5.3.3.2.1 Algemeen

Hoewel dit niet expliciet uit de tekst van art. 43 Fw volgt, ziet deze bepaling slechts op rechtshandelingen die door de schuldenaar anders dan om niet zijn verricht.1 Dit kan op de eerste plaats worden afgeleid uit de aanhef van art. 43 lid 1 Fw, waarin gesproken wordt over wetenschap 'aan beide zijden'. Omdat alleen voor anders dan om niet verrichte rechtshandelingen geldt dat wetenschap van benadeling 'aan beide zijden' — die van de schuldenaar en degene met of jegens wie hij handelde — vereist is,2 is het onwaarschijnlijk dat de wetgever bij art. 43 Fw ook aan om niet verrichte rechtshandelingen heeft gedacht. Voor de vernietiging van deze rechtshandelingen is slechts wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar vereist. Op de tweede plaats geldt dat als art. 43 Fw ook zou zien op rechtshandelingen die om niet zijn verricht, aan art. 45 Fw geen zelfstandige betekenis meer toekomt. De in art. 45 Fw bedoelde rechtshandelingen zouden dan onder het bereik van art. 43 lid 1, aanhef en onder 1° Fw vallen. Tot slot kan er op worden gewezen dat art. 43 Fw reeds in de oorspronkelijke regeling slechts op anders dan om niet verrichte rechtshandelingen zag. Alle regels met betrekking tot onverplicht verrichte rechtshandelingen die om niet waren verricht — toen nog 'schenkingen' genoemd — waren neergelegd in art. 44-46 (oud) Fw.3

Art. (42 jo.) 43 Fw ziet slechts op onverplicht verrichte rechtshandelingen. Mogelijk heeft de wetgever dit willen expliceren door in de aanhef van art. 43 lid 1 Fw op te nemen dat die bepaling slechts toepassing vindt als:

De woorden 'voor aanvang van die termijn' hebben in deze benadering geen betekenis. Op verplicht verrichte rechtshandelingen zijn art. 42 jo. 43 Fw nu eenmaal niet van toepassing, ook niet als de verplichting binnen de bedoelde termijn is aangegaan. Faber verdedigt een andere zienswijze. Volgens hem geldt op grond van bovenstaande zinsnede dat rechtshandelingen waartoe de schuldenaar zich binnen de bedoelde termijn heeft verplicht wel onder het bereik van art. 42 jo. 43 Fw vallen, ondanks dat het om verplicht verrichte rechtshandelingen gaat.4 Een dergelijke uitleg ligt mijns inziens niet voor de hand. Hierdoor zou worden gebroken met het strikte onderscheid tussen onverplicht en verplicht verrichte rechtshandelingen en het daarmee verband houdende uitgangspunt dat verplicht verrichte rechtshandelingen slechts in de twee in art. 47 Fw genoemde gevallen voor vernietiging in aanmerking komen.5 In dat geval zou in de parlementaire geschiedenis zeer waarschijnlijk aandacht aan dit punt zijn besteed. Tegen de achtergrond van het genoemde uitgangspunt ligt het - zoals aangegeven - meer voor de hand dat de wetgever met de bewuste zinsnede buiten twijfel heeft willen stellen dat art. 43 Fw niet van toepassing is op verplicht verrichte rechtshandelingen.

De woorden 'voor aanvang van die termijn' leiden tot verwarring en hadden beter weggelaten kunnen worden. Tot een vergelijkbaar oordeel komt (kennelijk) ook de Commissie insolventierecht. In art. 3.2.4 van het Voorontwerp Insolventiewet - dat art. 43 Fw had moeten gaan vervangen komt de hiervoor geciteerde zinsnede uit art. 43 Fw niet terug. Uit het feit dat de commissie hieraan in de toelichting geen aandacht heeft besteed, lijkt te moeten worden afgeleid dat zij van oordeel is dat hierdoor geen materiële wijziging zou zijn teweeggebracht.