 (oud) Rv, vormde — evenals het huidig art. 1026 lid 1 Rv — een bepaling van openbare orde. Indien de arbitrageovereenkomst voorzag in de benoeming van een even aantal arbiters, was zij evenwel niet geheel nietig, doch alleen voorzover strijd bestond met de genoemde bepaling van openbare orde. Als regel moest immers worden uitgegaan van de wil van partijen tot arbitrage.9 Hiervan zullen wij mijns inziens ook bij de uitleg van art. 3:41 BW moeten uitgaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.