Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-03-2016, nr. 200.167.148

Voor het verloop tot aan het arrest van 27 oktober 2015 (hierna: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft op 11 december 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie behoort tot de gedingstukken.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Thans, na de comparitie van partijen, zal het hof nader beslissen.

(Ruim) voorafgaand aan de comparitie heeft Nijhuis negen nieuwe producties in het geding gebracht en die producties toegelicht met een akte. Astrimex heeft harerzijds drie nieuwe producties in het geding gebracht. Deze nieuwe producties zijn bij gelegenheid van de zitting uitvoerig met partijen besproken tegen de achtergrond van de voorlopige beschouwingen van het hof in het tussenarrest onder 5.8 e.v.

Nijhuis heeft schriftelijk bewijs bijgebracht van haar stelling dat zij met [A] was overeengekomen dat zij de bouwmaterialen reeds vóór de verwerking ervan van [A] kocht en dat [A] ter uitvoering van de koopovereenkomst ook aan Nijhuis zou leveren op het moment dat de bouwmaterialen op de bouwplaats worden afgeleverd. Nijhuis heeft in dit verband overgelegd:

a. Een aan [A] door Nijhuis gezonden digitale offerteaanvraag van 10 april 2012 ter zake van het door [A] in onderaanneming te verrichten werk (productie 1 bij akte overlegging producties). Die offerteaanvraag verwijst naar de inkoopvoorwaarden van Nijhuis, zoals verwoord in de grondlegger inkoopovereenkomst d.d. 1 juli 2008. Deze grondlegger inkoopovereenkomst was bij de digitale offerteaanvraag gevoegd in de vorm van een pdf.

b. De grondlegger inkoopovereenkomst d.d. 1 juli 2008 (productie 3 bij akte overlegging producties), welk stuk een artikel 2.17.2 bevat met de volgende inhoud:

“Eigendoms- en risico-overdrachtHet eigendom van de door de leverancier te leveren en te verwerken zaken gaat over op de hoofdaannemer zodra deze zaken worden afgeleverd op de in artikel 1.3 genoemde bouwplaats.”

c. Stukken ter zake van eerdere transacties tussen Nijhuis als hoofdaannemer en [A] als onderaannemer, met toepassing van dezelfde grondlegger inkoopovereenkomst (productie 5 bij akte overlegging producties).

Astrimex betwist vergeefs dat genoemd artikel 2.17.2 in de verhouding tussen Nijhuis en [A] van toepassing was (proces-verbaal van comparitie van partijen, tweede blad). Dat de overeenkomst niet in een afzonderlijk document is vastgelegd, is niet bepalend. Voor de toepasselijkheid van de grondlegger inkoopovereenkomst is voldoende dat Nijhuis die toepasselijkheid in de offerteaanvraag heeft bedongen en [A] daarop niet afwijzend heeft gereageerd. Waar de bouwplaats gelegen was, was voldoende duidelijk, namelijk ter plaatse van het nieuw te bouwen zorg- en wooncomplex [Wooncomplex] in [plaats] . De omstandigheid dat de offerteaanvraag als verwachte start van de bouwfase “medio 2012” vermeldt, terwijl de bouw uiteindelijk pas een jaar later is uitgevoerd, legt evenmin gewicht in de schaal. Ook als de overeenkomst pas in de loop van 2013 definitief zou zijn geworden, ontneemt dat aan de duidelijke verwijzing door Nijhuis naar de bedoelde grondlegger niet haar werking. Waar van de zijde van Astrimex is gesuggereerd dat er een overeenkomst is van 6 juni 2013, is dat van de zijde van Nijhuis opgehelderd door te wijzen op haar productie 6, tweede blad. Uit die productie blijkt dat tussen Nijhuis en [A] toen een schema van betalingstermijnen is gewisseld, zonder dat blijkt dat door hen iets is afgedaan aan de door Nijhuis bedongen toepasselijkheid van de grondlegger inkoopovereenkomst.

Niet in geschil is dat [A] de bouwmaterialen ter uitvoering van haar overeenkomst met Nijhuis bij Astrimex heeft ingekocht en dat de materialen op 19 augustus 2013 op de bouwplaats zijn afgeleverd. Aldus heeft [A] aan Nijhuis het bezit van de bouwmaterialen verschaft.

Vervolgens is aan de orde of [A] beschikkingsbevoegd was en Nijhuis dus van een beschikkingsbevoegde heeft verkregen. Zoals in het tussenarrest onder 5.9 is overwogen, komt het in dat verband aan op de vraag of de verkoop en levering van de materialen aan Nijhuis plaatsvond in de normale bedrijfsuitoefening van [A] zoals bedoeld in artikel 7 onder b van de algemene voorwaarden van Astrimex en daarmee op hetgeen [A] en Astrimex dienaangaande over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen en verwachten.

In bedoeld artikel 7 onder b is het gebruiken van de ingekochte bouwmaterialen in de normale bedrijfsuitoefening van [A] als afnemer slechts in zoverre nader gedefinieerd, dat is vermeld dat hieronder niet is begrepen het bezwaren van goederen met (zekerheids)rechten. Vergeefs voert Astrimex aan dat artikel 2.17.2 van de grondlegger inkoopovereenkomst neer zou komen op een zekerheidsoverdracht (proces-verbaal van comparitie van partijen, derde blad bovenaan). Nijhuis had immers belang bij de bouwmaterialen zelf, die bestemd waren om te worden verwerkt in het door haar aangenomen project; haar belang bij de eigendom van de materialen was dus niet zekerheid voor een andere aanspraak op [A] . Om dezelfde reden is ook geen sprake van het bezwaren van de goederen met een (zekerheids)recht.

Voor de uitleg van wat moet worden begrepen onder het gebruik door [A] in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening acht het hof voor het overige in het bijzonder van belang wat in de branche gebruikelijk is, de kenbare belangen van partijen en de formulering van bedoeld artikel 7 onder b overigens (dat wil zeggen afgezien van de in de vorige alinea besproken bepaling met betrekking tot (zekerheids)rechten).

Wat betreft hetgeen in de branche gebruikelijk is, heeft Nijhuis zich op het standpunt gesteld dat met artikel 2.17.2 van de grondlegger inkoopovereenkomst vergelijkbare bepalingen in de bouw zeer gebruikelijk zijn, waarbij zij heeft gewezen op artikel 19 UAV (proces-verbaal van comparitie van partijen blad 3). Volgens haar houdt die bepaling in dat na goedkeuring van de bouwstoffen deze geacht worden eigendom te zijn van de opdrachtgever. Verder heeft Nijhuis erop gewezen dat tussen haar en [A] meermalen op dezelfde basis zaken is gedaan. Daartegenover heeft Astrimex aangevoerd dat zij niet eerder in aanraking is gekomen met een beding als dat van artikel 2.17.2 van de inkoopvoorwaarden van Nijhuis en dat zij in het algemeen zaken doet met onderaannemers van de aannemers van bouwprojecten en niet met die aannemers zelf, als gevolg waarvan zij ook niet in aanraking is gekomen met de UAV.

Dat Astrimex zelf zaken doet met partijen die als onderaannemers optreden van de aannemers van bouwprojecten, is geen argument voor haar om zich niet te verdiepen in hetgeen tussen die onderaannemers en hun opdrachtgevers gebruikelijk is. Astrimex verwijst immers met artikel 7 onder b van haar algemene voorwaarden zelf naar de normale bedrijfsuitoefening van haar afnemers.

Intussen stelt het hof vast dat de inhoud van artikel 19 UAV 2012 (zie het Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012), Staatscourant 2012, 1567) genuanceerder is dan Nijhuis heeft aangevoerd. Artikel 19 UAV 2012 luidt als volgt:

Ҥ 19. Eigendom van bouwstoffen

1. Alle voor het werk bestemde bouwstoffen worden – zonder dat de opdrachtgever daardoor aansprakelijk wordt voor betalingen aan leveranciers of andere rechthebbenden – eigendom van de opdrachtgever, zodra zij zijn goedgekeurd en de aannemer door overlegging van (een) verklaring(en) volgens het bij de UAV behorende bijlage B heeft aangetoond, dat de leveranciers en eventuele andere rechthebbenden afstand doen van alle aanspraken op die bouwstoffen ten behoeve van de opdrachtgever.

2. Geen overdracht van eigendom aan de opdrachtgever als bedoeld in het eerste lid wordt geacht te hebben plaats gevonden:

a. indien een schuldeiser van de opdrachtgever beslag legt op de in het eerste lid bedoelde bouwstoffen;

b. indien de opdrachtgever failliet wordt verklaard of hem surseance van betaling wordt verleend en het werk door de curator dan wel door de opdrachtgever en diens bewindvoerders niet wordt voortgezet.

Het in dit lid bepaalde lijdt nochtans uitzondering met betrekking tot die bouwstoffen, welke de opdrachtgever aan de aannemer heeft betaald.

3. Na voltooiing van het werk overgebleven bouwstoffen worden aan de aannemer teruggegeven en als niet geleverd beschouwd, behoudens toepassing van § 36, achtste lid.”

Het hof heeft er oog voor dat formele vereisten zoals die in het eerste lid van artikel 19 UAV 2012 worden benoemd, hier niet zonder meer bepalend kunnen zijn, omdat Nijhuis op bedoeld artikel 19 slechts een beroep heeft gedaan ter adstructie van haar stelling dat bedingen vergelijkbaar met artikel 2.17.2 van de grondlegger inkoopovereenkomst in de branche gebruikelijk zijn, terwijl Astrimex zich ook niet op dergelijke formele vereisten heeft beroepen. Tegelijk stelt het hof vast dat het tweede lid van artikel 19 een uitzondering op de regel van lid 1 bevat ten behoeve van de schuldeiser die op de bouwstoffen beslag legt, welke uitzondering vervolgens op haar beurt uitzondering lijdt voor zover de bouwstoffen aan de aannemer zijn betaald (zodat het beslag geen doel treft, voor zover de bouwstoffen aan de aannemer betaald zijn). Een en ander sluit aan bij het betoog van Astrimex, volgens welke artikel 7 van haar algemene voorwaarden niet ertoe mag leiden dat zij haar eigendomsvoorbehoud kwijtraakt ten behoeve van een opdrachtgever die voor de geleverde goederen nog niet heeft betaald. Verder bevat het derde lid van artikel 19 een uitzondering op lid 1 voor na voltooiing van het werk overgebleven bouwstoffen.

Met betrekking tot de kenbare belangen van partijen overweegt het hof als volgt. Het was voor [A] een kenbaar belang van Astrimex dat haar eigendomsvoorbehoud niet te spoedig krachteloos zou worden. Tegelijk was het een kenbaar belang van [A] om in haar bedrijfsvoering zo min mogelijk door het eigendomsvoorbehoud te worden gehinderd. Het belang van beiden kwam bij elkaar op het moment dat het gebruik van de door Astrimex geleverde goederen in de bedrijfsvoering van [A] ertoe leidde dat [A] door een hoofdaannemer voor die goederen werd betaald, wat immers de kans vergrootte dat [A] op haar beurt Astrimex zou kunnen voldoen. Bij materialen die bij de uitvoering van het door [A] aangenomen werk uiteindelijk niet werden verwerkt, hadden de opdrachtgevers van [A] als zodanig geen belang, zodat het [A] in haar bedrijfsvoering niet hinderde indien het eigendomsvoorbehoud van Astrimex wat betreft zulke niet-verwerkte materialen in stand bleef.

Volgens hetgeen hiervoor is overwogen, wijzen het gebruik in de branche, zoals dat blijkt uit artikel 19 UAV 2012, en de kenbare belangen van partijen in dezelfde richting.

Het gebruik door [A] in de normale bedrijfsuitoefening als bedoeld in artikel 7 onder b van de algemene voorwaarden van Astrimex, legt het hof in het licht van het voorgaande en lettend op de tekst van artikel 7 van de algemene voorwaarden van Astrimex aldus uit, dat daaronder mede valt het verkopen en leveren van de materialen aan de opdrachtgevers van [A] , mits deze opdrachtgevers zich hadden verbonden om die materialen ook uiterlijk direct na levering te betalen, en betaling dus niet wachtte op de uitvoering van het aangenomen werk.

Het hof heeft zich de vraag gesteld of artikel 7 van de algemene voorwaarden ruimte biedt voor verdere nuancering. Die verdere nuancering zou, in het licht van artikel 19 UAV 2012 en de hiervoor bedoelde kenbare belangen van partijen, met name kunnen zien op de vraag of de desbetreffende opdrachtgever van [A] de materialen ook daadwerkelijk heeft voldaan en op bij de uitvoering van door [A] aangenomen werk uiteindelijk onverwerkt gebleven materialen. Het hof ziet in de tekst van artikel 7 van de algemene voorwaarden van Astrimex – waarin het verval van het eigendomsvoorbehoud wordt verbonden aan het enkele gebruik in de normale bedrijfsoefening van [A] en niet aan uitvoeringshandelingen door de opdrachtgevers van [A] – voor dergelijke nadere nuanceringen echter geen ruimte.

Nijhuis heeft aangevoerd dat zij de van [A] gekochte materialen conform de overeenkomst met [A] heeft voldaan, deels door betaling en het restant door verrekening (conclusie van antwoord onder 23, conclusie van dupliek onder 6 en memorie van antwoord onder 25). Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Nijhuis die stelling nader uitgewerkt en overgelegd een opsomming van door Nijhuis aan [A] te betalen termijnen (“betalingsvoorstel 2”), zoals die tussen Nijhuis en [A] op 6 juni 2013 is gewisseld (productie 6). Volgens dat schema zagen de eerste door Nijhuis te betalen termijnen op de levering van materialen en werd vervolgens per woning afgerekend voor het monteren van die materialen en het afwerken. Door Nijhuis is verder overgelegd uitdraaien uit haar projectadministratie (opnieuw productie 6) en financiële administratie (productie 7). Uit productie 6 blijkt dat op 18 juni 2013 in totaal € 25.000 is betaald voor de levering van wandmateriaal en wanden, hetgeen overeenkomt met een factuur van [A] van 7 juni 2013 (opnieuw productie 6). In een en ander ligt besloten dat Nijhuis zich in haar verhouding tot [A] had verbonden om de materialen ook uiterlijk direct na levering te betalen en dat betaling niet wachtte op de uitvoering van het door [A] aangenomen werk.

Astrimex heeft een en ander niet voldoende gemotiveerd weersproken. Weliswaar heeft zij in twijfel getrokken of de door Nijhuis aangeduide betalingen betrekking hebben op de op 19 augustus 2013 geleverde materialen, maar dat is onvoldoende. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 2.15 en 2.16 is overwogen gaat het immers niet om de vraag of Nijhuis op 18 juni 2013 daadwerkelijk heeft betaald voor alle materialen zoals die op 19 augustus 2013 zijn geleverd, maar in plaats daarvan om de vraag of [A] en Nijhuis waren overeengekomen dat Nijhuis de materialen uiterlijk direct na levering zou betalen. Dat zij dat inderdaad waren overeengekomen volgt uit de opsomming van de door Nijhuis te betalen termijnen d.d. 6 juni 2013 en het daadwerkelijk betalen van € 25.000 voor geleverde materialen conform de door [A] daarvoor verstuurde factuur.

Uit het voorgaande volgt dat de verkoop en levering van de bouwmaterialen door [A] aan Nijhuis valt binnen het door artikel 7 onder b van de algemene voorwaarden van Astrimex bedoelde gebruik in de normale bedrijfsuitoefening van [A] en dat het eigendomsvoorbehoud van Astrimex dus reeds bij gelegenheid van de aflevering van de materialen op de bouwplaats op 19 augustus 2013 is vervallen. Bij die stand van zaken stond het aan Nijhuis vrij om de materialen na het faillissement van [A] onder zich te houden en te (laten) verwerken bij de uitvoering van het oorspronkelijk door [A] aangenomen werk. Van ongerechtvaardigde verrijking van Nijhuis ten koste van Astrimex is geen sprake. Alle grieven van Astrimex stuiten hierop af. Het subsidiaire beroep van Nijhuis op artikel 3:86 Burgerlijk Wetboek behoeft geen bespreking.

Ten overvloede voegt het hof in vervolg op rechtsoverweging 2.16 nog toe dat Nijhuis de onverwerkt gebleven materialen aan Astrimex eind september 2013 heeft afgegeven (inleidende dagvaarding onder 3) en dat voor zover de door Astrimex geleverde bouwmaterialen door Nijhuis niet aan [A] zijn betaald, Nijhuis de koopprijs van die materialen wel op andere wijze heeft voldaan, namelijk door verrekening (productie 1 bij de conclusie van antwoord en productie 9 van Nijhuis bij gelegenheid van de comparitie van partijen). Het laatste, dat de koopprijs van de materialen in ieder geval uiteindelijk door Nijhuis aan [A] is voldaan, is door Astrimex bij gelegenheid van de comparitie van partijen niet meer betwist. Naar aanleiding van de memorie van grieven onder 14 (waar Astrimex aanvoert dat de verrekeningsverklaring ná het faillissement van [A] is afgelegd) merkt het hof in dit verband nog op dat volgens artikel 6:129 Burgerlijk Wetboek een verrekening terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan.

De slotsom is dat de grieven geen doel treffen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, naar uit voorgaande volgt met verbetering en aanvulling van de gronden.

Het hof zal Astrimex veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De aan de zijde van Nijhuis gevallen kosten zal het hof begroten op € 1.937,— voor griffierecht en op € 2.316,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten tarief III à € 1.158,— per punt: 1 punt voor de memorie van antwoord en 1 punt voor de comparitie van partijen). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 9 december 2014;

veroordeelt Astrimex in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten op € 1.937,— voor griffierecht en op € 2.316,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Astrimex in de nakosten, begroot op € 131,—, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,— in geval Astrimex niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, A.A. van Rossum en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 december 2014 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 maart 2015 met grieven,

- de memorie van antwoord,

- een akte van Astrimex en een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis.

Astrimex heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de veroordeling van Nijhuis tot betaling van een bedrag van € 21.866,55 te vermeerderen met rente en kosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2014 de vordering afgewezen en Astrimex veroordeeld in de proceskosten.

Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Nijhuis is als hoofdaannemer betrokken bij de nieuwbouw van een woonzorgcomplex in [plaats] . Voor het aanbrengen van binnenwanden heeft zij onderaannemer [A] B.V. (hierna: [A] ) ingeschakeld. Astrimex heeft in opdracht en voor rekening van [A] bouwmaterialen afgeleverd op de bouwplaats. Op 19 augustus 2013 is wederom een partij bouwmaterialen afgeleverd. Facturen van Astrimex zijn onbetaald gelaten. Astrimex heeft op 21 augustus 2013 revindicatoir beslag laten leggen op de door haar geleverde, nog niet verwerkte, bouwmaterialen, welke materialen in het proces-verbaal van beslaglegging staan opgesomd. Op 21 augustus 2013 is [A] in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 29 augustus 2013 is namens Astrimex aan Nijhuis medegedeeld dat Astrimex de bouwmaterialen heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Op 3 september 2013 heeft Nijhuis aan de curator van [A] geschreven dat de vorderingen van [A] op haar verrekend zijn met een vordering van Nijhuis op [A] . Astrimex heeft een klein deel van de op faillissementdatum aanwezige bouwmaterialen teruggekregen. De andere materialen heeft Nijhuis laten verwerken in de bouw.

In deze procedure stelt Astrimex dat Nijhuis ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij zich materialen waarop het eigendomsvoorbehoud rust na het gelegde beslag en het faillissement van [A] heeft toegeëigend en verwerkt. Zij vordert een bedrag van € 18.452,25 als tegenwaarde voor de verwerkte bouwmaterialen. Nijhuis voert verweer. Bij de beoordeling gaat het hof ervan uit dat Astrimex haar vordering, zoals gewijzigd bij conclusie van repliek, alsnog toegewezen wenst te zien in dier voege dat zij wettelijke rente vordert over de schadevergoeding in plaats van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 959.

De eerste kwestie die partij verdeeld houdt, is de vraag of op de overeenkomst tussen Astrimex en [A] die aan de levering van 19 augustus 2013 ten grondslag ligt, de algemene voorwaarden van Astrimex van toepassing zijn. In hoger beroep heeft Astrimex haar stellingen ter zake nader onderbouwd door overlegging van een offerte van mei 2013 en een aantal opdrachtbevestigingen, daterend van 31 mei 2013, 4 juni 2013 en 18 juni 2013. Uit de omstandigheid dat op de offerte en orderbevestigingen wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Astrimex en partijen kennelijk al enige tijd zaken met elkaar deden, leidt het hof af dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden tussen Astrimex aan [A] is overeengekomen en deze derhalve ook van toepassing waren op de levering van 19 augustus 2013. Daarmee staat vast dat de bouwmaterialen zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud.

Artikel 7 van de algemene voorwaarden van Astrimex bepaalt voor zover van belang:“b. De eigendom van de geleverde goederen gaat pas op koper over nadat hij geheel heeft voldaan wat hij aan ons verschuldigd is in verband met levering van goederen, waaronder begrepen vorderingen ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de betreffende overeenkomsten. Wij zijn gerechtigd om bij niet tijdige betaling geleverde goederen zonder nadere ingebrekestelling en rechterlijke tussenkomst terug te (doen) nemen. Koper is bevoegd de goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rust, binnen het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening te gebruiken. Hieronder is in dit verband echter niet begrepen het bezwaren van goederen met (zekerheids)rechten.”

Nijhuis heeft aangevoerd dat de bouwmaterialen door [A] direct na aflevering aan haar zijn doorgeleverd, althans dat [A] daarvan aan Nijhuis het bezit heeft verschaft omdat tussen haar en [A] zowel een overeenkomst tot het aanbrengen van binnenwanden als tot verkoop en levering van de voor de werkzaamheden van [A] benodigde materialen bestond. Volgens Nijhuis valt de verkoop van bouwmaterialen onder de normale bedrijfsuitoefening van [A] .

Astrimex heeft weersproken dat [A] de bouwmaterialen aan Nijhuis heeft verkocht en geleverd. Zij betwist dat Nijhuis de materialen aan [A] heeft voldaan. Verder heeft zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1973 (NJ 1974/346 m.n. Kleijn, Nationaal Grondbezit/Kamphuis) en artikel 3:111 BW. Volgens haar was [A] houder van de op het bouwterrein aanwezige bouwmaterialen voor Astrimex en kon zij de materialen reeds daarom niet in eigendom overdragen aan Nijhuis.

Het hof overweegt als volgt. [A] heeft van Astrimex bouwmaterialen gekocht die zij nodig had om de door Nijhuis gegeven opdracht uit te voeren. Waar bij een overeenkomst van aanneming de onverwerkte materialen doorgaans lijken toe te behoren aan de aannemer en eerst bij (deel)opleveringen na verwerking ervan aan de opdrachtgever worden geleverd, voert Nijhuis aan dat zij in dit geval met [A] heeft afgesproken dat [A] de bouwmaterialen vóór de verwerking ervan verkoopt en levert aan Nijhuis en dat Nijhuis de koopsom voor de bouwmaterialen heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft Nijhuis haar verweer nog niet genoegzaam toegelicht. Het hof zal Nijhuis in de gelegenheid stellen nadere stukken in het geding te brengen die haar standpunt kunnen onderbouwen.

Indien ervan moet worden uitgegaan dat [A] de bij Astrimex ingekochte bouwmaterialen direct heeft verkocht en doorgeleverd aan Nijhuis, is vervolgens de vraag aan de orde of die verkoop en levering is aan te merken als normale bedrijfsuitoefening. Daarvoor is niet alleen relevant of [A] met Nijhuis (mondeling) heeft afgesproken om aldus te handelen, maar vooral of Astrimex heeft moeten begrijpen dat [A] als aannemer gewoon was om de door haar te verwerken bouwmaterialen vóór de verwerking ervan aan de hoofdaannemer/opdrachtgever te verkopen. Het antwoord op de vraag of en, zo ja, in hoeverre de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud bevoegd is de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te vervreemden, moet in beginsel namelijk worden gevonden door uitleg van de overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger (vgl. Hoge Raad 14 december 1992, NJ 1993/623, Hinck/Van der Werff). Deze kwestie wenst het hof met partijen nader te bespreken op een hierna te bepalen comparitie.

Indien het hof het verweer van Nijhoff passeert, moet ervan worden uitgegaan dat de bouwmaterialen niet aan Nijhuis maar aan Astrimex toebehoorden. Dan dient te worden vastgesteld tot welk bedrag Nijhoff is verrijkt. Astrimex heeft het proces-verbaal van de beslaglegging overgelegd waarin gedetailleerd en met foto’s toegelicht de aangetroffen roerende zaken zijn opgesomd. Deze materialen zijn overgenomen en ieder van een bedrag voorzien in de factuur die Astrimex aan Nijhuis heeft gestuurd, onder aftrek van de retour genomen materialen. De factuur sluit op een bedrag van € 18.452,25 incl. btw(€ 15.249,79 excl. btw). Nijhuis heeft deze factuur betwist onder verwijzing naar haar brief aan de curator waarin staat: “waarde geleverde materialen, te verwerken € 2.594,83”. Dit bedrag heeft zij kennelijk zelf vastgesteld. Deze betwisting acht het hof onvoldoende tegenover de gedetailleerde onderbouwing van de kant van Astrimex en de kennis over (prijzen van) bouwmaterialen die bij Nijhuis mag worden verondersteld. Het – onweersproken gebleven - verweer ter zake van de over de vordering berekende btw gaat evenwel op. Daarom neemt het hof als vaststaand aan dat, mocht komen vast te staan dat Nijhuis ongerechtvaardigd is verrijkt, daarmee een bedrag van € 15.249,79 excl. btw is gemoeid.

Slotsom

Het hof zal een comparitie gelasten. Voorafgaand aan de comparitie zal Nijhuis nadere stukken in het geding kunnen brengen als bedoeld onder 5.8 die haar standpunt kunnen schragen. De comparitie zal tevens benut worden om te bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen.

Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, ieder vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2015 en februari – maart 2016 zullen opgeven op de roldatum 10 november 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Nijhuis de stukken als bedoeld in rov. 5.8 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, A.A. van Rossum en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.