HvJ EU, 13-09-2017, nr. C-570/15

Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is voortgekomen uit een procedure bij de Hoge Raad der Nederlanden tussen X en de Staatssecretaris van Financiën inzake de betaling van inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2009.

De verwijzende rechter verzoekt het Hof om uitlegging van de conflictregels van de artikelen 13 en 14 die deel uitmaken van titel II van verordening (EEG) nr. 1408/71.2. De verwijzende rechter stelt in het bijzonder de vraag aan de orde of een persoon die in de ene lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht en in een andere lidstaat woont, en die daarnaast een deel van zijn werkzaamheden voor dezelfde werkgever (ongeveer 6,5 % van de arbeidstijd) verricht in de lidstaat waarin hij woont, met name door vanuit huis te werken, voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving moet worden beschouwd als iemand die op het grondgebied van twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.

Artikel 1 van verordening nr. 1408/71 bevat de volgende definitie van ‘werknemer en zelfstandige’:

Artikel 13 van die verordening luidt als volgt:

Artikel 14, lid 2, onder b), i), van deze verordening bepaalt:

X heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde in het betrokken jaar, 2009, in België.

Hij was in dat jaar als accountmanager en relatiemanager telecommunicatie in dienstbetrekking werkzaam bij een in Nederland gevestigde werkgever.

In 2009 was X gedurende 1 872 uren werkzaam voor de werkgever. Hiervan werkte hij 121 uren in België, dat is (afgerond) 6,5 % van het totale aantal arbeidsuren. Het betrof 17 uren die zijn besteed aan het bezoeken van klanten van de werkgever die in België zijn gevestigd, en 104 uren waarop X in België thuis heeft gewerkt. Dit laatste gebeurde in 2009 in totaal op 13 dagen, telkens gedurende 8 uren.

De werkzaamheden thuis bestonden uit het bewerken van e-mail en het maken en versturen van offertes. De werkzaamheden in België werden niet volgens een vast patroon verricht. X heeft vooral thuis gewerkt in de weken die volgden op zijn zomervakantie en niet in de winterperiode. In het arbeidscontract van X is geen regeling getroffen over het verrichten van werkzaamheden thuis of elders in België.

Zijn overige werkzaamheden voor de werkgever (in 2009: gedurende 1 751 uren) verrichtte X in Nederland, zowel op kantoor als tijdens bezoeken aan in Nederland gevestigde potentiële klanten.

Het geschil tussen X en de Staatssecretaris van Financiën in het hoofdgeding betreft de beoordeling van de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2009. Het geschil gaat met name over de vraag of X verplicht verzekerd was op grond van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving en daardoor ook premieplichtig was.

Het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (Nederland) heeft in het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat X in 2009 louter incidenteel werkzaamheden in België verrichtte. Daartoe heeft het gerechtshof 's‑Hertogenbosch overwogen:

Het gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft verder geoordeeld dat de incidenteel op Belgisch grondgebied verrichte werkzaamheden van X bij het bepalen van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving buiten beschouwing dienen te blijven. Het gerechtshof 's‑Hertogenbosch is daarom tot de slotsom gekomen dat X gewoonlijk werkzaamheden verricht op het grondgebied van één lidstaat, Nederland, zodat op grond van artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 uitsluitend de Nederlandse wetgeving toepasselijk is.

X heeft tegen die beslissing beroep in cassatie ingesteld bij de verwijzende rechter.

De verwijzende rechter merkt op dat het beroep in cassatie de vraag opwerpt welke bepaling van verordening nr. 1408/71 de op belanghebbende toepasselijke wetgeving aanwijst. Enerzijds zou, indien de werkzaamheden die X in België heeft verricht buiten beschouwing moeten worden gelaten, de in artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening vervatte algemene conflictregel van toepassing zijn, op grond waarvan de wetgeving van toepassing is van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene werkzaamheden in loondienst uitoefent. Anderzijds zou, indien die werkzaamheden wel in de beoordeling moeten worden betrokken, toepassing van artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening ertoe leiden dat de toepasselijke wetgeving telkens wijzigt van de Nederlandse naar de Belgische wanneer de plaats van de feitelijke werkzaamheden van X overgaat van Nederland naar België, en andersom. Daarnaast zou kunnen worden gezegd dat X werkzaamheden pleegt uit te oefenen op het grondgebied van twee lidstaten, Nederland en België, en dat daarom op grond van de bijzondere regel van artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71, uitsluitend de wetgeving van de lidstaat waarin hij woont op hem van toepassing is.

In die omstandigheden heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vraag:

De verwijzingsbeslissing van 30 oktober 2015 is ter griffie van het Hof ingekomen op 5 november 2015. De Nederlandse, de Belgische en de Tsjechische regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. X, de Nederlandse regering en de Commissie hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 14 december 2016.

De verwijzende rechter vraagt in wezen of een persoon die in de ene lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, en in een andere lidstaat woont, en die gedurende het betrokken jaar een gering deel van zijn werkzaamheden voor dezelfde werkgever (ongeveer 6,5 % van de arbeidstijd) in zijn woonlidstaat uitoefent, hoofdzakelijk door thuis te werken, voor de toepassing van de artikelen 13 en 14 van verordening nr. 1408/71 geacht moet worden uitsluitend werkzaamheden uit te oefenen in de eerste lidstaat, dan wel in beide lidstaten.

De verwijzende rechter wenst daarbij vast te stellen welke wetgeving door titel II van die verordening als toepasselijk wordt aangewezen ten aanzien van een dergelijke persoon.

De standpunten van de belanghebbenden verschillen op dit punt.

Ter terechtzitting heeft X gesteld dat hij moet worden beschouwd als iemand die in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, waardoor overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 1408/71 de wetgeving van de lidstaat waarin hij woont op hem van toepassing is. Hij heeft betoogd dat hij gerechtigd is thuis te werken, en dat de werkzaamheden die hij thuis verricht, zoals de beantwoording van e-mails en de telefonische benadering van klanten, tot zijn voornaamste werkzaamheden behoren. Voorts heeft hij aangevoerd dat deze werkzaamheden in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van de toepasselijke wetgeving.

De interveniërende lidstaten en de Commissie zijn het er daarentegen over eens dat verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd dat een werknemer die in België woont, en die het grootste deel van zijn werkzaamheden voor zijn Nederlandse werkgever op het grondgebied van Nederland uitoefent en die daarnaast 6,5 % van deze activiteiten gedurende het betrokken jaar in België heeft verricht, geacht moet worden uitsluitend werkzaamheden te verrichten op het Nederlandse grondgebied en te zijn onderworpen aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving, overeenkomstig de conflictregel lex loci laboris van artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormen de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71, waarvan de artikelen 13 en 14 deel uitmaken, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels, dat tot doel heeft de binnen de Unie migrerende werknemers onder de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te brengen teneinde samenloop van nationale regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen.3.

In het onderhavige geval moet, om uit te maken of de aan de orde zijnde situatie onder de algemene conflictregel van artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 (lex loci laboris) dan wel onder de bijzondere regel van artikel 14, lid 2, onder b), i) (lex domicilii), valt, voor de toepassing van voornoemde artikelen worden nagegaan of de werkzaamheden van X in België in aanmerking moeten worden genomen.

Indien die activiteiten in aanmerking moeten worden genomen, moet X worden beschouwd als iemand die in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, in de zin van artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71. Zo niet, dan is de in artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening vervatte algemene conflictregel van toepassing.

Ik merk op dat de omstandigheid dat X voor één werkgever werkzaam is, op geen enkele wijze de toepassing van artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71 uitsluit. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld in het arrest Calle Grenzshop Andresen, geldt die bepaling ook wanneer de betrokken persoon zijn werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer lidstaten voor rekening van één onderneming verricht.4.

In de onderhavige zaak bestaat er bovendien geen twijfel dat de werkzaamheden die X in België heeft verricht niet binnen de definitie van een detachering in de zin van artikel 14, lid 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 vallen, omdat hij zijn werkzaamheden in België verricht zonder beperking in de tijd, door zijn voornaamste werkzaamheden deels thuis te verrichten met stilzwijgende goedkeuring van zijn werkgever.

Het in artikel 14, lid 2, onder b), i), bedoelde geval heeft betrekking op de situatie waarin de betrokken persoon werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van twee of meer lidstaten ‘pleegt’ uit te oefenen en een ‘deel’ van de werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waarin hij woont.

De bewoordingen van die bepaling veronderstellen dat de werkzaamheden die in de lidstaat waarin de werknemer woont, worden verricht, een bepaalde minimumomvang moeten hebben. Anders zou zelfs het verrichten van verwaarloosbare of incidentele werkzaamheden de rechtsgevolgen van artikel 14, lid 2, onder b), i), teweeg kunnen brengen. Bij de toepassing van de in titel II van verordening nr. 1408/71 geformuleerde conflictregels zou zich dan het risico van ontwijking voordoen.5.

Zoals het Hof reeds in het kader van werkzaamheden anders dan in loondienst heeft geoordeeld, veronderstelt het begrip ‘plegen’ dat de betrokkene op het grondgebied van die lidstaat doorgaans activiteiten ‘van betekenis’ verricht.6.

Aan deze uitlegging wordt geen afbreuk gedaan door het arrest Calle Grenzshop Andresen, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de situatie van een Deense werknemer, die in Denemarken woont en in Duitsland in loondienst werkzaam is, en die geregeld meerdere uren per week een deel van zijn werkzaamheden in Denemarken verricht, onder artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71 valt.7. De betrokken persoon was werkzaam als bedrijfsleider in een bedrijf in Duitsland, dicht bij de Duits-Deense grens, en werkte voor zijn werkgever ook ongeveer tien uur per week in Denemarken, alwaar hij coördinerende en toezichthoudende taken uitvoerde. Uit de analyse van advocaat-generaal Lenz volgt duidelijk dat de werkzaamheden die in de woonlidstaat werden verricht, in die zaak niet onbeduidend waren.8.

In het arrest Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe heeft het Hof geoordeeld dat bij de beoordeling of moet worden aangenomen dat iemand op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst ‘pleegt’ uit te oefenen, in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de aard van de werkzaamheden zoals omschreven in de contractdocumenten, om te beoordelen of de te verwachten werkzaamheden werkzaamheden in loondienst zijn die — niet louter incidenteel — op het grondgebied van meerdere lidstaten worden verricht, en met de daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden.9.

Uit deze rechtspraak volgt dat om te bepalen of een persoon voor de toepassing van de artikelen 13 en 14 van verordening nr. 1408/71 werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van een andere lidstaat ‘pleegt’ te verrichten, rekening moet worden gehouden met de omvang en de betekenis van een bepaalde activiteit, op basis van de contractdocumenten en de door de werknemer daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheden.

In de onderhavige zaak volgt uit de verwijzingsbeslissing dat de arbeidstijd die kan worden toegerekend aan de werkzaamheden van X die hij in zijn woonlidstaat heeft verricht, 6,5 % van de totale arbeidstijd gedurende het relevante tijdvak bedraagt. De omvang van het werk dat daadwerkelijk in België is verricht vormt mijns inziens een belangrijke aanwijzing dat deze werkzaamheden onbeduidend zijn in verhouding tot de contractuele verhouding in haar geheel, of, zoals de Commissie stelt, dat zij slechts ‘incidenteel’ worden verricht, in vergelijking tot het merendeel van zijn werkzaamheden als werknemer.

De duur van de werkzaamheden is naar mijn mening niet het enige beslissende element. Andere omstandigheden, zoals de aard van de werkzaamheden en de omstandigheden waarin zij worden verricht, moeten ook in aanmerking worden genomen.10.

In de onderhavige zaak bestonden de werkzaamheden die X in België heeft verricht, uit incidentele bezoeken aan klanten en hoofdzakelijk uit thuiswerken, zonder dat met zijn werkgever uitdrukkelijk afspraken zijn gemaakt en zonder dat daarbij sprake was van enig werkpatroon.

Ik merk op dat het een van de voordelen — of, voor sommigen, een vloek — van de digitale economie is, dat een werknemer kan worden verzocht of toegestaan om een gedeelte van zijn werkzaamheden buiten kantoor, in voorkomend geval vanuit huis, te verrichten.

De merkwaardigheid van een dergelijke regeling is het feit dat daardoor mogelijkerwijs de notie van een specifieke plaats waar iemand werkzaam is, als een belangrijke factor om te bepalen welke lidstaat de nauwste band met de arbeidsverhouding heeft, wordt ondermijnd. Iemand kan thuis of op reis via computer of telefoon telewerken, en deze wijze van werken kan een aanzienlijk deel van de werkzaamheden vormen. Het Hof zal in de toekomst moeten oordelen op welke wijze voor de vaststelling van de van toepassing zijnde socialezekerheidswetgeving met deze omstandigheid moet worden omgegaan.

In de onderhavige zaak speelt dit niet, omdat er andere aanwijzingen zijn — de geringe hoeveelheid werk en het ontbreken van enig structureel patroon in de contractdocumenten — die ook wijzen op de marginale aard van de door X verrichte werkzaamheden in de lidstaat waarin hij woont.

In een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin het verrichten van werkzaamheden vanuit huis niet uitdrukkelijk uit de contractdocumenten volgt, geen structureel patroon vormt en bovendien een relatief klein percentage van de gehele arbeidstijd uitmaakt, lijkt het me duidelijk niet passend om zich voor de toepassing van de artikelen 13 en 14 van verordening nr. 1408/71 op die omstandigheid te baseren.

Bijgevolg ben ik van oordeel dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding, de werkzaamheden die door een werknemer voor dezelfde werkgever in een andere lidstaat zijn verricht, die ongeveer 6,5 % van de arbeidstijd vormen en die bovendien grotendeels door de werknemer thuis worden verricht, als marginaal moeten worden beschouwd en voor de toepassing van de artikelen 13 en 14 van verordening nr. 1408/71 niet in aanmerking moeten worden genomen. Een persoon in een dergelijke situatie moet daarom worden beschouwd als iemand die in uitsluitend één lidstaat werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten en de op deze persoon van toepassing zijnde wetgeving dient te worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening vervatte algemene conflictregel.

Volledigheidshalve merk ik op dat die uitkomst lijkt te worden bevestigd door het in artikel 14, lid 5 ter, van verordening nr. 987/200911. ingevoerde begrip ‘marginale werkzaamheden’, dat nader is toegelicht in de praktische gids die onder de auspiciën van de Commissie is opgesteld door de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, teneinde de nationale autoriteiten te ondersteunen bij de toepassing van de conflictregels van verordening nr. 883/2004.12.

Uit de voorbeelden die in de praktische gids worden gegeven volgt dat in het kader van de conflictregels betreffende iemand die in twee of meer lidstaten als werknemer of zelfstandige werkzaamheden verricht, geen rekening wordt gehouden met ‘marginale’ werkzaamheden. Iemand die marginale werkzaamheden verricht in een andere lidstaat, kan niet worden beschouwd als iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden pleegt te verrichten. Marginale werkzaamheden worden voorts gedefinieerd als permanente werkzaamheden die echter in termen van tijd en economische opbrengst verwaarloosbaar zijn, waarbij als indicatie wordt voorgesteld dat werkzaamheden die minder dan 5 % van de normale arbeidstijd van de werknemer en/of minder dan 5 % van zijn/haar totale loon uitmaken, als marginale werkzaamheden moeten worden beschouwd. De aard van de werkzaamheden, bijvoorbeeld werkzaamheden waarbij het aan onafhankelijkheid ontbreekt of die vanuit huis worden uitgeoefend, kan ook een indicatie zijn dat het marginale werkzaamheden betreft.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt: