Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-07-2018, nr. 200.189.080/01

Het hoger beroep strekt tot vernietiging van de vonnissen van 28 augustus 2013, 19 maart 2014 en 9 december 2015 en het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] en alsnog toewijzen van de vordering van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot restitutie van hetgeen uit hoofde van het eindvonnis is voldaan te vermeerderen met rente, alsmede tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander vermeerderd met nakosten en rente. Daartoe zijn door [appellant] 30 grieven aangevoerd.

In grief II betwist [appellant] dat tussen partijen een mondelinge koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [appellant] was de afspraak tussen partijen dat er pas een koopovereenkomst zou zijn indien [appellant] uitvoering zou hebben gegeven aan een aantal door hem gedane toezeggingen, te weten dat de overeenkomst op schrift zou worden gesteld en een aantal gebreken aan het pand zouden worden verholpen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank die discussie ten onrechte in de sleutel geplaatst van overeengekomen opschortende voorwaarden waarvan hij, [appellant] , de bewijslast zou dragen. Het gaat volgens [appellant] om totstandkomingsvoorwaarden. Het feit dat [appellant] het pand in gebruik is gaan nemen en daarin is gaan investeren, is daarmee volgens hem niet in strijd nu tussen partijen tevens stilzwijgend was overeengekomen dat bij het niet doorgaan van de koop, [appellant] het pand zou huren, zo betoogt [appellant] in grief I. De grieven III, X en XV bouwen hierop voort. Met grief VI betoogt [appellant] dat tevens een financieringsvoorbehoud door hem is gemaakt. Over de precieze strekking van dat voorbehoud is hij evenwel onduidelijk. Hij noemt deze voorwaarde een "totstandkomingsvoorwaarde, althans opschortende voorwaarde".

Het hof verwerpt deze grieven. Zowel als getuige in eerste aanleg als ter zitting van het hof heeft [appellant] uitdrukkelijk verklaard dat begin juli 2011 tussen partijen een overeenkomst is gesloten en dat een mondelinge overeenkomst ook een overeenkomst is. Vaststaat tevens dat [appellant] in het pand is gaan investeren. De verklaring dat dit geschiedde omdat sprake was van een "stilzwijgende voorwaardelijke huurovereenkomst" mist iedere onderbouwing. Tegen die achtergrond mist het verweer dat geen sprake is van een koopovereenkomst omdat een aantal 'totstandkomingsvoorwaarden' zou zijn afgesproken en daaraan niet is voldaan een deugdelijke motivering. Voor zover al door [geïntimeerde] is toegezegd dat de overeenkomst op schrift zou worden gesteld en gebreken zouden worden verholpen, zou dit mogelijk binnen een andere context betekenis kunnen hebben, maar doet dat niet af aan het feit dat (ook in de visie van [appellant] ) een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het door [appellant] gestelde (en door [geïntimeerde] betwiste) financieringsvoorbehoud kan gelet op het voorgaande dan ook hooguit in de subsidiair door [appellant] gestelde (en door [geïntimeerde] betwiste) variant van een opschortende voorwaarde zijn gemaakt. [appellant] draagt daarvan de bewijslast (HR 3 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228). In hoger beroep ontbreekt ter zake een bewijsaanbod, zodat het hof ervan uitgaat dat de gestelde voorwaarde niet is overeengekomen.

Het hof gaat dus uit van een tussen partijen in juli 2011 tot stand gekomen onvoorwaardelijke mondelinge koopovereenkomst inzake het pand. [appellant] heeft (subsidiair) een beroep gedaan op vernietiging van deze overeenkomst wegens bedrog. Hij heeft dat beroep gekoppeld aan zijn stelling dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de koop de rioolproblematiek die ten aanzien van het pand bestond heeft verzwegen (conclusie na enquête in eerste aanleg, sub 23 en 24). Grief XXVII is gericht tegen het niet honoreren van dat beroep door de rechtbank. In grief XXI wordt daarnaast terloops over bedrog gesproken waar het betreft het feit dat de bovenwoning in het pand niet legaal bewoond werd. Echter aan dat bedrog heeft [appellant] niet het gevolg van vernietiging van de overeenkomst gekoppeld, zodat deze grief nu geen bespreking behoeft.

Het hof verwerpt het beroep op bedrog nu uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt dat hij bij het aangaan van de koop al volledig van de rioolproblematiek op de hoogte was, ook die van binnen in het pand, en dat hij bekend was met de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] door de huurder vanwege die problematiek (brief [I] van 30 juli 2010, productie 16 bij conclusie na enquête van [appellant] ). Geconfronteerd met die bevinding, heeft [appellant] ter zitting van het hof daar niets tegenover kunnen stellen.

Uitgaande van een onvoorwaardelijke mondelinge koopovereenkomst die niet vernietigbaar is vanwege bedrog, komt het hof thans toe aan de bespreking van de centrale vraag of [geïntimeerde] op 29 november 2011 de overeenkomst tussen partijen met succes buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens [geïntimeerde] luidt dat antwoord bevestigend omdat [appellant] zich bij de mondelinge koopovereenkomst van juli 2011 had verbonden het pand uiterlijk 1 januari 2012 af te nemen en uit het gesprek van 6 december 2011 bleek dat [appellant] die verbintenis niet zou nakomen, zodat het verzuim van [appellant] overeenkomstig artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling intrad (inleidende dagvaarding onder 10). Het hof leidt daaruit af dat, zoals door de advocaten van [geïntimeerde] ter zitting van het hof is bevestigd, volgens [geïntimeerde] sprake was van een fatale termijn in de zin van artikel 83 aanhef en onder a BW, die afliep op 31 december 2011 en dat het verzuim overeenkomstig artikel 6:83 aanhef en onder c BW reeds voor genoemde datum intrad omdat uit mededelingen van [appellant] op 6 december 2011 bleek dat hij niet uiterlijk 31 december 2011 zou gaan afnemen.

[appellant] heeft - naast zijn hiervoor verworpen verweren - betwist dat 31 december 2011 als fatale datum was overeengekomen. Dit blijkt uit (de toelichting op) grief XVII en grief XVIX (nummering [appellant] ) waarin [appellant] betwist dat "31 december 2011 de deadline was" en de daarop gegeven toelichting door zijn advocaat ter zitting van het hof. Volgens [appellant] stond partijen bij het sluiten van de mondelinge koopovereenkomst in juli 2011 weliswaar voor ogen dat de levering uiterlijk einde 2011 zijn beslag zou krijgen, maar is geen fatale datum afgesproken. Voorts stelt [appellant] dat hij op 6 december 2011 heeft aangegeven dat hij meer tijd nodig had en dat hij uit de reactie van [geïntimeerde] destijds niet heeft begrepen dat hem geen langere termijn werd toegestaan. Anders dan door [geïntimeerde] is aangevoerd, acht het hof dit verweer niet gedekt door de uitlating in de conclusie van antwoord onder 3 inhoudende dat "levering uiterlijk 1 januari 2012, maar zo mogelijk eerder, zou plaatsvinden" omdat die uitlating ook past binnen het verweer zoals dat is gevoerd. Ook van een gerechtelijke erkentenis is daarom geen sprake, waar nog bijkomt dat nergens in de inleidende dagvaarding is gesteld dat een fatale termijn was overeengekomen. Dat [geïntimeerde] zich op dat standpunt stelt, volgt slechts impliciet uit het gestelde in de dagvaarding onder 10.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder a BW hebben tussen partijen overeengekomen termijnen in beginsel een fataal karakter. De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval kunnen echter tot de conclusie voeren dat de termijn geen ingebrekestellende kracht heeft. Het ligt daarbij op de weg van de schuldenaar (in dit geval [appellant] ) feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit dat kan volgen.

Uit het over en weer gestelde blijkt dat partijen in juli 2011 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de aankoop van het pand door [appellant] , over de hoogte van de koopsom en het feit dat [appellant] het pand tegen betaling van sleutelgeld alvast in gebruik zou nemen, al is wel duidelijk dat bij partijen over en weer verschillende gedachten leefden omtrent wat precies was afgesproken. De omstandigheid dat een overeenkomst van een aard en omvang als de aankoop van een horecapand niet op schrift is gesteld, zal daar mede debet aan zijn geweest. Voorts staat vast dat partijen over levering uiterlijk 31 december 2011 hebben gesproken, zij het dat onduidelijk is in welke bewoordingen precies. De vraag is hoe dat besprokene in het licht van de omstandigheden moet worden uitgelegd, waarbij het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

De woorden "uiterlijk 31 december 2011" betekenen in het algemeen spraakgebruik "niet later dan 31 december 2011" maar hoeven niet per se te betekenen dat de termijn fataal is, in die zin dat bij overschrijding zonder verdere ingebrekestelling direct verzuim zal intreden. Dat hangt af van de context waarbinnen dit is gezegd en de overige feiten en omstandigheden van het geval.

Gesteld noch gebleken is dat partijen in zodanige bewoordingen over levering per 31 december 2011 hebben gesproken dat [appellant] wel moest begrijpen dat die termijn een fataal karakter had.

Voorts staat vast dat er door partijen niets schriftelijk is vastgelegd. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij dit niet nodig vond. Uit de getuigenverklaringen en het verhandelde ter zitting van het hof leidt het hof af dat niet in detail over wederzijdse rechten en plichten is gesproken en dat de mondelinge overeenkomst vlot tot stand is gekomen. De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [D] sprak aanvankelijk zelfs over een gesloten "intentieovereenkomst", al zwakt hij die woorden later af naar aanleiding van een vraag van de advocaat van [geïntimeerde] . Verder verklaart hij dat partijen ondanks zijn andersluidend advies niets schriftelijk wilden vastleggen. De keuze van [geïntimeerde] om niet schriftelijk vast te leggen dat bij niet afnemen uiterlijk 31 december 2011 zonder ingebrekestelling het verzuim zou intreden kon eraan bijgedragen dat bij de andere partij ( [appellant] ) een meer vrijblijvende opvatting kon postvatten over wat er bedoeld werd met de woorden "uiterlijk 31 december 2011".

Verder is van belang dat [geïntimeerde] aan [appellant] het pand in gebruik gaf tegen een maandelijkse vergoeding van € 2.500,-. Niet gesteld is dat dit bedrag wezenlijk minder was dan het bedrag dat [appellant] bij verhuur van het restaurant had kunnen ontvangen. Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen hebben afgesproken dat deze sleutelgeldovereenkomst slechts voor bepaalde tijd werd aangegaan, te weten tot 31 december 2011. Aldus was ten tijde van het maken van de afspraken in juli 2011 het voor [appellant] niet evident dat [geïntimeerde] nadeel zou ondervinden indien niet uiterlijk eind december 2011 zou worden afgenomen.

In het licht van al het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] de afspraak redelijkerwijs zo mocht begrijpen als hij heeft gedaan, namelijk dat hij niet eerder hoefde te presteren dan 31 december 2011, echter zonder dat hij bij uitblijven van presteren op die datum direct in verzuim zou zijn, althans dat de overeenkomst dan direct zou kunnen worden ontbonden. Door [geïntimeerde] is onvoldoende gesteld dat tot een ander oordeel zal kunnen leiden, zodat aan het leveren van tegenbewijs niet wordt toegekomen.

Voor zover [geïntimeerde] van oordeel is dat uit de door hem overgelegde transcriptie van het gesprek van 6 december 2011 (waarvan [appellant] overigens de authenticiteit betwist) blijkt dat partijen in juli 2011 een fatale termijn zijn overeengekomen, deelt het hof dat oordeel niet. Het hof leest daarin dat [D] [appellant] een aantal keren voorhoudt dat hij in 2012 (volgens [geïntimeerde] was dat een verspreking en bedoelde [D] : 2011) "het voor elkaar zou krijgen" of "het geld rond zou krijgen" of woorden van die strekking en dat geen financieringsvoorbehoud is gemaakt, waarop [appellant] antwoordde: "ja, ja, nou" of woorden van die strekking. [D] stuurt als het ware het gesprek en lijkt erop uit te zijn dat [appellant] een aantal punten bevestigt. Wat daarvan zij, uit de hiervoor aangehaalde gespreksfragmenten blijkt naar het oordeel van het hof niet meer dan dat partijen het er op 6 december 2011 over eens zijn dat dat tussen hen in juli 2011 is gesproken over afname van het pand uiterlijk einde 2011, zonder dat een financieringsvoorbehoud is gemaakt. Dat doet echter niet af aan de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden op grond waarvan [appellant] destijds mocht begrijpen dat geen fatale termijn was overeengekomen.

Het had dan ook op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, toen hij uit het gesprek van 6 december 2011 meende te kunnen concluderen dat [appellant] niet eind 2011 zou kunnen afnemen (of die conclusie gerechtvaardigd was, kan hier in het midden blijven), [appellant] in gebreke te stellen opdat hij een redelijke termijn zou hebben gekregen om het intreden van verzuim te voorkomen. In plaats daarvan is [geïntimeerde] zonder nadere aankondiging op 29 december 2011 direct tot ontbinding overgegaan, zonder dat toen sprake was van verzuim. Het hof voegt daar aan toe dat niet door [geïntimeerde] is gesteld dat tijdens het gesprek op 6 december 2011 tevens door [appellant] is gezegd, of uit zijn verklaringen of gedragingen viel op te maken, dat hij ook na 31 december 2011 niet zou nakomen. Daarmee heeft de ontbinding geen effect gesorteerd, en is ook de subsidiair gevorderde rechterlijke ontbinding op dezelfde grond niet toewijsbaar.

Aldus slaagt het onderhavige verweer van [appellant] . Om die reden zal de vordering van [geïntimeerde] (in oorspronkelijk conventie) alsnog worden afgewezen.

Daarmee komt het hof toe aan de primaire vordering die [appellant] in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld. Die vordering bestaat uit de volgende onderdelen:

De grieven XIII (post a) en XXX (overige posten) zijn gericht tegen de afwijzing van deze onderdelen door de rechtbank.

Onderdeel (a) heeft volgens [appellant] betrekking op door hem betaalde kosten voor de uitvoering van noodreparaties en ontstopping van de riolering gedurende de tijd dat hij het pand in gebruik had. In de toelichting op grief XIII heeft [appellant] als grondslag voor deze vordering een beroep gedaan op zaakwaarneming en 6:96 lid 2 BW. De onderbouwing hiervan is evenwel uitermate summier en daarmee onvoldoende. De grief faalt.

Onderdelen (b) en (c) betreffen investeringen in het pand die [appellant] heeft gedaan en twee maanden gebruiksvergoeding die door [appellant] zijn betaald. [appellant] baseert die vorderingen niet op de stelling dat [geïntimeerde] een, perfecte, koopovereenkomst voortijdig heeft ontbonden, maar op de stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting "om te zorgen dat een perfecte koopovereenkomst tussen partijen tot stand zou komen". Het hof kan hem daarin niet volgen. Voor zover [appellant] dit baseert op zijn standpunt dat nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft het hof dat standpunt hiervoor verworpen.

Onderdeel (d) ziet op de door [appellant] aan de curator betaalde bedragen van € 6.000,- voor inventaris, € 300,- voor de voorraden en € 700,- voor goodwill. Voor zover ten aanzien van dit onderdeel is beoogd dezelfde onderbouwing te geven als die van de posten (b) en (c), strandt dit op wat in 5.14 is overwogen. Ten aanzien van de inventaris is daarnaast nog betoogd dat [geïntimeerde] op enig moment andere sloten op het pand heeft gezet waardoor [appellant] het pand niet langer kon gebruiken en de inventaris gedwongen in het pand moest achterlaten. [geïntimeerde] heeft dit betwist en aangevoerd dat [appellant] de inventaris heeft meegenomen. De bewijslast in deze rust op [appellant] . [appellant] heeft wel getuigenbewijs aangeboden maar heeft niet aangegeven wie hij ter zake als getuigen wenst te doen horen. Daarmee voldoet het bewijsaanbod niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Hierop strandt dit onderdeel van de vordering.

Bij de bespreking van zijn overige grieven heeft [appellant] geen belang.