ABRvS, 01-06-2016, nr. 201409825/1/A2

201409825/1/A2.

Datum uitspraak: 1 juni 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te Hoorn,

2. het college van burgemeester en wethouders van Hoorn,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 oktober 2014 in zaak nr. 12/3004 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 24 april 2012 heeft het college aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [kindercentrum] een aanwijzing ingevolge artikel 1.65 van de Wet kinderopvang en kwaliteitsregels peuterspeelzalen (hierna: de Wko) gegeven met betrekking tot haar kindercentrum te Hoorn.

Bij besluit van 2 november 2012 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 oktober 2014 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

[appellant sub 1] heeft een zienswijze ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 augustus 2015, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. J.J. de Boer, advocaat te Hoorn, en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. F. Westenberg, advocaat te Hoorn, vergezeld van [gemachtigde], werkzaam bij de gemeente, en R. Kuipers, werkzaam bij de Gemeenschappelijke gezondheidsdienst Hollands Noorden (hierna: de GGD), zijn verschenen. Aan het slot van de zitting heeft de Afdeling de behandeling van de zaak aangehouden.

Het college heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, een nader stuk overgelegd. [appellant sub 1] heeft daarop gereageerd.

Met toestemming van partijen is een nadere behandeling van de zaak ter zitting achterwege gebleven. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

1. [kindercentrum] was houdster van het gelijknamige kindercentrum en had vestigingen te Hoorn en Benningbroek, gemeente Medemblik. [appellant sub 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap.

Bij het na bezwaar gehandhaafde besluit van 24 april 2012 heeft het college een aanwijzing aan [kindercentrum] opgelegd in verband met het niet of in onvoldoende mate naleven van de Wko bij de vestiging te Hoorn. Het college heeft zich hierbij gebaseerd op een onderzoek van de GGD naar de pedagogische praktijk en de beroepskracht-kind-ratio bij [kindercentrum], alsmede een nader onderzoek van de GGD naar aanleiding van eerdere constateringen met betrekking tot de risico-inventarisatie (RI) veiligheid, de RI gezondheid en het beleid veiligheid en gezondheid bij [kindercentrum]. Het definitieve rapport van deze onderzoeken is vastgesteld op 10 april 2012 (hierna: het GGD-rapport).

De door het college gegeven aanwijzing houdt in:

(1) Dat [appellant sub 1] uiterlijk veertien dagen na het besluit van 24 april 2012 niet meer als beroepskracht in het kindercentrum werkzaam is.

(2) Dat [kindercentrum] binnen veertien dagen een locatiemanager aanstelt die verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding, het leidinggeven aan de pedagogisch medewerkers en de bedrijfsvoering van het kindercentrum. Het college heeft daarbij bepaald dat [appellant sub 1] niet in een gezagsverhouding mag staan tot de medewerkers en de nieuw aan te stellen locatiemanager en dat zij zich voorts dient te beperken tot haar rol als aandeelhoudster van [kindercentrum].

(3) Dat de aan te stellen locatiemanager de overtredingen inzake het beleid veiligheid en gezondheid en de beroepskracht-kind-ratio binnen een termijn van veertien dagen na diens eerste werkdag herstelt.

De aanwijzing heeft uitsluitend betrekking op de vestiging te Hoorn.

Tegen het besluit op bezwaar van 2 november 2012 hebben [kindercentrum] en [appellant sub 1] beroep ingesteld.

Op 11 april 2013 is het faillissement van [kindercentrum] uitgesproken. De curator in het faillissement van [kindercentrum] heeft de rechtbank medegedeeld het beroep niet voort te zetten.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college de in geding zijnde aanwijzing mocht geven en heeft het beroep van [appellant sub 1] ongegrond verklaard.

2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Het incidenteel hoger beroep van het college

3. Het betoog van het college in hoger beroep is het meest verstrekkend, zodat de Afdeling dit ten eerste behandelt.

3.1. Het college betoogt dat de rechtbank [appellant sub 1] ten onrechte heeft ontvangen in haar beroep. Het college voert aan dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [appellant sub 1] na het faillissement van [kindercentrum] nog een processueel belang heeft bij een beoordeling van het besluit van 2 november 2012. Volgens het college heeft [appellant sub 1] als werknemer van [kindercentrum] ten onrechte als derde belanghebbende aan het geding bij de rechtbank deelgenomen.

3.2. In het besluit van 2 november 2012 heeft het college [kindercentrum] en [appellant sub 1] ontvangen in hun bezwaar. Tegen dit besluit hebben [kindercentrum] en [appellant sub 1] beroep ingesteld. Anders dan het college stelt, heeft [appellant sub 1] niet als derde belanghebbende - op voet van artikel 8:26 van de Awb - aan het geding bij de rechtbank deelgenomen, maar heeft zij beroep ingesteld tegen een beslissing op het door haar gemaakte bezwaar. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6876) is een besluit op een bezwaarschrift van een bestuursorgaan als zodanig een beroepbaar besluit en is degene die een bezwaarschrift heeft ingediend rechtstreeks in zijn belang getroffen door het daarop genomen besluit.

Als gevolg van het faillissement van [kindercentrum] is een terugkeer in de functie van beroepskracht en leidinggevende bij dit kindercentrum niet meer mogelijk. Dit laat onverlet dat de bij het besluit van 24 april 2012 opgelegde aanwijzing met name op het functioneren van [appellant sub 1] is gebaseerd en dat deze beoordeling kan leiden tot een beperking van haar carrièreperspectieven voor functies binnen de kinderopvangbranche. Gelet hierop bestaat een reële mogelijkheid dat [appellant sub 1] als gevolg van dit besluit in een, aan het fundamentele recht op arbeid ontleend, belang zal worden geschaad, ter bescherming waarvan toegang tot de bestuursrechter haar niet zou mogen worden onthouden. Het resultaat dat [appellant sub 1] nastreeft, te weten vernietiging van het besluit van 2 november 2012, kan, gelet op het voorgaande, voor haar van meer dan principiële betekenis zijn. De rechtbank heeft dan ook met juistheid, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2341, geoordeeld dat [appellant sub 1] na het faillissement van [kindercentrum] belang heeft behouden bij een beoordeling van dit besluit. De rechtbank heeft [appellant sub 1] terecht ontvangen in haar beroep.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep van [appellant sub 1]

4. [appellant sub 1] komt uitsluitend op tegen de aanwijzing voor zover daarbij is aangezegd dat zij, kort gezegd, niet langer als beroepskracht en als leidinggevende bij [kindercentrum] werkzaam mag zijn.

5. De door het college gegeven aanwijzing is gebaseerd op het GGD-rapport. Dit is opgesteld naar aanleiding van een incidenteel onderzoek bij [kindercentrum], uitgevoerd op verzoek van het college en naar aanleiding van verschillende signalen die zijn binnengekomen bij de GGD over de pedagogische praktijk in [kindercentrum]. Aan het onderzoek liggen ten grondslag de bevindingen van de GGD tijdens een onaangekondigde inspectie op 25 oktober 2011, op schrift gestelde verklaringen van zeven voormalige medewerkers van [kindercentrum] en de handhavingshistorie van [kindercentrum]. De GGD heeft bij eerdere inspecties geconstateerd dat de maximale groepsgrootte en de vereiste beroepskracht-kind-ratio niet werden nageleefd. In verband daarmee zijn door het college bij eerdere besluiten verschillende lasten onder dwangsom opgelegd aan [kindercentrum]. Het GGD-rapport concludeert dat de pedagogische praktijk in [kindercentrum] onvoldoende is. Volgens de GGD is "er structureel een groot tekort […] aan pedagogische en leidinggevende competenties [bij [appellant sub 1]]." Mede als gevolg hiervan blijft zij in gebreke een emotioneel en sociaal veilige opvangplek te bieden aan kinderen. Daar waar zij op de opvanglocatie aanwezig is, werkzaam in de rol van beroepskracht of invloed heeft op de overige beroepskrachten, in een aansturende rol of als leidinggevende, leidt dit volgens de GGD tot een onverantwoorde situatie. De GGD acht de in dit rapport geconstateerde gebreken niet te herstellen.

In de rapportage van de GGD van 20 mei 2012 zijn nagekomen meldingen, waaronder verklaringen van medewerkers van [kindercentrum] die ten tijde van het onderzoek in dienst waren, opgenomen. Volgens deze rapportage komt uit de nagekomen meldingen hetzelfde beeld naar voren als uit de meldingen en verklaringen die ten grondslag liggen aan het GGD-rapport, namelijk dat een deel van de kinderen door de leiding van [kindercentrum] onheus en onprofessioneel wordt bejegend; dat de omgang van de leiding met een deel van de ouders en medewerkers te wensen overlaat; en dat de leiding overtredingen beging met betrekking tot de vereiste beroepskracht-kind-ratio. Voorts hebben in het kader van verscherpt toezicht observaties plaatsgevonden door toezichthouders van de GGD in de periode van 26 april tot en met 10 mei 2012. Hiervan is verslag gedaan in een advies aan het college van 16 mei 2012. Op grond van die observaties is geconcludeerd dat het pedagogisch klimaat binnen [kindercentrum] zwak is. De GGD adviseert een plan van aanpak op te stellen dat zorgt voor een toename van de pedagogische competenties van de medewerkers en een gedragsverandering op de werkvloer. De rapportage van 20 mei 2012 en het advies van 16 mei 2012 zijn door het college mede aan het besluit op bezwaar van 2 november 2012 ten grondslag gelegd.

6. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college in haar geval een aanwijzing heeft mogen geven. Zij voert in de eerste plaats aan dat de rechtbank heeft miskend dat het GGD-rapport berust op een onzorgvuldig onderzoek, omdat het niet in overeenstemming met de gebruikelijke werkwijze van de GGD is uitgevoerd. In verband hiermee wijst [appellant sub 1] op het in het Handboek toezicht kwaliteit kinderopvang vermelde kader voor het uitvoeren van een inspectieonderzoek. [appellant sub 1] bestrijdt voorts de juistheid van de conclusies van de GGD en voert aan dat deze conclusies niet controleerbaar zijn, nu zij geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaringen die ten grondslag liggen aan het GGD-rapport en zij daarom niet op die verklaringen heeft kunnen reageren.

Subsidiair betoogt [appellant sub 1] dat het college ten onrechte niet een andere, minder vergaande aanwijzing heeft opgelegd. Daarnaast voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de maatregel niet disproportioneel is.

6.1. In het Handboek zijn uitgangspunten voor een inspectieonderzoek neergelegd. In paragraaf 4.2 is vermeld dat de toezichthouder tijdens het inspectieonderzoek informatie uit drie bronnen verzamelt: documenten, observaties en gesprekken of interviews. Volgens deze paragraaf kan, naast gesprekken of interviews met beroepskrachten, een ouder uit de oudercommissie om extra informatie worden gevraagd als dat voor het onderzoek noodzakelijk is.

6.2. Vastgesteld wordt dat het onderzoek van de GGD niet alleen is gebaseerd op verklaringen van voormalige medewerkers van [kindercentrum], maar ook op de bevindingen van observaties ten tijde van de inspectie op 25 oktober 2011 en ten tijde van eerdere inspecties, alsmede op de handhavingshistorie van [kindercentrum].

In dit geval hebben - anders dan het Handboek tot uitgangspunt neemt - geen gesprekken plaatsgevonden met de houder en de medewerkers die ten tijde van het onderzoek in dienst waren. Dit betekent evenwel niet dat het college de in geding zijnde aanwijzing niet op het onderzoek van de GGD mocht baseren. Het Handboek bevat uitgangspunten voor een inspectieonderzoek. De GGD heeft zijn concept-bevindingen aan [appellant sub 1] voorgelegd en haar - overeenkomstig artikel 1.63, derde lid, van de Wko - in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven. Haar zienswijze is door de GGD betrokken bij het definitieve rapport. De GGD heeft aldus hoor en wederhoor gepleegd. Bovendien hebben, zoals onder 5 vermeld, tijdens de bezwaarfase nadere observaties door de GGD bij [kindercentrum] plaatsgevonden. Dat de GGD geen informatie heeft ingewonnen bij de ouders, zoals [appellant sub 1] stelt, leidt - in het licht van het voorgaande - niet tot de conclusie dat het rapport berust op een onzorgvuldig onderzoek.

6.3. Het standpunt van [appellant sub 1], dat zij in haar verdedigingsmogelijkheden is geschaad, omdat haar de identiteit is onthouden van degenen die over de situatie bij [kindercentrum] hebben verklaard, volgt de Afdeling niet. In het GGD-rapport zijn concrete beweringen en gedragingen uit de verklaringen opgenomen. Voor [appellant sub 1] was dus kenbaar op welke gronden de conclusies van de GGD zijn gebaseerd. Hiertegenover heeft [appellant sub 1] geen voldoende concreet omschreven verdedigingsbelang gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat die identiteit aan haar bekendgemaakt moest worden.

6.4. De verklaringen van voormalige medewerkers hebben betrekking op de wijze waarop [appellant sub 1] omging met kinderen en medewerkers in het kindercentrum en zien op verschillende periodes tussen 2003 en 2010. Op verzoek van het college heeft de GGD in een memo uiteengezet op welke wijze de verklaringen tot stand zijn gekomen. Hierin is vermeld dat de verklaringen onafhankelijk van elkaar zijn afgelegd en dat aan alle geïnterviewden tevens een aantal dezelfde vragen is gesteld.

6.4.1. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van de op schrift gestelde verklaringen. In de verklaringen worden beweringen over en kwalificaties van het gedrag van [appellant sub 1] gegeven. Het is inzichtelijk waarop deze beweringen en kwalificaties zijn gebaseerd, omdat ze worden onderbouwd met beschrijvingen van concrete gedragingen van [appellant sub 1]. Een aantal, door verschillende medewerkers gedetailleerd beschreven gedragingen komt overeen, waaronder het gebruik van negatieve bijnamen voor sommige kinderen. Dit gebruik heeft bovendien ook plaatsgevonden in het bijzijn van een inspecteur van de GGD tijdens een inspectie in 2010, zo vermeldt het GGD-rapport. Met de rechtbank stelt de Afdeling vast dat de verklaringen inhoudelijk consistent zijn, omdat ze op wezenlijke onderdelen op elkaar aansluiten. Verder hebben de verklaringen betrekking op verschillende periodes tussen 2003 en 2010 en laten ze aldus een patroon van gedragingen over een langere periode zien. De enkele betwisting door [appellant sub 1] van de beschreven gedragingen vormt daarom onvoldoende grond voor twijfel aan de conclusies van het rapport. Dat, zoals [appellant sub 1] stelt, er geen klachten bekend zijn bij de externe Klachtencommissie Kinderopvang en vakbond Abvakabo FNV, vormt evenmin reden voor een dergelijke twijfel. Bij het voorgaande acht de Afdeling van belang dat het onder 5 vermelde advies van 16 mei 2012 met observaties van de GGD bij [kindercentrum] en de verklaringen van medewerkers die ten tijde van het onderzoek in dienst waren, opgenomen in de rapportage van 20 mei 2012, de conclusies van het GGD-rapport bevestigen.

6.4.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college op grond van het GGD-rapport, de rapportage van 20 mei 2012 en het advies van 16 mei 2012 mocht concluderen dat de aanwezigheid van [appellant sub 1] op het kindercentrum afbreuk deed aan een veilige en pedagogisch verantwoorde kinderopvang.

6.5. Het college heeft bij zijn belangenafweging die ten grondslag ligt aan het besluit van 2 november 2012 in redelijkheid het belang van een verantwoorde kinderopvang bij [kindercentrum] van groter gewicht kunnen achten dan het persoonlijke belang van [appellant sub 1] bij behoud van haar functie bij [kindercentrum]. Gelet op de onder 6.4.2 getrokken conclusie bestaat geen grond voor het oordeel dat het college had moeten volstaan met een minder vergaande aanwijzing, waarbij [appellant sub 1] haar functie bij [kindercentrum] had kunnen behouden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de opgelegde aanwijzing niet disproportioneel is, nu deze uitsluitend betrekking heeft op werkzaamheden bij [kindercentrum] en het college de duur van de aanwijzing heeft beperkt in die zin dat [appellant sub 1] weer bij [kindercentrum] werkzaam mocht zijn als beroepskracht of leidinggevende zodra zij er blijk van had gegeven alsnog te beschikken over de voor kinderopvang vereiste competenties.

6.6. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college in redelijkheid de in geding zijnde aanwijzing, dat [appellant sub 1] haar werkzaamheden als beroepskracht bij [kindercentrum] diende te beëindigen en daar niet langer als leidinggevende werkzaam mag zijn, heeft kunnen opleggen.

De betogen falen.

7. Het incidenteel hoger beroep van het college en het hoger beroep van [appellant sub 1] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.M.A. Koster, griffier.

w.g. Slump w.g. Koster

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2016

710.

BIJLAGE

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1.49, eerste lid, van de Wko biedt een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aan waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.

Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief, zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

Ingevolge artikel 1.61, eerste lid, ziet het college toe op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van hoofdstuk 1 (de artikelen 1.45 tot en met 1.60a van deze wet) gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen en bevelen. Het college wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 1.62, tweede lid, onderzoekt de toezichthouder in redelijkheid bij ieder geregistreerd kindercentrum jaarlijks of de exploitatie in overeenstemming is met de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van hoofdstuk 1 (de artikelen 1.49 tot en met 1.60a van deze wet) gestelde regels.

Ingevolge het vierde lid kan de toezichthouder als daar aanleiding toe is incidenteel onderzoek verrichten naar de naleving door een houder van de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van hoofdstuk 1 gestelde regels. Artikel 1.63 is van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard of omvang van het onderzoek zich tegen openbare rapportage verzetten.

Ingevolge artikel 1.63, eerste lid, legt de toezichthouder zijn oordeel naar aanleiding van een onderzoek bij een kindercentrum vast in een inspectierapport.

Ingevolge het tweede lid vermeldt de toezichthouder, indien hij oordeelt dat door de houder de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van hoofdstuk 1 (de artikelen 1.49 tot en met 1.60a van deze wet) gegeven voorschriften niet zijn of zullen worden nageleefd, dat in het rapport.

Ingevolge het derde lid, stelt de toezichthouder, alvorens het rapport vast te stellen, de houder in de gelegenheid van het ontwerprapport kennis te nemen en daarover zijn zienswijze kenbaar te maken. De toezichthouder vermeldt de zienswijze van de houder in een bijlage bij het rapport.

Ingevolge het vierde lid zendt de toezichthouder het inspectierapport, na het te hebben vastgesteld, onverwijld aan de houder, die de ouders en het personeel overeenkomstig artikel 1.54, tweede en derde lid, daarover informeert.

Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, kan het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van hoofdstuk 1 (de artikelen 1.49 tot en met 1.60a van deze wet) gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

Ingevolge het tweede lid geeft het college in een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.