4.2.3.3 Bemiddeling als één van de alternatieven

Vooraf zij opgemerkt dat partijen met een overeenkomst tot bemiddeling (conciliation of mediation), anders dan met een overeenkomst tot arbitrage of bindend advies, uiteindelijk géén afstand doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. In beginsel zal daartoe dus niet uit art. 6 lid 1 EVRM de eis voortvloeien dat de keuze ondubbelzinnig moet zijn.

Ik zal thans ingaan op twee mogelijkheden bij de uitleg van een overeenkomst waarbij bemiddeling één van de alternatieven vormt, dit naast arbitrage en bindend advies, die als methode van geschilbeslechting volgens die overeenkomst in aanmerking komt.

Als eerste noem ik de optie dat partijen in elk geval een keuze voor bemiddeling hebben gemaakt als voortraject van de methode van geschilbeslechting (gewone rechtspraak, arbitrage of bindend advies) die — als de bemiddeling niet slaagt uiteindelijk moet worden gevolgd. Alsdan doet zich eigenlijk, als niet duidelijk is of partijen arbitrage dan wel bindend advies hebben gekozen, alleen nog de vraag voor welk alternatief volgend op bemiddeling als voortraject moet worden gevolgd (zie daartoe 4.2.3.5-8) (zie ook 12.6.2.3).

Als tweede noem ik de optie dat elk van de partijen slechts een keuze voor één van de alternatieven (hetzij arbitrage, hetzij bindend advies, hetzij bemiddeling) op het oog hebben. Zulks kan bijvoorbeeld uit de stellingen van partijen blijken. Als elk van de partijen, indien de zaak bij een scheidsgerecht is aangebracht, stelt dat het om de keuze uit één van de drie alternatieven gaat — waarbij de verweerder het standpunt inneemt dat partijen uitsluitend bemiddeling zijn overeengekomen en de eiser aanvoert dat partijen uitsluitend arbitrage zijn overeengekomen — zal het scheidsgerecht als vaststaand feit moeten uitgaan van een keuze uit één van de alternatieven en mag het bijvoorbeeld niet aannemen dat nog slechts een keuze tussen arbitrage en bindend advies moet worden gemaakt, met bemiddeling als voortraject van de uiteindelijk te volgen methode van geschilbeslechting.

Indien het gaat om een overeenkomst als zojuist (bij de tweede optie) bedoeld waarbij bemiddeling (naast arbitrage en/of bindend advies) één van de alternatieven vormt, terwijl één partij zich op het standpunt stelt dat partijen exclusief voor bemiddeling hebben gekozen en de wederpartij zich erop beroept dat zij exclusief voor arbitrage of bindend advies hebben gekozen, mag mijns inziens niet worden aangenomen dat in de genoemde overeenkomst afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten besloten ligt. Bij één van de alternatieven doen partijen immers geen afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Men kan slechts ervan uitgaan dat partijen afstand hebben gedaan als bij alle alternatieven waaruit een keuze moet worden gemaakt afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten wordt gedaan (zoals bij arbitrage en bindend advies). Als een keuze moet worden gemaakt tussen arbitrage of bindend advies enerzijds (waarmee wel afstand wordt gedaan) en bemiddeling anderzijds (waarbij geen afstand wordt gedaan), kan uiteindelijk slechts — overeenkomstig de eisen voor afstand van het recht op toegang — worden vastgesteld dat partijen hetzij arbitrage, hetzij bindend advies zijn overeengekomen als zij "daarvoor" ondubbelzinnig hebben gekozen. De constatering dat partijen voor arbitrage of bindend advies hebben gekozen impliceert immers dat zij afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, terwijl in de overeenkomst waarin arbitrage, bindend advies en bemiddeling naast elkaar stonden nog geen afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten ligt besloten. Wel zal men kunnen concluderen dat partijen bemiddeling zijn overeengekomen zonder dat vaststaat dat de keuze daartoe ondubbelzinnig was, dit omdat partijen met bemiddeling geen afstand doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten.

Als zich de vraag voordoet of partijen bemiddeling zijn overeengekomen zullen ook de verschillen tussen arbitrage, bindend advies en bemiddeling in de beschouwingen moeten worden betrokken.