Rb. Amsterdam, 24-12-2010, nr. AWB 10/1169

de experimentele dienst narrow casting;

de experimentele dienst Distributie van publieke content op mobiele platforms;

de experimentele dienst Interactieve Service Menu’s op digitale televisieplatforms;

het pakket radiothemakanalen (aanvragen 2008 en 2009) via de digitale kabel, IPTV en andere vergelijkbare bekabelde infrastructuren als experiment;

de twee televisiethemakanalen met vernieuwd profiel, te weten Politiek en Sport en Kinderen en Ouders, als onderdeel van het totale pakket van 12 televisiekanalen, voor verspreiding via de digitale kabel;

de experimentele dienst Uitzending gemist op bestelling.

Bij 26 afzonderlijke besluiten van 3 februari 2010 heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen dit besluit ongegrond verklaard (de bestreden besluiten I).

Eisers hebben tegen deze besluiten beroep ingesteld.

Bij besluit van 31 augustus 2010 (bestreden besluit II) heeft verweerder aan NPO met toepassing van artikel 2.21 van de Mediawet 2008 goedkeuring verleend voor de periode van 1 september 2010 tot 1 september 2011 voor de volgende aanbodkanalen, te weten:

de experimentele dienst Uitzending gemist op bestelling;

de experimentele dienst Interactieve Service Menu’s op digitale televisieplatforms;

de experimentele dienst Distributie van publieke content op drie lineaire mix kanalen video voor mobiele platforms; en

het pakket van 12 experimentele radiothemakanalen via de digitale kabel, IPTV en andere vergelijkbare bekabelde infrastructuren als experiment.

Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.

De rechtbank heeft alle zaken gevoegd ter zitting behandeld op 23 november 2010. Eisers, verweerder en NPO zijn verschenen bij hun gemachtigden. Alle partijen hebben belangstellenden meegebracht. Voorzover belangstellenden aan het woord zijn geweest zijn zij met naam en functie in het proces-verbaal vermeld.

Ten aanzien van het procesbelang

NPO heeft zich op het standpunt gesteld dat eisers geen belang (meer) hebben bij hun beroep tegen de bestreden besluiten I. Eisers hebben aangevoerd dat zij schade hebben geleden door de bestreden besluiten I en dat zij daarom belang hebben bij een uitspraak. Eisers hebben het rapport ‘De impact van het Concessiebeleidsplan 2010-2016’ van Price Waterhouse Coopers (PWC) van 14 juli 2010 overgelegd.

De rechtbank stelt vast dat eisers hebben gesteld schade te hebben gelden door het goedkeuringsbesluit van 21 april 2009 en dat zij deze stelling hebben onderbouwd met een deskundigenrapport. Om die reden hebben eisers voldoende belang bij een oordeel over het beroep van eisers tegen de bestreden besluiten I waarbij dit goedkeuringsbesluit is gehandhaafd, hoewel de periode van goedkeuring inmiddels is verstreken.

Ten aanzien van de belanghebbendheid

1. NPO heeft betwist dat de drie verenigingen en alle leden van de drie verenigingen afzonderlijk belanghebbende zijn bij de bestreden besluiten I en II.

Volgens vaste jurisprudentie is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit, belanghebbende (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 7 maart 2007, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BA0085). Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht dat de diverse manieren van het aanbieden van programma’s naar elkaar toegroeien. Zo kan de consument het nieuws volgen op zijn telefoon of laptop, via internet kan hij televisie- en radioprogramma’s volgen en hebben kranten hun eigen websites. Hierdoor neemt de concurrentie om consumenten, adverteerders en distributiekanalen toe. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de drie verenigingen en alle leden van de drie verenigingen afzonderlijk belanghebbende zijn bij de bestreden besluiten I en II.

Inhoudelijke beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de goedkeuringsbesluiten van verweerder staatssteun vormen als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van het EG-verdrag, thans, na wijziging, artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De rechtbank onderschrijft dit standpunt.

Nieuwe steun of bestaande steun?

De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van de VCR dat sprake is van nieuwe staatssteun, De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2010 (LJN: BO0270). De rechtbank is gelet op deze uitspraak van oordeel dat sprake is van bestaande staatssteun.

Zijn de goedgekeurde diensten voldoende omschreven?

Eisers stellen dat de goedgekeurde diensten onvoldoende duidelijk zijn omschreven, waardoor de goedkeuringsbesluiten in strijd zijn met de Mediawet 2008 (de Mediawet) en rechtstreeks werkende bepalingen van Europees recht inzake bestaande staatssteun.

De goedgekeurde diensten zijn omschreven in de aanvragen van de NPO. Op grond van deze omschrijving waren de adviserende organen en ook het onderzoeksbureau PWC in staat om zich een oordeel te vormen over deze diensten. Verder hebben eisers ter zitting erkend dat het voor hen duidelijk is wat de diensten inhouden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de diensten voldoende duidelijk zijn omschreven. Eisers stellen ten onrechte de eis dat andere marktpartijen en/of concurrenten inzage moeten hebben in een ‘businesscase’ of een gedetailleerde financiële onderbouwing van de distributie, zoals eisers ter zitting hebben aangevoerd. Ook zonder businesscase en een gedetailleerde financiële onderbouwing kan sprake zijn van voldoende duidelijk omschreven diensten.

Vallen de diensten onder de taakopdracht van de publieke omroepen?

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Mediawet is er een publieke mediaopdracht die bestaat uit:

Eisers stellen dat verweerder ten onrechte niet de experimentenregeling van artikel 2.21a van de Mediawet heeft toegepast op de goedgekeurde experimentele diensten en dat deze experimentele diensten niet vallen onder de publieke mediaopdracht vanwege hun experimentele karakter.

De rechtbank is, anders dan eisers, van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat van experimenten in de zin van artikel 2.21a van de Mediawet geen sprake is. Dit artikel is met ingang van 1 januari 2010 in de Mediawet opgenomen. Ten tijde van het bestreden besluit I was de experimentenregeling van 2.21a van de Mediawet nog niet in werking getreden, zodat deze bepaling al om die reden niet van toepassing is. Ten aanzien van het bestreden besluit II is de rechtbank met verweerder van oordeel dat van experimenten in de zin van artikel 2.21a van de Mediawet geen sprake is. De diensten voldoen immers niet aan de regels die op grond van het tweede lid van artikel 2.21a van de Mediawet bij algemene maatregel van bestuur gesteld zijn.

Dat verweerder diensten met een experimenteel karakter goedkeurt zonder toepassing van de experimentenregeling van artikel 2.21a van de Mediawet is niet in strijd met de Mediawet zolang deze diensten voldoen aan de bepalingen van de Mediawet waarop artikel 2.21a van de Mediawet een uitzondering maakt.

De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de diensten vallen binnen de publieke mediaopdracht zoals deze in het eerste en vierde lid van artikel 2.1 van de Mediawet is neergelegd. Uit het vierde lid van artikel 2.1 van de Mediawet volgt dat ook diensten met een experimenteel karakter onder de publieke mediaopdracht kunnen vallen.

Ex ante markttoets

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat verweerder voorafgaand aan de goedkeuringsbesluiten onderzoek moet doen naar de negatieve effecten van zijn besluiten op de markt en marktpartijen (de zogenaamde ‘ex ante markttoets’ (verder: markttoets)). Dit volgt ook uit de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2010 (LJN: BO0270). De Afdeling heeft in die uitspraak de verplichting om een markttoets uit te voeren gebaseerd op de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht, bezien in het licht van de gemeenschapstrouw.

Partijen zijn echter verdeeld over de wijze waarop deze markttoets (inhoudelijk) dient plaats te vinden en over het antwoord op de vraag op welke partij de bewijslast rust ten aanzien van de negatieve effecten op de markt en marktpartijen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan het vereiste van een markttoets is voldaan. Eisers hebben, in het kader van de toepassing van afdeling 3.4. van de Awb, voorafgaand aan het nemen van de besluiten de gelegenheid gehad hun zienswijzen te geven op de mogelijke nadelige effecten van de goedkeuring door verweerder. Eisers betogen, onder verwijzing naar de beschikking van de Europese Commissie (Commissie) van 16 januari 2010 (nr. C(2010)132), dat de bewijslast (primair) rust op verweerder en dat verweerder een dergelijk onderzoek zelfstandig dient te doen.

De rechtbank stelt vast dat de Afdeling de vraag of verweerder verplicht is een markttoets uit te voeren voordat hij tot goedkeuring kan overgaan positief heeft beantwoord (zie overweging 3.10). De vraag die nu voorligt is of de wijze waarop verweerder aan deze verplichting uitvoering heeft gegeven stand kan houden gelet op de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb bezien in het licht van de gemeenschapstrouw. Van belang voor het antwoord op die vraag is de hiervoor genoemde beschikking van de Europese Commissie.

Onder randnummer 264 heeft de Commissie overwogen dat:

“het gebruik van de procedure van de Algemene wet bestuursrecht (…) zal bijdragen tot de inachtneming van de regels van het VWEU inzake staatssteun”.

Onder randnummer 265 heeft de Commissie overwogen dat:

“de Commissie kan instemmen met het gebruik van de Algemene wet bestuursrecht als procedureel raamwerk voor de inhoudelijke beoordeling van de in punt 88 van de omroepmededeling genoemde elementen, omdat het aan de lidstaten staat voor een voorafgaande beoordeling het institutionele en procedurele kader te kiezen dat het beste past bij hun eigen publieke omroepbestel en dat voldoende efficiënt is.“

De rechtbank is van oordeel dat uit de beschikking van de Commissie niet volgt dat verweerder kan volstaan met het louter doorlopen van de uniforme voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb. De commissie noemt deze procedure immers een procedureel raamwerk dat een bijdrage zal leveren aan de inachtneming van de Europese regels inzake staatssteun. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de beschikking dat binnen dit procedureel raamwerk verweerder een inhoudelijke markttoets zal moeten uitvoeren die zich niet beperkt tot louter een beoordeling van de in het kader van deze procedure ingebrachte zienswijzen van marktpartijen.

Daar komt bij dat het, in het licht van het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank niet alleen aan de marktpartijen is om met gegevens over markteffecten te komen. Bovendien strookt de opstelling van verweerder niet met de opdracht aan verweerder om óók de belangen van marktdeelnemers die niet opkomen in de voorprocedure, te betrekken bij de besluitvorming.

De rechtbank laat hierbij nog buiten beschouwing dat bij het nemen van de bestreden besluiten I de procedure van afdeling 3.4 van de Awb formeel niet is gevolgd.

De bestreden besluiten heeft verweerder dan ook gebaseerd op een niet toereikende markttoets.

Deze beroepsgrond slaagt.

Ten aanzien van de belangenafweging

Gelet op het oordeel van de rechtbank over de markttoets zal verweerder opnieuw onderzoek moeten doen naar de effecten van de diensten op de markt. In dat licht komt de rechtbank niet meer toe aan een oordeel over de belangenafweging van verweerder.

Ten aanzien van de overige beroepsgronden

Eisers hebben verder aangevoerd dat de bestreden besluiten I en II leiden tot overcompensatie.

NPO heeft er op gewezen dat de goedgekeurde diensten budgetneutraal worden uitgevoerd. Het standpunt van eisers dat dit betekent dat NPO voor andere taken overgecompenseerd wordt, deelt de rechtbank niet. Het totale budget van de publieke omroep ligt in de orde van grootte van driekwart miljard euro. Een bedrag van rond een half miljoen euro is substantieel maar marginaal ten opzichte van het totale budget. Bovendien acht de Commissie, zoals door verweerder onbestreden ter zitting is gesteld, een reserve van tien procent van het jaarlijks budget acceptabel. Dit alles in aanmerking genomen is naar het oordeel van de rechtbank het enkele feit dat NPO geen aanvullende financiering nodig heeft voor de goedgekeurde diensten, niet voldoende om overcompensatie aan te nemen.

Eisers hebben aangevoerd dat de bestreden besluiten geen maatstaven bevatten voor toezicht op en evaluatie van de activiteiten.

De rechtbank heeft in overweging 3.4 geoordeeld dat de omschrijving van de diensten voldoende duidelijk is. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder en anderen niet weten waarop zij toezicht dienen te houden. De activiteiten staan onder doorlopend toezicht van het Commissariaat voor de Media en de Raad voor Cultuur. De NPO legt verder jaarlijks verantwoording af ex artikel 2.58 van de Mediawet. De rechtbank ziet tegen deze achtergrond niet in dat toezicht niet goed mogelijk zou zijn.

Zoals de rechtbank in het voorgaande heeft overwogen passen de goedgekeurde diensten in de publieke mediaopdracht als stimulans voor nieuwe technologische ontwikkeling zoals bedoeld in artikel 2.1, vierde lid, van de Mediawet. Indien de publieke omroepen deze diensten in de toekomst als volwaardige diensten willen continueren zullen zij daartoe een aanvraag indienen bij verweerder. Het is dan aan verweerder om te beoordelen of deze aanvraag voldoet aan het eerste en tweede lid van artikel 2.1 van de Mediawet. Bij deze beoordeling zal verweerder zich mede baseren op de bevindingen die zijn opgedaan in de periode dat deze diensten met een experimenteel karakter op basis van artikel 2.1, vierde lid, van de Mediawet zijn verzorgd. De rechtbank ziet gelet hierop geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de diensten niet had mogen goedkeuren omdat geen adequate evaluatie van de activiteiten kan plaatsvinden.

Eisers hebben tot slot aangevoerd dat de bestreden besluiten I en II in strijd zijn met artikel 7 van de Grondwet omdat het in de bestreden besluiten I en II gaat om regulering van uitingen die geen “radio en televisie” zijn in de zin van artikel 7, tweede lid, van de Grondwet.

Artikel 7 van de Grondwet luidt als volgt:

De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.

Voorlopige voorziening en finale geschilbeslechting

Gelet op hetgeen de rechtbank onder 3.13-3.15 heeft overwogen, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.

De rechtbank ziet gelet op de markttoets die nog verricht moet worden door verweerder geen mogelijkheden voor het in stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de zaak voorzien. Verder ziet de rechtbank geen aanleiding voor het toepassen van de bestuurlijke lus, nu verweerder ter zitting heeft verklaard hier niet de voorkeur aan te geven. De verwachting bestaat dan ook dat verweerder geen gebruik zal maken van de geboden gelegenheid om het gebrek te herstellen. De rechtbank zal verweerder opdragen om nieuwe besluiten te nemen. Om verweerder in staat te stellen de markttoets met de vereiste grondigheid te verrichten, zal de rechtbank een termijn stellen van drie maanden.

NPO heeft de rechtbank verzocht om bij eventuele gegrondverklaring van de beroepen op basis van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen die haar in staat stelt om de vergunde activiteiten voort te zetten hangende de nieuwe besluitvorming. Eisers hebben zich hiertegen verzet.

De rechtbank overweegt dat de aanbodkanalen inmiddels een bepaald marktaandeel hebben opgebouwd. Dat betekent enerzijds dat eisers mogelijk al schade lijden door het afkalven van hun marktaandeel. Anderzijds betekent stopzetting van de activiteiten in afwachting van de nieuwe besluiten dat nadeel ontstaat voor de publieke omroepen. Nu de rechtbank het aannemelijk vindt dat de schade (nog) niet omvangrijk is en vaststaat dat de publieke omroepen investeringen hebben gedaan, acht de rechtbank het in het kader van de belangenafweging aangewezen om de gevraagde voorziening met betrekking tot het bestreden besluit II toe te wijzen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eisers, begroot op € 1311,- voor elke vereniging. Daarbij zijn 2 punten toegekend voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, in een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1), € 437,00 per punt. Tevens dient verweerder aan elke vereniging het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 596,- (tweemaal € 298,-) te vergoeden.

verklaart de beroepen gegrond;

vernietigt de bestreden besluiten van 3 februari 2010 en 31 augustus 2010;

bepaalt dat verweerder binnen 3 maanden na verzending van de uitspraak nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak;

treft de voorlopige voorziening inhoudend dat NPO de bij het vernietigde bestreden besluit van 31 augustus 2010 goedgekeurde activiteiten mag voortzetten, onder de in dat besluit genoemde termen en condities tot uiterlijk 1 september 2011 of tot zoveel eerder als verweerder een nieuw besluit heeft genomen en zes weken zijn verstreken na het verzenden van dat nieuwe besluit;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1311,- te betalen aan ieder van de drie eisende verenigingen afzonderlijk;

bepaalt dat verweerder aan de drie eisende verenigingen afzonderlijk het door hen betaalde griffierecht van € 596,- (zegge: vijfhonderd zesennegentig euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P. Kijlstra, voorzitter,

mrs. A.M. van der Linden-Kaajan en S.J. Riem, leden, in aanwezigheid van

mr. M. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2010.

de griffier de voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s Gravenhage.

Afschrift verzonden op:

D: B