Hof Amsterdam, 25-07-2017, nr. 200.114.938/01, nr. 200.118.194/01
ECLI:NL:GHAMS:2017:3852, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hof Amsterdam
- Datum
25-07-2017
- Zaaknummer
200.114.938/01
200.118.194/01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Verzekeringsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHAMS:2017:3852, Uitspraak, Hof Amsterdam, 25‑07‑2017; (Hoger beroep)
Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:2261, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:2262, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
ECLI:NL:GHAMS:2016:1999, Uitspraak, Hof Amsterdam, 24‑05‑2016; (Hoger beroep)
Uitspraak, Hof Amsterdam, 17‑03‑2015
Uitspraak, Hof Amsterdam, 20‑08‑2013
- Vindplaatsen
AR 2017/5076
TBR 2019/145
Uitspraak 25‑07‑2017
Inhoudsindicatie
bouwrecht; aansprakelijkheid; instorting bedrijfspand na hevige sneeuwval; beoordeling deskundigenberichten; verzekeraars niet in bewijs geslaagd dat instorten het gevolg is van een constructiefout; verzekeraars - en niet de bouwer - tot uitkering gehouden; vernietiging. Zie ECLI:NL:GHAMS:2013:3507, ECLI:NL:GHAMS:2014:3215, ECLI:NL:GHAMS:2016:1999.
Partij(en)
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.118.194/01 en 200.114.938/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 366351 / HA ZA 07-924
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017
zaaknummer: 200.118.194/01, inzake
DRIENERVELD ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Enschede,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,
tegen
1. HDI GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. MAAS LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
als rechtsopvolger onder bijzondere titel van DELTA LLOYD
SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
4. AMLIN EUROPE N.V.,
voorheen AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
5. NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING
MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
en zaaknummer: 200.114.938/01, inzake
1. REMCO RUIMTEBOUW B.V.,
gevestigd te Best,
2. JANSSEN DE JONG GROEP B.V.,
gevestigd te Son,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
DRIENERVELD ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van beide gedingen in hoger beroep
Partijen in beide procedures worden hierna (wederom) Drienerveld, de verzekeraars en Remco c.s. dan wel Remco en Janssen de Jong genoemd.
Het hof heeft in beide procedures op 24 mei 2016 een tussenarrest gewezen en daarin een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 29 november 2016 plaatsgevonden.
Partijen hebben tijdens die comparitie hun standpunten toegelicht, Drienerveld door mr. Berger voornoemd, de verzekeraars door mr. Rupert voornoemd en mr. M. Eijkelenboom, advocaat te Rotterdam en Remco c.s. door mr. J.P.F.W van Eijck, advocaat te Eindhoven, ieder aan de hand van pleitnoties die aan het hof zijn overgelegd.
Ten slotte is in beide zaken wederom arrest gevraagd.
2. Verdere beoordeling
2.1
Het hof verwijst voor de feiten naar zijn eerdere tussenarresten van 20 augustus 2013 (in zaaknummer 200.114.938/01) en 29 juli 2014 (in zaaknummer 200.118.194/01).
2.2
In de procedures staan de volgende – samenhangende – vragen centraal:
( a) hebben de verzekeraars terecht geweigerd over te gaan tot uitkering nadat het door Remco in opdracht van Drienerveld gebouwde bedrijfspand (waartoe tussen partijen op 14 oktober 1998 een aannemingsovereenkomst is gesloten), dat laatstgenoemde als eigenaar bij de verzekeraars heeft verzekerd en na sneeuwval is ingestort (zaak 200.118.194); en
( b) is Remco voor de schade vanwege het instorten van het bedrijfspand jegens Drienerveld aansprakelijk vanwege tekortschieten in haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst (zaak 200.114.938).
In beide procedures is tussen partijen niet in geschil dat in het weekend dat het bedrijfspand is ingestort, op 26 november 2005, ter plaatse extreme sneeuwval is opgetreden.
2.3
Drienerveld heeft het bedrijfspand verzekerd door middel van een zogenoemde Nederlandse Beurspolis voor Uitgebreide Gevaren, NBUG 2002 (hierna: de polis), die zij heeft afgesloten met verzekeraars. De polis bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“(...) Artikel 2 Omvang van de dekking
2.1
Verzekerd wordt tegen plotseling ontstane schade aan of verlies van de verzekerde zaken door een gevaar als hieronder genoemd, ongeacht of dit is veroorzaakt door eigen gebrek, eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaken zelf onmiddellijk voortspruit.
Gedekte gevaren/gebeurtenissen:(...)
2.1.8.3 hagel en sneeuw (...)
2.1.8.5 Schade door vochtdoorlating van muren, constructiefouten of slecht onderhoud van het gebouw is uitgesloten. (...)”
2.4
Als uitgangspunt geldt dat de verzekeraars op grond van de artikelen 2.1 en 2.1.8.3 van de polis bij het verlies van het bedrijfspand als gevolg van sneeuw tot uitkering zijn gehouden. De verzekeraars hebben zich echter beroepen op de uitzonderingsclausule in artikel 2.1.8.5 van de polis, op grond waarvan schade door constructiefouten is uitgesloten. Dit betekent dat de verzekeraars, die een beroep doen op de uitsluitingsgrond in de polis, de bewijslast en het bewijsrisico dragen van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het instorten van het bedrijfspand het gevolg is geweest van een constructiefout. Indien het door de verzekeraars aangedragen bewijs vervolgens door tegenbewijs van de zijde van Drienerveld wordt ontzenuwd, zijn de verzekeraars er niet in geslaagd de grondslag van hun (zelfstandig bevrijdende) verweer te bewijzen en dienen de verzekeraars tot uitkering over te gaan.
2.5
Alvorens toe te komen aan de vraag of het bedrijfspand is ingestort als gevolg van een constructiefout, dient het hof te beoordelen hoe de term constructiefout in de polis moet worden uitgelegd. Daarop ziet grief 21 van Remco c.s. (in zaaknr. 200.114.938/01) en grief IX van Drienerveld (in zaaknr. 200.118.194/01).
Volgens de verzekeraars dient de term ruim te worden uitgelegd, zodat daaronder ook uitvoeringsfouten vallen. Drienerveld en Remco c.s. staan een enge uitleg voor, te weten dat slechts fouten van de constructeur van de ontworpen constructie daaronder vallen en niet ook fouten in de uitvoering van de constructie terwijl zij tevens een beroep doen op de contra proferentem regel van artikel 6:238 lid 2 BW.
2.5.1
Het hof volgt het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 14 december 2011 (rov 4.4), waarin de rechtbank een geobjectiveerde Haviltex-norm toepast, hetgeen betekent dat in verband met alle omstandigheden van het concrete geval en met name de overige bepalingen van de polis en de gebruiken in de branche op dit punt, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, de bewoordingen van de bepaling van doorslaggevende betekenis zijn. Naar de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is van belang dat in de tekst van de desbetreffende polisbepaling de term constructiefout zonder nadere concretisering is opgenomen. Volgens normaal spraakgebruik ziet de term constructiefout niet alleen op ontwerpfouten maar ook op fouten in de constructie als gevolg van uitvoeringsfouten. De conclusie is dan ook dat voor de door Remco c.s. en Drienerveld voorgestane beperkte uitleg geen aanleiding bestaat. Verder verdraagt de door Remco c.s. voorgestane uitleg van het begrip constructiefout zich niet met het feit dat in de bepaling ook schade door slecht
onderhoud van het gebouw wordt uitgesloten. Zoals verzekeraars terecht hebben betoogd blijkt daaruit juist dat verzekeraars geen dekking willen bieden voor schade die het gevolg is van gebreken in het gebouw, of die nu op de ontwerptafel, bij de uitvoering van het ontwerp of na de bouw bij het onderhoud van het gebouw zijn ontstaan. Ook het beroep van Drienerveld en Remco c.s. op artikel 6:238 lid 2 BW gaat niet op, aangezien Drienerveld geen consument is en Drienerveld onvoldoende heeft gesteld om als kleine ondernemer in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW te kunnen worden aangemerkt. Daargelaten dat de term constructiefout naar het oordeel van het hof niet onduidelijk is, weegt de bij Drienerveld en Remco c.s. kennelijk bestaande twijfel over de betekenis hiervan onder de gegeven omstandigheden niet zo zwaar dat de term hierdoor in de door hen voorgestane zin moet worden uitgelegd. Het voorgaande betekent dat zowel fouten van de constructeur als ook fouten in de uitvoering van de constructie onder de werking van voornoemde uitzonderingsbepaling vallen.
Derhalve falen de grieven van Remco c.s. (grief 21) en Drienerveld (grief IX).
2.6
Het hof zal, gelet op het door de verzekeraars te leveren bewijs, moeten nagaan of uit de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen en de door de verzekeraars ingebrachte rapporten afdoende blijkt dat van een constructiefout moet worden gesproken en in hoeverre Drienerveld en Remco c.s. dit bewijs met de door hen ingebrachte rapporten hebben ontkracht.
Als uitgangspunt geldt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of het de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in dat rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Indien het hof de zienswijze van de door rechtbank benoemde deskundigen niet volgt, zal hij zijn oordeel van een zodanige motivering moeten voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
Teneinde aan voornoemd uitgangspunt te voldoen, zal het hof hierna de voor zijn beoordeling relevante passages uit de diverse rapporten weergeven en zo nodig onderstrepen.
2.7
Voorafgaand aan de onderzoeken van de door de rechtbank benoemde deskundigen heeft TNO Bouw en Ondergrond, afdeling civiele infrastructuur te Delft (hierna TNO) in opdracht van Remco een berekening uitgevoerd om het draagvermogen van de constructie van het bedrijfspand vast te stellen. De conclusies uit het rapport van TNO van december 2006 luiden als volgt:
“1. Het berekende draagvermogen bedraagt: 501,4 kN
De daarbij behorende sneeuwbelasting bedraagt 73 kg/m2(...)”
2.8
Voorafgaand aan de onderzoeken van de door de rechtbank benoemde deskundigen heeft Adviesbureau ir. J.G. Hageman (hierna ook: Hageman) op verzoek van de verzekeraars onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade van het bedrijfspand. Het door Hageman op 16 januari 2008 uitgebrachte rapport, luidt als volgt, voor zover hier relevant:
“(...) Naar beoordeling van alle beschikbare informatie blijft Adviesbureau Hageman bij de
eerdere conclusies dat:
1) ten tijde van bezwijken van de constructie op het dak van Transportcentrum 25 naar alle
waarschijnlijk een sneeuwgewicht aanwezig was van tussen de 44 kg/m2 en 52 kg/m2 (...)
2) volgens de vigerende voorschriften tijdens de bouw van Transportcentrum 25 die
constructie minimaal een (sneeuw)gewicht van rond de 70 kg/m2(...) zou hebben moeten
kunnen weerstaan. (...)“
2.9
De door de rechtbank benoemde deskundigen prof. ir. A.W.C.M. Vrouwenvelder (hierna: Vrouwenvelder) en ir. P. Hagenaars (hierna: Hagenaars) hebben vragen beantwoord met betrekking tot de minimale bezwijkbelasting van de dakconstructie.
2.9.1
Aan de bij tussenvonnis van 16 juli 2008 benoemde deskundige Vrouwenvelder zijn de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
I. Aannemende dat de dakconstructie van het op 26 november 2005, tot dan gelegen aan het Transportcentrum 25 te Enschede en behorende tot veiligheidsklasse 2 met een referentieperiode van 15 jaar, voldeed aan NEN 6702, bij welke minimale sneeuwbelasting mocht of kon die dakconstructie bezwijken?II. Hebt u overigens nog op- of aanmerkingen waarvan u meent dat de rechtbank kennis dient te nemen?
2.9.2
Het door Vrouwenvelder in januari 2009 uitgebrachte deskundigenrapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(...) 6. Conclusies en antwoorden op de vragen
1. De waarde van 0.49 kN/m2(49 kg/m2), zijnde de karakteristieke waarde, is evident te laag omdat de vereiste veiligheid niet is verdisconteerd. 2. De redenering achter de voorgestelde rekenwaarde van 0.63 kN/m2(63 kg/m2) klopt met de theorie; bij het indertijd vaststellen van de factoren in de NEN 6702 is deze theorie echter niet strikt gevolgd en daardoor vervalt de geldigheid van de argumentatie. De volgens NEN 6700 vereiste veiligheid wordt niet gehaald.3. Het meenemen van 0.2 maal de eigen gewichtsbelasting kan worden opgevat als een pragmatische compensatie van de theoretische onvolkomenheid in de vaststelling van de rekenwaarde voor de sneeuwbelasting. Van de drie genoemde waarden komt deze dus duidelijk het meest in aanmerking. Meer verfijnde berekeningen zijn mogelijk maar zullen hier niet veel hiervan afwijken. 4. De volgens NEN 6702 vereiste verhoging van de sneeuwbelasting door de vorm van het dak is in de beschouwingen niet meegenomen. Dit zou wel moeten. De waarde van 0.68 kN/m2(68 kg/m2) loopt dan op naar 0.73 kN/m2(73 kg/m2).”
2.9.3
Aan de bij tussenvonnis van 17 juni 2009 benoemde deskundige Hagenaars zijn de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
“1. Bent U het eens met de stelling en de argumenten daarvoor van Hageman op pagina 32 van haar rapport van 16-1-2008, dat TNO de bezwijkbelasting van de industriehallen onjuist heeft bepaald (nl op 73 kg/m2) 2. Indien U dat geheel of gedeeltelijk met Hageman eens bent, kunt U dan gespecificeerd aangeven hoeveel die bezwijkbelasting naar Uw mening bedroeg?3. Heeft U in dit verband nog op- of aanmerkingen, waarvan u meent dat de rechtbank kennis dient te nemen?”
2.9.4
Hagenaars heeft de hiervoor geformuleerde vragen in zijn rapport, uitgebracht op 24 december 2010, als volgt beantwoord, voor zover hier relevant:
“(...) 5.1 Samenvatting antwoorden (...) Antwoord op vraag 2 Het is van belang onderscheid te maken in:- (a) bezwijkbelasting als rekensterkte zoals volgens het Bouwbesluit bedoeld om rekenkundig te kunnen aantonen of een constructie ontwerp de vereiste bezwijkveiligheid heeft - (b) de aanwezige belasting op het moment dat bezwijken daadwerkelijk is opgetreden. Bij (a) is het antwoord naar mijn mening: 58 kg/m2 sneeuwbelasting (tezamen met de permanente belastingen). Dit antwoord is gebaseerd op complexe berekeningen teneinde een zo hoog mogelijke waarde te verkrijgen. Bij (b) is het naar mijn mening niet mogelijk om die waarde uit berekeningen precies te bepalen. Mijn schatting is dat het antwoord waarschijnlijk ligt tussen 63 en 68 kg/m2 sneeuwbelasting tezamen met de permanente belastingen. Antwoord op vraag 3 Die uit het Bouwbesluit voorgeschreven belastingen zijn voor de beschouwde constructie naar mijn mening equivalent met de permanente belastingen plus een sneeuwbelasting van 73kg/m2.(...)“
2.10
De door de rechtbank bij tussenvonnis van 16 juli 2008 benoemde deskundige drs. R.J.C.F. Sluijter, klimatoloog bij het KNMI in De Bilt, heeft vragen beantwoord met betrekking tot de feitelijke sneeuwbelasting op het dak van het bedrijfspand ten tijde van het instorten.
2.10.1
Aan de deskundige Sluijter zijn de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
“I. Kunt U na bestudering van het procesdossier gemotiveerd aangeven hoeveel de feitelijke sneeuwbelasting (uitgedrukt in kg per m2) op het dak van het bedrijfspand heeft bedragen toen het dak op zaterdag 26 november 2005 om ongeveer 14.00 uur instortte?
II. Hebt U nog overige op- en of aanmerkingen waarvan U meent dat de rechtbank kennis dient te nemen?”
2.10.2
Het door Sluijter in januari 2009 uitgebrachte deskundigenrapport luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“(...) 5. CONCLUSIE
Het gewicht van de sneeuwlast op het dak van de schadelocatie kan niet worden bepaald uit
metingen van sneeuwdiktes door het KNMI, of van sneeuwmetingen (dikte, gewicht) van derden, in de omgeving van de locatie.
De totale hoeveelheid sneeuw die is gevallen, uitgedrukt in mm water, kan worden bepaald
uit beelden van de neerslagradars, mits deze zijn gecorrigeerd aan de hand van neerslagmetingen. De uit de neerslagbeelden verkregen neerslagsommen dienen te worden
gecorrigeerd voor de neerslagvorm en systematische onderschatting veroorzaakt door de
wind.
De totale hoeveelheid neerslag in de vorm van sneeuw, gevallen tussen 03.30 UT op 25
november 2005 en 13.00 UT op 26 november 2005 in Enschede (Transportcentrum),
bedroeg 58 mm (mm water equivalent, standaarddeviatie 7 mm). Dit komt overeen met
een gewicht van 58 ± 7kg/m2.
De gebouwen, met name eigenschappen van de daken, kunnen van invloed zijn geweest op
het windpatroon en daarmee de dikte van het sneeuwdek op de daken. Deze effecten kunnen
niet worden gekwantificeerd. Op de schadelocatie zal in het bijzonder het effect van de
dakmuurtjes belangrijk kunnen zijn geweest. Het is zeer waarschijnlijk dat aan de
zuidoostzijde van de dakmuurtjes de sneeuwlast verhoogd was, en aan de noordwestzijde
verlaagd.(...)”
2.11
Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.7 tot en met 2.10 genoemde rapporten heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 december 2011 geoordeeld dat het bedrijfspand is ingestort als gevolg van een constructiefout en het beroep van de verzekeraars op de uitzonderingsbepaling (artikel 2.1.8.5) in de polis slaagt. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“ 4.3. De rechtbank neemt de door Vrouwenvelder in zijn rapport op zijn deskundigheid en ervaring gebaseerde bevindingen en conclusies over, dat de minimale bezwijkbelasting 73 kg/m2 bedraagt, inclusief het gewicht van het dak en de belastingfactor 0.2. Vrouwenvelder heeft in zijn rapport gemotiveerd waarom zijn eerdere berekening van 63 kg/m2 achterhaald is en ook die conclusie neemt de rechtbank over en maakt die tot de hare. Verder neemt de rechtbank de door Hagenaars in zijn rapport op basis van zijn deskundigheid en ervaring gegeven conclusie en bevindingen met betrekking tot vraag 3 over en maakt die tot de hare. Ervan uitgegaan wordt derhalve dat de in het bouwbesluit voorgeschreven belastingen waarop het dak had moeten worden berekend, zijnde permanente belastingen plus sneeuwbelasting, een minimale bezwijkbelasting oplevert van 73 kg/m2, welke waarde deugdelijk is gemotiveerd aan de hand van een bij zijn rapport gevoegd berekeningsmodel.
Op basis van de samenhang tussen de hiervoor genoemde rapporten, waarbij ook relevant is
dat de door Hagenaars berekende waarde van de minimale bezwijkbelasting (als antwoord
op vraag 3) nagenoeg overeenkomt met de door TNO en Hageman in hun rapporten
berekende waarden van 73 kg/m2 respectievelijk rond de 70 kg/m2, (…), wordt het ervoor gehouden dat de minimale bezwijkbelasting van de constructie 73 kg/m2 bedroeg.
Met betrekking tot de berekening van de feitelijke sneeuwbelasting ten tijde van het bezwijken van het bedrijfspand geldt het volgende. Sluijter heeft in zijn rapport geconcludeerd dat de feitelijke sneeuwbelasting aan de hand van de neerslagradars kan worden bepaald op 58 ± 7 kg/m2,inclusief een windcorrectie, en daarbij de kanttekening geplaatst dat dit wellicht een te lage inschatting is. Volgens Hagenaars in zijn rapport moet de feitelijke sneeuwbelasting tussen de 63 en 68 kg/m2 hebben gelegen. Mede gelet op de door Sluijter hiervoor genoemde kanttekening kan niet worden gezegd dat de door Sluijter en Hagenaars berekende waarden te veel van elkaar verschillen om als uitgangspunt te dienen. Nu hiervoor een minimale bezwijkbelasting van 73 kg/m2 is aangenomen, rechtvaardigen de rapporten van Sluijter en Hagenaars overigens ook afzonderlijk van elkaar op dit punt de conclusie dat de feitelijke sneeuwbelasting aanzienlijk lager was dan de constructie zou hebben moeten kunnen dragen. Het voorgaande brengt mee dat sprake was van een constructiefout. [onderstrepingen hof]
(…)
4.6.
Drienerveld en Remco c.s. worden ook niet gevolgd in hun betoog dat het
antwoord op vraag 3 van Hagenaars buiten beschouwing moet worden gelaten. Gezien de
ruime formulering van die vraag stond het Hagenaars in het kader van zijn opdracht vrij om
het door hem gegeven antwoord te geven zoals hij heeft gedaan, dat de uit het Bouwbesluit
voorgeschreven belastingen equivalent zijn met de permanente belastingen plus een
sneeuwbelasting van 73 kg/m2,welke waarde deugdelijk is onderbouwd met een op zijn
deskundigheid en ervaring gebaseerde berekening. De door Hagenaars bepaalde waarde
staat bovendien niet op zichzelf. Zoals hiervoor onder 4.3. reeds is overwogen komen TNO,
Hageman en Vrouwenvelder in hun rapporten op nagenoeg dezelfde waarden uit voor wat
betreft de minimale bezwijkbelasting, inclusief het gewicht van het dak (respectievelijk 73
kg/m2,rond de 70 kg/m2 en 73 kg/m2).
(…)
4.9.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat als gevolg van het te licht berekenen/uitvoeren van de dakconstructie (63/68 kg/m2 in plaats van 73 kg/m2) de
dakconstructie toch is bezweken bij een vermoedelijke sneeuwbelasting van circa 65 kg/m2).
Dit brengt mee dat het beroep van verzekeraars op de uitzonderingsbepaling (artikel 2.1.8.5)
in de polis slaagt.”
2.12
In hoger beroep hebben Remco c.s. prof. dr. ir. J. Blaauwendraad (hierna: Blaauwendraad) verzocht te onderzoeken of de indertijd in opdracht van Drienerveld ontworpen en gerealiseerde constructie aan de toentertijd geldende normen voldeed en zo ja, wat dan de oorzaak is van het toch bezwijken van de constructie. Zij hebben Blaauwendraad voorts verzocht een reactie te geven op de in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenberichten alsmede de rapportages van Hageman, waarop de verzekeraars zich in de procedure bij de rechtbank hebben beroepen.
2.13
Het door Blaauwendraad uitgebrachte rapport van januari 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(….)
1. De dakconstructie voldoet aan de Norm
Toetsen of de dakconstructie voldoet aan de Nederlandse norm betekent het controleren van:
- de berekening van de dakplaten
- de gordingberekening
- de spantberekening
- de funderingsberekening
Op het ontwerp van de dakplaten, gordingen en de fundering is geen kritiek uitgeoefend. De ingebrachte bedenkingen tegen de dakconstructie gaan steeds over de ontwerpberekening van het spant. Uit eerdere rapportages van Hageman en de rechtbankdeskundige Hagenaars blijkt dat met name de stabiliteit (plooi en kip) van de spantligger bepalend wordt geacht in het oordeel over de veiligheid van de constructie. Remco heeft in de ontwerpberekening rekening gehouden met het optreden van plooi in het liggerlijf (…). Daarom hoeft alleen nog de kipstabiliteit van de onderflens van de spantligger te worden aangetoond. In (…) dit rapport wordt deze kipstabiliteit met berekening onderbouwd. Voor het bewijs wordt uitsluitend gebruik gemaakt van NEN 6702, algemeen toegankelijke toegepaste mechanicakennis en methoden die in de destijds vigerende normen NEN 6770 en NEN 6771 worden voorgeschreven. Je zou kunnen zeggen: in dit rapport wordt de normtoets gedaan die de constructeur in het ontwerpstadium (1998) had kunnen leveren. [onderstrepingen hof]
(…)
2. Oorzaak van de instorting
Het dak voldoet aan de Norm en stort toch in. Dit verklaren we (…) uit de aard van de gevallen sneeuw bij een temperatuur rond het vriespunt. De rechtbankdeskundige Sluijter van KNMI reikt de sleutel aan voor de oorzaak van de instorting. Hij omschrijft de sneeuw als papperig met een grote waterinhoud en van een hoog soortelijk gewicht. (“Het is ook waarschijnlijk dat het hele sneeuwpakket zich in enige mate onder invloed van de zwaartekracht heeft verplaatst. De hierboven beschreven effecten kunnen voor een hogere dakbelasting hebben gezorgd op de lagere dakdelen”. Rechtbankdeskundige Sluijter (KNMI), pagina 26). De rechtbankdeskundige Hagenaars heeft deze belangwekkende informatie óf niet gekend óf er geen aandacht aan geschonken. Wij hebben wél het scenario van de naar beneden zakkende sneeuw onderzocht en uitgewerkt. (…) Het spant wordt erdoor ontlast maar de laaggelegen gordingen krijgen er extra belasting door, uitgaande boven de eis van de Norm. Het Nederlandse voorschrift NEN 6702 veronderstelt stilzwijgend dat sneeuw zo droog is, dat die blijft liggen waar ze valt. De sneeuw van november 2005 had daar echter geen boodschap aan.[onderstrepingen hof]
(…)
Het aanwijzen van deze instortingsoorzaak heeft een belangrijke consequentie. Bij het onderhavige geval is alle discussie over de mate van de werkelijk gevallen sneeuw minder van belang. Niet zozeer de hoeveelheid, maar de áárd van de sneeuw doet er toe. [onderstreping hof]
3. Overwegingen bij deskundigenberichten en Hageman-rapportages
In hoofdstuk 3 worden kanttekeningen gemaakt bij de deskundigenberichten van Vrouwenvelder (TU Delft) en Sluijter (KNMI) en de Hageman-rapportages. Voor het bewijs dat de constructie voldoet is dit na hoofdstuk 1 niet meer nodig. Het gebeurt, ten overvloede, uit een behoefte om gebleken verschillen te verklaren.[onderstreping hof]
(…)
3. 4 Samenvatting van hoofdstuk 3
(…)
3.4.1
Vrouwenvelder
De uitspraak van Vrouwenvelder dat de constructie mocht of kon instorten bij 73 kg/m2 sneeuw kan om twee redenen niet gebruikt worden. Ten eerste bedoelde Vrouwenvelder zijn uitspraak voor een tussenhal en niet voor een eindhal; en ten tweede is de wijze waarop hij een deel eigengewicht vertaalt in sneeuwgewicht betwistbaar. De toelichting in NEN 6702 ondersteunt zijn visie niet. Om deze twee redenen is de raming van 73 kg/m2 redelijkerwijs 5 kg/m2 te hoog. Die moest ten hoogste 68 kg/m2 zijn.
3.4.3
Rechtbank
De rechtbank heeft de probabilistische uitspraak van de KNMI-deskundige Sluijter over de sneeuwval onterecht deterministisch opgevat. Er is 8% kans geweest op een sneeuwval van 68 kg/m2 of meer. Dat de rechtbank de uitspraak van de KNMI-deskundige deterministisch opvat en Vrouwenvelder deels verkeerd citeert en deels onterecht diens vertaling van eigengewicht in sneeuw accepteert, leidt op zich al tot een onjuiste constatering ten aanzien van een constructiefout. De rechtbank concludeert om die reden ten onrechte dat uit het Bouwbesluit (de Nederlandse Norm) een voorgeschreven belasting volgt van 73 kg/m2.
3.4.4
Hagenaars
DHV-deskundige Hagenaars komt tot zijn onjuiste conclusie dat de constructie niet voldoet aan de Norm doordat hij:
- niet de volledige spantliggerflens in zijn rekenmodel opneemt,
- de stijve kipsteun van de binnenflens van de kolom niet mee beschouwt,
- het positieve effect van de buigstijve dakplaten niet bij de kipsteunen betrekt,
-wel de drukkrachten in de kipschoren uitrekent, maar niet de gatspeling bij de boutverbindingen van de kipschoren verdisconteert.
- met lasspanningen rekent die uit oogpunt van fysica onrealistisch hoog zijn.
3.4.5
Hageman
Hageman komt tot zijn onjuiste conclusie dat de constructie niet voldoet aan de Norm doordat dit bureau:
- de stijve kipsteun van de binnenflens van de kolom onderwaardeert,
- het optreden van plooi zwaar aanzet,
- het positieve effect van de buigstijve dakplaten niet bij de kipsteunen betrekt,
-wel de drukkrachten in de kipschoren uitrekent, maar niet de gatspeling bij de boutverbindingen van de kipschoren verdisconteert.”
2.14
Namens de verzekeraars heeft Hageman op het hiervoor vermelde rapport van Blaauwendraad gereageerd met een notitie van 29 november 2014. Deze notitie luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
3. Terugblik en algemene opmerkingen
3.1
Inleiding
(…)
Het belangrijkste discussiepunt, zijnde de vraag in hoeverre de binnenflens van verticale kolom in staat is steun te verlenen aan (en daarmee instabiliteit te voorkomen van) de onderflens van het liggerdeel van het spant, speelde van het begin een cruciale rol in de discussie. Het betrof onze kritiek van het eerste uur op de ontwerpberekening van Remco en in onze kritiek op de berekeningen van Blaauwendraad is het nog steeds één van de belangrijkste punten.
(…)
5. Reactie op oorzaak van Instorting volgens Blaauwendraad
5.1
Algemeen
(…)
Het is namelijk zodat een groot deel van het bezwijkmechanisme [zoals beschreven door Blaauwendraad, hof] overeenkomt met het bezwijkmechanisme dat door ons en Hagenaars al is beschreven en onderzocht, namelijk dat instabiliteit optreedt door onvoldoende gesteund zijn van de onderflens van de spantligger. Het enige dat nieuw is in de theorie van Blaauwendraad is dat de onvoldoende steun het gevolg is van het bezwijken van de kipsteun door bezwijken van de gording waar deze aan is bevestigd. Anderzijds zou gekeken kunnen worden of de bezweken constructie indicaties geeft voor een dergelijk bezwijkscenario. We hebben dat gedaan en onze bevindingen daarbij zijn in paragraaf 5.3 weergegeven.
(…)
5.3
Zegt bezwijkvorm iets over oorzaak?
(…)
Dit neemt niet weg dat waarnemingen aan de constructie na de instorting nog steeds belangrijke informatie kunnen leveren. Het is namelijk wel zo dat als de theorie is dat bezwijken van een bepaald onderdeel en belangrijke gebeurtenis is in de verklaring voor het instorten, dan moet die ook wel bezweken zijn. Anders gezegd, het nog in tact zijn van onderdelen en/of plaatsen waar knikken in een onderdeel is opgetreden kan wel degelijk iets zeggen in het kader van onderbouwen en/of falsificeren van een bepaalde theorie.
(…)
Door Blaauwendraad is gesteld dat het bezwijken van de spanten is ingeleid door het bezwijken van de gordingen. Adviesbureau Hageman heeft kort na het optreden van de schade diverse foto’s gemaakt. Daarop is zichtbaar dat op vele plaatsen de gordingen niet zijn bezweken of doorgebogen, terwijl de spanten wel zijn gekipt. (…) Opgemerkt moet worden dat wij hiermee niet stellen dat nergens gordingen zijn bezweken. Dat dit wel ook is gebeurd, blijkt bijvoorbeeld uit een foto(…)
(…)
7. Tot besluit
(…)
Het zou voor vergelijkbare constructies als die van Transportcentrum 25 een goede zaak zijn als Blaauwendraad gelijk zou hebben. Echter, na grondig bestuderen van het rapport van Blaauwendraad en het uitvoeren van een aantal berekeningen, hebben ondergetekenden moeten concluderen dat Blaauwendraad in zijn berekeningen onjuiste aannames heeft gedaan, waardoor zijn resultaten niet juist zijn. Met vergelijkbare berekeningen, zoals Blaauwendraad heeft uitgevoerd, maar dan wel met aannamen voor veerstijfheden die aansluiten bij de werkelijke situatie, zijn voor de sterkte van de constructie resultaten gevonden die goed aansluiten bij eerdere bevindingen van zowel Adviesbureau Hageman als deskundige Hagenaars. [onderstreping hof] Daarnaast hebben ondergetekenden in de onderhavige notitie onderbouwd waarom er bij Transportcentrum 25 te Enschede ook geen sprake zal zijn geweest van naar beneden geschoven sneeuw, op de wijze zoals volgens Blaauwendraad is opgetreden.(…)”
2.15
Vervolgens heeft Blaauwendraad in opdracht van Remco c.s. gereageerd op de notitie van Hageman van 29 december 2014. Deze notitie van Blaauwendraad van 28 augustus 2015 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Samenvatting
(…)
Voldaan aan de norm
Voor het voldoen aan de norm zijn maar twee onderwerpen werkelijk significant:
- de substantiële steun die de liggerflens ontvangt van de kolomflens.
- de beperkte reductie van de vloeispanning door restspanningen.
Daarmee vergeleken zijn de andere opgevoerde discussiepunten ‘Prozenten-Reiterei’.
De twee wél significante onderwerpen hebben we overtuigend onderbouwd. We tonen aan:
- dat de kolomflens wérkelijk substantiële steun levert en.
- dat de reductie van de vloeispanning onmogelijk hoog kán zijn.
(…)
Relatie met studie van Rechtbankdeskundige Hagenaars
Als we ons rapport relateren aan de studie van Rechtbankdeskundige Hagenaars stellen wij overeenkomst vast op vier punten van belang:
- Hagenaars en wij gebruiken hetzelfde type ingenieursmodel om mee te rekenen, anders dan Hageman. (…)
- Hagenaars en wij maken uit drie opties om de stijfheid van de kipsteunen te berekenen dezelfde keuze, anders dan Hageman.
- Hagenaars en wij achten beiden het effect van scheefstand bij deze hal gering. (…)
- Hagenaars en wij kiezen voor dezelfde route 2b bij ons stabiliteitsonderzoek, waar Hageman kiest voor route 2a. Mits goed toegepast moeten de routes uitkomsten leveren die dichtbij elkaar liggen. In ons rapport van januari 2014 gebruikten we beide routes 2a en 2b en vonden we inderdaad vrijwel dezelfde resultaten.
Op twee punten verschillen Hagenaars en wij met elkaar. Ten eerste de mate van reductie van de vloeispanning van staal. Op dit punt volgt Hagenaars routinematig het voorschrift en maakt hij geen gebruik van zijn vrijheid beter te kiezen. Hij merkt niet het ordeverschil op tussen het spantprofiel van de Remco-hal en het type profiel dat aan de norm ten grondslag ligt. (…) De grote reductie die Hagenaars aanhoudt is fysisch onmogelijk voor het profiel van de Remco-hal met de kleine las.
Het tweede punt waarin Hagenaars en we met elkaar verschillen betreft het meewerken van de tussengordingen. Hagenaars heeft niet de bijdrage van de tussengelegen gordingen aan de veerstijfheid van de kipsteunen onderkend, een bijdrage die wij gemotiveerd wél in rekening brengen..[onderstrepingen hof]
Conclusie
- Er zijn absoluut geen gronden om te besluiten dat de hallen (…) zijn bezweken als gevolg van een constructiefout. De constructie voldoet aantoonbaar aan de norm. Er is geen sprake van een ontwerpfout.
- Voor de toetsing van het beschouwde spanttype is interpretatie van de norm nodig. Hageman voert de toetsingsregels van de norm te routinematig uit zonder zich rekenschap te geven van de herkomst en mechanica-achtergrond. Wij hebben wél de goede interpretatie voor de toetsing gebruikt.
- In paragraaf 5.4.7 van [10; rapport Hageman van 27 maart 2006, hof ] stelt Hageman dat de capaciteit van de constructie met betrekking tot de sneeuwbelasting maar 37 kg/m2 zou zijn. Ook schrijft zij dat de werkelijke gevallen sneeuwmassa 48 kg/m2 is (het gemiddelde van de bandbreedte die Meteo Consult aangeeft). Mits uitgerekend met een goed model heeft de constructie bij die sneeuwlast - die op zijn plaats blijft liggen - echter zo lage spanningen dat bezwijken onmogelijk is. Daarnaast schrijft Hageman zelf in [11; rapport Hageman van 16 januari 2008, hof] dat bij de inspectie geen uitvoeringsfouten zijn waargenomen die tot de instorting kunnen hebben geleid. Ook in het opleveringsrapport is niet zo een melding gemaakt. We concluderen dat Hageman niet in staat is de oorzaak van de instorting aan te tonen.
- Ook voor de verwachte sneeuwval van 58 kg/m2 volgens de Rechtbankdeskundige Sluijter zullen de spanningen laag zijn als de sneeuw op zijn plaats blijft liggen. Echter, als de papperige sneeuw met die massa per vierkante meter naar beneden glijdt en als gevolg daarvan eerst twee gordingen en daardoor twee kipsteunen uitvallen, bezwijkt de constructie wél. Alleen met de hypothese van naar beneden glijdende sneeuw laat de instorting zich verklaren. onderstrepingen hof]
2.16
Ten slotte heeft Hageman namens de verzekeraars gereageerd op de notitie van Blaauwendraad van 28 augustus 2015 met een notitie van 12 november 2015, waarin hij naar voren brengt dat hij het op de twee volgens Blaauwendraad significante onderwerpen
- dat de kolomflens wérkelijk substantiële steun levert en.
- dat de reductie van de vloeispanning onmogelijk hoog kán zijn.
niet met hem eens is en zijn eerdere conclusie handhaaft “(…)dat de constructie van Transportcentrum 25 niet de sterkte had die het volgens de normen ten tijde van de bouw diende te hebben, zodat er sprake was van een “constructiefout”.”
2.17
Bij de beoordeling van de vraag of uit de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen en de door de verzekeraars ingebrachte rapporten afdoende blijkt dat van een constructiefout moet worden gesproken, dient steeds voor ogen te worden gehouden dat niet Remco c.s. behoeven aan te tonen dat het instorten niet het gevolg is geweest van een constructiefout, maar dat op de verzekeraars de bewijslast rust dat het instorten van de bedrijfshal wél het gevolg is geweest van een constructiefout. Dit uitgangspunt lijkt in deze procedure door de veelheid aan rapporten en processtukken op de achtergrond te zijn geraakt.
2.18
Het hof ziet zich derhalve geplaatst voor de vraag of uit de diverse ingebrachte rapporten, waaronder die van de rechtbankdeskundigen, met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat zich naar de destijds geldende normen een constructiefout (hetzij in het ontwerp, hetzij in de uitvoering) heeft voorgedaan. Daarbij moet, nu het gaat om een uitsluitingsgrond in de polis en dus in beginsel de schade is gedekt/wordt vergoed, de te bewijzen aanwezigheid van een constructiefout vooropstaan en de vraagstelling niet worden omgedraaid in de zin als de verzekeraars met hun voorwaardelijke grieven kennelijk voorstaan, en die erop neerkomt dat:
- als de door het KNMI opgegeven sneeuwdruk met zekerheid hoger was dan de minimale bezwijkbelasting kan worden aangenomen dat het dak is bezweken door de sneeuwdruk (MvG IA, nr 163);
- nu de vergelijking tussen de minimale bezwijkbelasting en de sneeuwdruk aantoont dat de sneeuwdruk niet met zekerheid hoger was dan de belasting die de constructie minimaal had moeten kunnen weerstaan, daarmee al vast staat dat sprake is geweest van een constructiefout (MvG IA, nr164). [onderstreping hof].
2.19
Daargelaten de kritiek van de verzekeraars in hun voorwaardelijke grieven op de aanvankelijk door de rechtbank gehanteerde minimale bezwijkbelasting en de met betrekking tot de bezwijkbelasting door haar gemaakte vergelijkingen, stelt het hof vast dat de rechtbank in haar vraagstelling en conclusie over het al of niet aanwezig zijn van een constructiefout is uitgegaan van een theoretische benadering. Zoals blijkt uit het hiervoor onder 2.11 geciteerde vonnis, in het bijzonder rov 4.3, komt deze benadering erop neer dat bij een bepaalde NEN norm een bepaalde stevigheid van constructie hoort, hetgeen betekent dat als het dak van de bedrijfshal instort de constructie dus niet voldeed. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben dan ook antwoord gegeven op deze theoretische vraag
2.20
In het proces-verbaal van comparitie van 24 maart 2009 staat op pagina 3 vermeld:
“In deze stand van zaken kan nog niet worden geconcludeerd of er sprake is geweest van een constructiefout dan wel van een te grote belasting door neerslag/sneeuw. Om die conclusie te kunnen trekken zal moeten komen vast te staan op welke belasting de constructie van de industriehallen feitelijk is uitgerekend door de constructeur van Remco.” [onderstreping hof]
2.21
Bovengenoemd uitgangspunt heeft Blaauwendraad in zijn rapport van januari 2014 eveneens gehanteerd, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.13 weergegeven passage (“Je zou kunnen zeggen: in dit rapport wordt de normtoets gedaan die de constructeur in het ontwerpstadium (1998) had kunnen leveren”).
2.22
Uitgaande van de op de verzekeraars rustende bewijslast dat het instorten van het bedrijfspand het gevolg is van een constructiefout dient het hof te beoordelen of zij in dit bewijs zijn geslaagd dan wel dat hierbij, gelet op de door Remco c.s. en Drienerveld ingebrachte rapporten van Blaauwendraad, dusdanige vraagtekens moeten worden geplaatst dat dit bewijs wordt geacht niet te zijn geleverd dan wel te zijn ontkracht door het tegenbewijs.
Met inachtneming van het uitgangspunt onder 2.2 dat tussen partijen niet in geschil is dat in het weekend dat het bedrijfspand is ingestort ter plaatse extreme sneeuwval is opgetreden, overweegt het hof als volgt.
2.23
Het hof stelt vast dat Blaauwendraad in zijn rapport van januari 2014 (zie 2.13) zowel de vraag heeft beantwoord (1) of de indertijd ontworpen en gerealiseerde constructie aan de toentertijd geldende normen voldeed en zo ja, (2) wat dan de oorzaak is van het toch bezwijken van de constructie alsook (3) een uitvoerig gemotiveerde reactie heeft gegeven op de in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenberichten van Vrouwenvelder, Hagenaars en Sluijter alsmede de rapportages van Hageman, waarop de verzekeraars zich in de procedure bij de rechtbank hebben beroepen. Ook het tweede rapport van Blaauwendraad uit augustus 2015 (zie 2.15) naar aanleiding van de reactie van Hageman in zijn notitie van 29 november 2014 (zie 2.14) is uitvoerig gemotiveerd. Voor zover nodig merkt het hof nog op dat, hoewel Blaauwendraad een partijdeskundige is, zijn deskundigheid tussen partijen niet in geschil is.
2.24
Samengevat komt het antwoord van Blaauwendraad erop neer dat de dakconstructie voldoet aan de norm, de ingebrachte bedenkingen tegen de dakconstructie steeds gaan over de ontwerpberekening van het spant en daarom alleen nog de kipstabiliteit van de onderflens van de spantligger dient te worden aangetoond, welke stabiliteit in het rapport van januari 2014 met berekening wordt onderbouwd.
In zijn tweede rapport van augustus 2015 voert Blaauwendraad aan dat voor het voldoen aan de norm maar twee onderwerpen werkelijk significant zijn en hij deze overtuigend heeft onderbouwd:
“ (…) We tonen aan:
- dat de kolomflens wérkelijk substantiële steun levert en.
- dat de reductie van de vloeispanning onmogelijk hoog kan zijn.”
2.25
Als oorzaak van het (toch) instorten wijst Blaauwendraad naar het rapport van
rechtbankdeskundige Sluijter die de sneeuw omschrijft als papperig met een grote waterinhoud en van een hoog soortelijk gewicht en het waarschijnlijk acht dat het hele sneeuwpakket zich in enige mate onder invloed van de zwaartekracht heeft verplaatst met als mogelijk effect een hogere dakbelasting op de lagere dakdelen, welk scenario Blaauwendraad heeft onderzocht en uitgewerkt. Daarbij wijst Blaauwendraad erop dat NEN 6702 veronderstelt dat sneeuw zo droog is dat die blijft liggen maar de sneeuw van november 2005 daar geen boodschap aan had en deze instortingsoorzaak als belangrijke consequentie heeft dat niet zozeer de hoeveelheid, maar de aard van de sneeuw ertoe doet.
2.26
Voor zover al uit de door de verzekeraars overgelegde (rapporten met) constructieve berekeningen zou kunnen worden geconcludeerd dat de dakconstructie niet voldeed aan de norm, hebben de rapporten van Blaauwendraad daarover gerede twijfel opgeroepen die door de verzekeraars niet is weggenomen. De verzekeraars hebben daarnaast gesteld dat sprake moet zijn geweest van een constructiefout omdat het dak is ingestort bij een sneeuwbelasting die lichter was dan waartegen de constructie volgens de norm bestand zou moeten zijn. Met die redenering – wat daar verder ook van zij – gaan de verzekeraars voorbij aan de mogelijkheid dat natte sneeuw valt en vervolgens naar een lager deel van het dak schuift, zodat bij sneeuwval ‘binnen de norm’ een belasting ontstaat die op dat lagere deel van het dak de norm te boven gaat, welke mogelijkheid Blaauwendraad in diens rapportage (meer dan) voldoende heeft onderbouwd (zie 2.25). De verzekeraars hebben die mogelijkheid onvoldoende bestreden. Nu zij op dat punt evenmin voldoende specifiek bewijs hebben aangeboden, concludeert het hof dat het bewijs dat het pand is ingestort door een constructiefout niet is geleverd.
2.27
Uit het vorenstaande volgt dat, uitgaande van de op de verzekeraars rustende bewijslast dat het instorten van het bedrijfspand het gevolg is van een constructiefout, zij niet in dit bewijs zijn geslaagd. Bij de door de verzekeraars ingebrachte rapporten evenals de rapporten van de rechtbankdeskundigen over de aanwezigheid van een constructiefout kunnen, gelet op de hiervoor besproken door Remco c.s. en Drienerveld ingebrachte rapporten van Blaauwendraad, immers dusdanig veel vraagtekens worden geplaatst dat dit bewijs niet geacht wordt te zijn geleverd. Het hof laat dan nog daar dat geen van de rechtbankdeskundigen expliciet heeft geconcludeerd dat het ontwerp van het door Remco c.s. gerealiseerde bedrijfspand behept was met een constructiefout.
Derhalve slagen de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met VIII van Drienerveld (in zaaknr. 200.118.194/01) en – in het voetspoor hiervan – de grieven 1 tot en met 8 van Remco c.s. (in zaaknr. 200.114.938/01). Dit betekent dat de verzekeraars aansprakelijk zijn voor de door Drienerveld geleden schade, terwijl de aansprakelijkheid van Remco c.s. jegens Drienerveld vanwege tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet is komen vast te staan. De vonnissen van 14 december 2011, 27 juni 2012 en het aanvullende vonnis van 19 september 2012 zullen derhalve worden vernietigd.
2.28
Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven van Remco c.s. geen bespreking. Dit geldt ook voor de resterende, zowel principale als (deels voorwaardelijke) incidentele grieven van Drienerveld in beide procedures.
2.29
Gelet op dit een en ander en de uitvoerig gemotiveerde rapporten van Blaauwendraad kunnen ook de (deels voorwaardelijk) incidentele grieven van de verzekeraars onbesproken blijven. In voornoemde rapporten wordt immers zowel ingegaan op de berekening van rechtbankdeskundige Hagenaars (grief 2) als op het rapport van Sluijter (grief 3). Ook het bewijsaanbod van de verzekeraars betreffende de aanwezigheid van een constructiefout door het horen van (een of meer van) de door de rechtbank benoemde deskundigen dient te worden gepasseerd, nu de verzekeraars onvoldoende concreet en duidelijk hebben toegelicht hoe hun verklaringen - naast hetgeen reeds wordt vermeld in de rapporten van deze deskundigen - nog een ander licht op de zaak kunnen werpen. Het had op de weg van de verzekeraars gelegen een dergelijke toelichting te geven, gelet op de gemotiveerde betwisting van de door deze deskundigen opgestelde rapporten door Drienerveld met de rapporten van Blaauwendraad.
2.30
Nu uit het vorenstaande volgt dat de verzekeraars aansprakelijk zijn voor de door Drienerveld geleden schade, dient het hof in te gaan op de vraag wat de omvang is van de door de verzekeraars te betalen schade.
2.31
Drienerveld heeft voor wat betreft de schade jegens de verzekeraars gevorderd:
1. veroordeling van geïntimeerde sub 1 tot betaling van € 2.375.252,25;
2. veroordeling van geïntimeerde sub 2 tot betaling van € 2.375.252,25;
3. veroordeling van geïntimeerde sub 3 tot betaling van € 848.304,38;
4. veroordeling van geïntimeerde sub 4 tot betaling van € 678.643,50;
5. veroordeling van geïntimeerde sub 5 tot betaling van € 508.982,62,
elk bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 november 2005 tot de dag der algehele voldoening;
alsmede
6. hoofdelijke veroordeling van de verzekeraars tot betaling van € 6.422,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening.
2.32
De in de voorgaande alinea onder 1 tot en met 5 door Drienerveld gevorderde schadebedragen, die gerelateerd zijn aan een bepaald percentage van de uit te keren bedragen waartoe ieder van de verzekeraars zich op grond van de Polis heeft verbonden (geïntimeerden sub 1 en 2 tot 35%; geïntimeerde sub 3 tot 12,5%; geïntimeerde sub 4 tot 10% en geïntimeerde sub 5 tot 7,5%), zijn gebaseerd op verkoopwaarde en bestaan uit (inleidende dagvaarding, nr. 48):
- waardevermindering € 6.317.501
- huurderving 13 weken € 231.434
- extra sloopkosten € 237.500
Totaal € 6.786.435
2.33
Evenals de rechtbank zal ook het hof uitgaan van de waardevermindering op basis van de verkoopwaarde ten bedrage van € 6.317.501,-- nu daarover tussen Drienerveld en de verzekeraars ook in hoger beroep geen geschil bestaat. Dit geldt eveneens voor het gevorderde bedrag aan huurderving ad € 231.434,--.
Beide bedragen, in totaal € 6.548.935,--, dienen de verzekeraars aan Drienerveld als schade te vergoeden, ieder volgens het onder 2.32 genoemde percentage als hierna in het dictum te melden.
2.34
Met betrekking tot de door Drienerveld gevorderde extra sloopkosten overweegt het hof als volgt.
De verzekeraars hebben met betrekking tot die kosten aangevoerd dat weliswaar bij herbouw de schade wordt berekend op basis van slopen en herbouwen, maar dat bij de schadevaststelling op basis van verkoopwaarde (zoals hier aan de orde, hof) de schade wordt berekend op basis van een vergelijking van de verkoopwaarde van de opstal voor het instorten en de verkoopwaarde van de restanten na het instorten. In de vaststelling van deze verkoopwaarden zijn de kosten van de sloop al begrepen. De kosten die met het slopen van de restanten gemoeid zijn, bepalen immers mede de waarde van die restanten na het instorten en het is daarom onjuist die nog eens separaat te vorderen, aldus de verzekeraars. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft Drienerveld ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht waarom deze door haar gevorderde sloopkosten wel voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof wijst de vordering tot schadevergoeding voor zover deze ziet op deze kosten daarom af. Daargelaten dat Drienerveld onvoldoende heeft aangevoerd om tot bewijslevering te worden toegelaten, is ook haar bewijsaanbod onvoldoende duidelijk en concreet en zal daarom worden gepasseerd.
2.35
Evenals in eerste aanleg vordert Drienerveld in hoger beroep betaling van de buitengerechtelijke kosten. In eerste aanleg hebben de verzekeraars deze kosten betwist, stellende dat Drienerveld geen opgave heeft gedaan van de concrete uitgaven voor buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. De rechtbank heeft deze vordering daarom afgewezen. Aangezien Drienerveld ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, zal ook het hof de vordering terzake de buitengerechtelijke kosten afwijzen.
2.36
Het hof zal de wettelijke rente over de toegewezen schadebedragen toewijzen vanaf de datum van instorting van het bedrijfspand, derhalve vanaf 26 november 2005. Het standpunt van de verzekeraars dat over de omvang van de schade na onderzoek door experts een akkoord is bereikt op 11 april 2006 en de aanspraak op vergoeding van wettelijke rente niet eerder dan die datum kan ingaan, wordt verworpen. Uitgangpunt is immers (zie hiervoor onder 2.4) dat de verzekeraars op grond van de artikelen 2.1 en 2.1.8.3 van de polis bij het verlies van het bedrijfspand als gevolg van sneeuw tot uitkering zijn gehouden. Nu de uitzondering van een constructiefout zich niet voordoet en andere uitzonderingen niet zijn gesteld of gebleken, betekent dit dat de verzekeraars tot uitkering zijn gehouden vanaf het moment van verlies van het bedrijfspand als gevolg van sneeuw, zijnde 26 november 2005. Het enkele feit dat op dat moment de oorzaak en omvang van de schade (uiteraard) nog niet waren vastgesteld, doet daaraan niet af. Dit betekent dat ook de wettelijke rente over het uit te keren bedrag vanaf 26 november 2005 is verschuldigd. Nu Drienerveld onvoldoende heeft onderbouwd dat aan de vereisten van artikel 119a Rv is voldaan, wordt de wettelijke rente ex artikel 119 Rv toegewezen.
2.37
Met betrekking tot de proceskosten oordeelt het hof als volgt.
Aangezien Drienerveld (zaaknr. 200.114.938/01) respectievelijk de verzekeraars (200.118.194/01) in de betreffende procedures zowel in principaal als (voorwaardelijk) incidenteel appel als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij heeft/hebben te gelden, zullen zij in die procedures in de proceskosten worden veroordeeld. Nu Drienerveld respectievelijk de verzekeraars ook in eerste aanleg als de in betreffende procedures (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden, zullen zij ook in die procedures in de proceskosten worden veroordeeld. De verzekeraars hebben in eerste aanleg de kosten van de deskundigen ad € 82.562,05 voldaan. Drienerveld is als verliezer van de procedure door de rechtbank ertoe veroordeeld deze kosten aan de verzekeraars te vergoeden. Nu de verzekeraars zullen worden veroordeeld om al hetgeen zij ingevolge de vernietigde vonnissen van Drienerveld hebben ontvangen aan haar terug te betalen (zie rechtsoverweging 2.38), zal hierna de situatie weer zo zijn dat de verzekeraars de kosten van de deskundigen dragen. De verzekeraars zullen derhalve (bij de proceskosten) niet ertoe worden veroordeeld deze kosten aan Drienerveld te voldoen.
2.38
Het voorgaande betekent dat het hof, zoals gevorderd door Remco c.s. en Drienerveld, Drienerveld respectievelijk de verzekeraars zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter voldoening van de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. In de procedure tussen Drienerveld en de verzekeraars geldt dit ook voor de kosten van de deskundigen.
3. Beslissing
Het hof:
in zaaknummer 200.118.194/01
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2011, evenals het aanvullende vonnis van 19 september 2012, voor zover deze vonnissen zijn gewezen in de procedure tussen Drienerveld en de verzekeraars,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de verzekeraars tot betaling aan Drienerveld als volgt:
1. veroordeling van geïntimeerde sub 1 tot betaling van € 2.292.127,25;
2. veroordeling van geïntimeerde sub 2 tot betaling van € 2.292.127,25;
3. veroordeling van geïntimeerde sub 3 tot betaling van € 818.616,88;
4. veroordeling van geïntimeerde sub 4 tot betaling van € 654.893,50;
5. veroordeling van geïntimeerde sub 5 tot betaling van € 491.170,12;
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de verzekeraars hoofdelijk, met dien verstande dat wanneer en voor zover de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Drienerveld tot op heden begroot:
- in eerste aanleg op € 5.099,77 aan verschotten en op € 14.449,50 aan salaris advocaat;- in hoger beroep in principaal appel op € 5.221,35 aan verschotten en op € 22.900,-- aan salaris advocaat en in incidenteel appel op €9.169,-- aan salaris advocaat;vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de verzekeraars hoofdelijk om binnen veertien dagen na datum van dit arrest aan Drienerveld te restitueren al hetgeen zij ter voldoening aan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot betaling van proceskosten (waaronder mede begrepen de kosten van de deskundigen) aan de verzekeraars heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat wanneer en voor zover de één betaalt de andere zullen zijn bevrijd;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in beroep meer of anders gevorderde;
in zaaknummer 200.114.938/01
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2011, 27 juni 2012 en 19 september 2012, voor zover gewezen tussen Drienerveld en Remco c.s.,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Drienerveld af;
veroordeelt Drienerveld om binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan Remco c.s. terug te betalen al hetgeen Remco c.s. ter voldoening aan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling aan Drienerveld hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de respectievelijke betalingen tot aan de dag van restitutie;
veroordeelt Drienerveld in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Remco c.s. tot op heden begroot:
- in eerste aanleg op € 4.732,-- aan verschotten en op € 20.871,50 aan salaris advocaat;- in hoger beroep in principaal appel op € 4.912,17 aan verschotten en op € 18.320,-- aan salaris advocaat en in incidenteel appel op 9.169,-- aan salaris advocaat;vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C. Toorman en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.
Uitspraak 24‑05‑2016
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Na pleidooien is eerst enkele maanden later arrest gevraagd. Intussen zijn twee van de drie raadsheren ten voorstaan wie is gepleit, niet meer werkzaam bij het hof. Meervoudige comparitie. Zie ECLI:NL:GHAMS:2013:3507 en ECLI:NL:GHAMS:2014:3215 en ECLI:NL:GHAMS:2017:3852.
Partij(en)
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.118.194/01 en 200.114.938/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 366351 / HA ZA 07-924
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2016
zaaknummer: 200.118.194/01, inzake
DRIENERVELD ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Enschede ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,
tegen
1. HDI GERLING VERZEKERINGEN N.V. ,
gevestigd te Rotterdam ,
2. MAAS LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V. ,
als rechtsopvolger onder bijzondere titel van DELTA LLOYD
SCHADEVERZEKERING N.V .,
gevestigd te Amsterdam ,
3. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V. ,
gevestigd te Zoetermeer ,
4. AMLIN EUROPE N.V. ,
voorheen AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V. ,
gevestigd te Amstelveen ,
5. NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING
MAATSCHAPPIJ N.V. ,
gevestigd te Den Haag ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
en zaaknummer: 200.114.938/01, inzake
1. REMCO RUIMTEBOUW B.V. ,
gevestigd te Best ,
2. JANSSEN DE JONG GROEP B.V .,
gevestigd te Son ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
DRIENERVELD ONROEREND GOED B.V. ,
gevestigd te Enschede ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (wederom) Drienerveld , de verzekeraars en Remco c.s. dan wel Remco en Janssen de Jong genoemd.
Het hof heeft op 19 maart 2013 een tussenarrest gewezen waarin beide zaken zijn gevoegd. Aangezien nadien in beide zaken afzonderlijk processtukken zijn ingediend, zal het hof deze hierna per zaaknummer vermelden.
in zaaknummer 200.118.194/01
In deze zaak heeft het hof op 29 juli 2014 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding wordt naar het tussenarrest verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte overlegging producties in het principaal appel, tevens akte uitlating producties in het principaal appel zijdens Drienerveld ;
-akte uitlating producties in principaal appel en incidenteel appel, tevens houdende overlegging productie zijdens de verzekeraars ;
-antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel zijdens Drienerveld .
in zaaknummer 200.114.938/01
In deze zaak heeft het hof op 20 augustus 2013 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding wordt naar het tussenarrest verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
-memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis, met producties zijdens Drienerveld ;
-memorie van antwoord in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties zijdens Remco c.s. ;
-akte uitlating producties naar aanleiding van memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties in principaal en incidenteel appel zijdens Drienerveld ;
-antwoordakte uitlating producties in principaal en incidenteel appel zijdens Remco c.s.
in beide zaaknummers:
Partijen hebben hun zaken ter zitting van 8 december 2015 doen bepleiten, Drienerveld door mr. Berger voornoemd en mr. C.M. Reijnen, advocaat te Amsterdam, de verzekeraars door mr. Rupert voornoemd en mr. M. Eijkelenboom, advocaat te Rotterdam en Remco c.s. door mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat te Eindhoven, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Tevens hebben partijen nog producties in het geding gebracht.
Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens zijn beide zaken op verzoek van partijen een aantal maanden aangehouden om te bezien of in onderling overleg een minnelijke regeling zou kunnen worden getroffen.
Vervolgens is in beide zaken arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1
De behandeling van het pleidooi op 8 december 2015 heeft plaatsgevonden ten overstaan van drie raadsheren, waarvan er twee inmiddels niet meer bij dit hof werkzaam zijn. Gelet op:
- de rechtspraak van de Hoge Raad dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande behandeling in beginsel behoort te worden gegeven door de rechters ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing;
- het aanbod van het hof tijdens de zitting van 8 december 2015 om het overleg tussen partijen en hun raadslieden over een minnelijke regeling onder leiding van een van de leden van het hof te laten plaatsvinden;
ziet het hof aanleiding een meervoudige comparitie te gelasten. Tijdens die comparitie kunnen partijen hun standpunt desgewenst nogmaals – kort – mondeling toelichten en zal het hof een minnelijke regeling beproeven.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat partijen in onderling overleg, te coördineren door Drienerveld , binnen twee weken na heden, op de rol van 7 juni 2016 hun gezamenlijke verhinderdata en die van hun advocaten opgeven over de maanden juni tot en met september 2016, waarna het hof de dag en het tijdstip van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C. Toorman en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.
Uitspraak 17‑03‑2015
Mr. C.C. Meijer
Partij(en)
inzake
- 1.
[appellante 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
- 2.
[appellante 2] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna ‘[appellanten] c.s.’
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna ‘[geïntimeerde]’
advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam.
1. Verzoek/bezwaar
1.1
Ter rolzitting van 17 maart 2015 hebben [appellanten] c.s. een antwoord akte uitlating producties, tevens akte overlegging productie in principaal en incidenteel appel genomen (‘de antwoordakte van 17 maart)’, in reactie op de akte uitlating producties naar aanleiding van memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties in principaal en incidenteel appel die [geïntimeerde] op de rolzitting van 17 februari 2015 (‘de akte van 17 februari’) heeft genomen.
1.2
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de antwoordakte van 17 maart. Zij heeft het hof tevens verzocht om instructiemaatregelen te treffen.
1.3
[appellanten] meent dat het bezwaar moet worden afgewezen en heeft subsidiair alsnog voorwaardelijk bezwaar gemaakt tegen de akte van 17 februari.
2. Motivering
2.1
Bij memorie van antwoord in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel hebben [appellanten] c.s. een aantal producties overgelegd, waaronder een rapport van Prof. Blaauwendraad. [geïntimeerde] heeft gesteld dat dat voor haar een nieuwe rapport betrof.
In de akte van 17 februari heeft zij op dat rapport gereageerd, onder meer door overlegging van een productie (nr 63) houdende een reactie op het rapport van Blaauwendraad van Bureau Hageman. [appellanten] mocht op die akte krachtens partijafspraak reageren. Dat heeft zij gedaan bij antwoordakte van 17 maart. In die akte heeft zij ook een productie overgelegd (productie 31), namelijk een reactie van Prof. Blauwendraad op de reactie van Bureau Hageman. Het bezwaar van [geïntimeerde] betreft de omvang van de antwoordakte van 17 maart en het overleggen van productie 31.
2.2
Wat de omvang van de antwoordakte van 17 maart betreft (12 bladzijden) constateert de rolraadsheer dat deze de gebruikelijke omvang van een akte aanmerkelijk overstijgt, maar ook dat deze wel geringer is dan de akte van 17 februari die 15 bladzijden beslaat. Daar komt bij dat de antwoordakte ingevolge een procesafspraak tussen partijen is genomen. Dat van een verkapte memorie sprake zou zijn, is verder gesteld noch gebleken. Gezien dit een en ander ziet de rolraadsheer in de omvang geen aanleiding om de antwoordakte te weigeren.
2.3
Productie 31 wordt evenwel niet toegelaten. [geïntimeerde] heeft op het rapport van Blaauwendraad dat [appellanten] c.s. bij memorie van antwoord in incidentieel appel hebben overgelegd, kunnen reageren met een eigen deskundigenrapport. Om [appellanten] c.s. toe te laten in reactie daarop weer een nader deskundigenrapport in het geding te brengen, gaat in dit stadium van het geding het bestek van een aktewisseling te buiten. De antwoordakte van 17 maart zal worden geweigerd. [appellanten] c.s. zullen op hierna te melden roldatum een nieuwe antwoordakte kunnen nemen die geen grotere omvang mag hebben dan de huidige en die uitsluitend beperkt zal zijn tot een uitlating over de producties die bij akte van 17 februari in het geding zijn gebracht.
2.4
De rolraadsheer gaat ervan uit dat met deze beslissingen de voorwaarde die [appellanten] c.s. aan hun subsidiaire verzoek hebben verbonden niet is vervuld, zodat niet hoeft te worden beslist op het verzoek tot weigering van de akte van 17 februari.
2.5
Wat betreft de gevraagde instructiemaatregelen dient te worden vooropgesteld, dat bij arrest van dit hof van 19 maart 2013 in het incident tot voeging de onderhavige zaak is gevoegd met de zaak met rolnummer 200.118.194/01, zulks ter bevordering van consistente uitspraken in beide zaken. Daarbij is overwogen dat de voeging tot gevolg heeft dat beide zaken telkens op dezelfde roldatum zullen dienen.
2.6
Dit uitgangspunt brengt mee dat de zaak voor antwoordakte uitlating producties door [appellanten] c.s. zal worden verwezen naar dezelfde roldatum als die waarop de zaak met rolnummer 200.118.194/01 dient, te weten 7 april 2015. Op die antwoordakte zal in beginsel niet meer mogen worden gereageerd. Nadien kunnen partijen de nodige verzoeken doen (aanhouding dan wel pleidooi) om te bewerkstelligen dat de twee zaken parallel blijven lopen.
3. Beslissing
Weigert de antwoordakte van 17 maart 2015;
Verwijst de zaak naar de rol van 7 april 2015 voor antwoordakte uitlating producties aan de zijde van [appellanten] c.s.
Deze beslissing is gegeven door mr. C.C. Meijer, rolraadsheer, op 25 maart 2015.
Griffier
Rolraadsheer
Uitspraak 20‑08‑2013
Mrs. J.H. Huijzer, R.H. de Bock, E.M. Polak
Partij(en)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 augustus 2013
inzake
- 1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudend te [kantoorplaats],
- 2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaat: mr. L.C.M. Berger te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellante 1], [appellante 2] en [geïntimeerde] genoemd.
1.1
[appellante 1] en [appellante 2] zijn bij dagvaarding van 26 september 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 21 november 2007, 16 juli 2008, 8 april 2009, 17 juni 2009, 14 december 2011 en 27 juni 2012 (hersteld bij vonnis van 19 september 2012) alsmede van de rolbeslissing van 7 oktober 2009 met opgemeld zaak-/rolnummer van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen onder meer [appellante 1] en [appellante 2] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
1.2
[appellante 1] en [appellante 2] hebben bij memorie 21 grieven geformuleerd, incidentele vorderingen ingesteld, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof in het incident en in de hoofdzaak zal beslissen als aan het slot van haar memorie verwoord.
1.3
Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord in het incident en bescheiden in het geding gebracht met conclusie, kort gezegd, dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen en [appellante 1] en [appellante 2] —uitvoerbaar bij voorraad— zal veroordelen in de kosten van het incident.
1.4
Bij arrest van dit hof van 19 maart 2013 is de zaak met het zaaknummer 200.118.194/01 van [geïntimeerde] als appellante tegen HDI-Gerling Verzekeringen, Delta Lloyd Schadeverzekering, Reaal Schadeverzekeringen, Amlin Corporate Insurance en Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij (hierna tezamen: de assuradeuren) als geïntimeerden gevoegd met de onderhavige zaak.
1.5
Partijen hebben de onderhavige zaak voor zover het betreft het incident ter zitting van 9 juli 2013 doen bepleiten, [appellante 1] en [appellante 2] door mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat te Eindhoven, en [geïntimeerde] door haar voormelde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht en [appellante 1] en [appellante 2] hebben bij die gelegenheid hun incidentele vordering verminderd.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1
Het gaat in deze zaak, voor zover van belang voor de beoordeling van de incidentele vorderingen van [appellante 1] en [appellante 2], om het volgende.
- (i)
[geïntimeerde] is eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan het [b-plaats 01] te [a-plaats] (hierna: het bedrijfspand).
- (ii)
[appellante 1] is aannemer. Zij heeft 14 oktober 1998 de bouw van het bedrijfspand aangenomen. [appellante 2] heeft zich hoofdelijk naast [appellante 1] aansprakelijk gesteld jegens [geïntimeerde].
- (iii)
[geïntimeerde] heeft het bedrijfspand bij de assuradeuren verzekerd door middel van een zogenaamde Nederlandse Beurspolis voor Uitgebreide Gevaren (hierna: de polis).
- (iv)
Nadat in de omgeving van het bedrijfspand veel sneeuw was gevallen is het op 26 november 2005 om ongeveer 14.00 uur ingestort.
- (v)
De assuradeuren hebben uitkering onder de polis geweigerd omdat de instorting het gevolg zou zijn van een constructiefout.
- (vi)
[geïntimeerde] heeft daarop zowel de assuradeuren als [appellante 1] en [appellante 2] in rechte betrokken. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 december 2011 de vordering tegen de assuradeuren afgewezen. Bij vonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk onder meer veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 6.548.935,--. Dat vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
- (vii)
Op 14 december 2012 hebben partijen in verband met de betekening en tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 juni 2012 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) die kort en zakelijk samengevat inhoudt dat [appellante 1] en [appellante 2] ineens € 1.400.000,-- aan [geïntimeerde] voldoen en daarna nog twaalf termijnen van € 625.000,-- waarvan de laatste vervalt op 1 oktober 2015. Voorts heeft [appellante 1] tot zekerheid aan [geïntimeerde] een eerste hypotheek verleend op het pand ‘[A]’ te [c-plaats]. [geïntimeerde] heeft tot zekerheid voor een eventuele terugbetalingsverplichting haar vordering op de assuradeuren aan [appellante 1] en [appellante 2] verpand. Voorts hebben [appellante 1] en [appellante 2] zich bij de overeenkomst het recht voorbehouden om in hoger beroep met incidentele vorderingen tegen de uitvoerbaarverklaring van het desbetreffende vonnis op te komen.
2.2
[appellante 1] en [appellante 2] vorderen thans in het incident, kort en zakelijk samengevat, dat het hof:
primair: de verdere tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 juni 2012 zal schorsen onder de bepaling dat [geïntimeerde] zekerheid zal stellen voor al hetgeen [appellante 1] en [appellante 2] tot aan het moment van de schorsing reeds aan [geïntimeerde] hebben voldaan, alsmede zal bepalen dat [appellante 1] en [appellante 2] in afwachting van het eindarrest in de hoofdzaak het in de overeenkomst genoemde hypotheekrecht dienen te handhaven;
subsidiair: zal bepalen dat het vonnis van 27 juni 2012 wordt geschorst althans dat aan verdere tenuitvoerlegging de voorwaarde wordt verbonden dat [geïntimeerde] aan [appellante 1] en [appellante 2] zekerheid verstrekt voor al hetgeen zij in het kader van de tenuitvoerlegging van dat vonnis reeds heeft ontvangen en nog wenst te ontvangen;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.
2.3
Ter onderbouwing van hun vorderingen in het incident voeren [appellante 1] en [appellante 2] het volgende aan.
Allereerst bestaat er volgens [appellante 1] en [appellante 2] een restitutierisico. [geïntimeerde] maakt deel uit van een conglomeraat van vennootschappen waarvan de jaarcijfers ten onrechte zijn geconsolideerd, waardoor deze cijfers een te positief en dus onjuist beeld geven van de financiële situatie van de groep waartoe [geïntimeerde] behoort. Bovendien zijn er in 2011 twee verschillende balansen gepubliceerd waaruit blijkt dat de post algemene reserve, zonder enige toelichting, met ruim twee miljoen euro is toegenomen. Kennelijk wordt er binnen de groep naar believen met posten en bedragen geschoven. Bovendien is het bedrag waarop [geïntimeerde] aanspraak maakt, ruim acht miljoen euro, hoger dan het vermogen van de hele groep, zodat er sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.
Voorts menen [appellante 1] en [appellante 2] dat hun belang bij de schorsing van het litigieuze vonnis zwaarder moet wegen dan dat van [geïntimeerde] bij de executie daarvan. Het belang van [appellante 1] en [appellante 2] is dat het grote bedrag dat de rechtbank heeft toegewezen ook daadwerkelijk door [geïntimeerde] zal kunnen worden gerestitueerd in het geval het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank. Aan de zijde van [geïntimeerde] is er geen spoedeisend belang om tot executie over te gaan aangezien zij nog geen concrete plannen heeft om het bedrijfspand te herbouwen.
Verder voeren [appellante 1] en [appellante 2] aan dat zij door de huidige marktomstandigheden niet in staat zijn in eens tot betaling over te gaan van het bedrag waartoe zij zijn veroordeeld. Zij waren daarom gedwongen met [geïntimeerde] de overeenkomst te sluiten ten einde een faillissement af te wenden. In het kader daarvan hebben zij ook hypothecaire zekerheid gesteld voor hun verplichtingen.
Vervolgens wijzen [appellante 1] en [appellante 2] er op dat de vonnissen waarvan beroep zijn gebaseerd op een aantal feitelijke onjuistheden zodat er een gerede kans is dat het hof tot een andere uitspraak zal komen dan de rechtbank.
Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [appellante 1] en [appellante 2] nog aangevoerd dat (i) dat zij het restitutierisico voldoende met stukken hebben onderbouwd, (ii) de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van 73 kg/m2 als norm voor de minimale bezwijkbelasting van het dak van het bedrijfspand, (iii) de sneeuwbelasting hoger was dan door het KNMI is aangenomen en (iv) er aan de zijde van [geïntimeerde] een groot restitutierisico bestaat.
2.4
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer het hof hierna voor zover van belang in zijn overwegingen zal betrekken.
2.5
Onjuist is dat schorsing van de ten uitvoerlegging van het vonnis of het stellen van zekerheid niet meer aan de orde is omdat partijen de overeenkomst hebben gesloten. In de overeenkomst is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat [appellante 1] en [appellante 2] het recht behouden schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis te vragen. Gelet op de tekst van de overeenkomst en hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten begrijpen, brengt gegrondbevinding van de incidentele vordering minst genomen mee dat [geïntimeerde] geen verdere nakoming van de overeenkomst kan verlangen.
2.6
Het hof maakt een onderscheid tussen de vorderingen tot schorsing van de executie van een vonnis en de vorderingen tot het stellen van zekerheid.
2.7
De rechter kan slechts de schorsing van de executie van een vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien ket te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
2.8
Bij pleidooi hebben [appellante 1] en [appellante 2] hun stelling dat het vonnis feitelijke onjuistheden bevat, nader toegelicht (zie 2.3 (ii) en (iii)). Deze feiten vereisen nader onderzoek, zodat niet reeds nu van feitelijke misslagen kan worden gesproken.
Nog daargelaten dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat executie van het vonnis inderdaad tot het faillissement van [appellante 1] zal leiden, heeft te gelden dat een aldus ontstane noodtoestand het direct gevolg is van het vonnis en niet van feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft met stukken onderbouwd toegelicht dat de structuur van de groep waartoe zij behoort een andere is dan nog uit het handelsregister bleek. Die groep is gerechtigd tot consolidatie van de jaarrekeningen. Gelet op die toelichting acht het hof het restitutierisico niet ongebruikelijk hoog.
Voor zover [appellante 1] en [appellante 2] menen dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang dient te hebben bij executie van het vonnis, miskennen zij dat [geïntimeerde], wier vordering uitvoerbaar bij voorraad is toegewezen, in beginsel gerechtigd is dat vonnis te executeren. Dat is slechts anders indien zij geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid. Uit het voorgaande volgt dat noch feitelijke misslagen, noch een na het vonnis opgekomen noodtoestand, noch een reëel restitutierisico aannemelijk zijn geworden. Tegen die achtergrond kan ook een afweging van de belangen van partijen met tot de schorsing van het vonnis op de voet van artikel 351 Rv leiden. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [appellante 1] en [appellante 2] slagen derhalve in zoverre niet.
2.9
Bij de beoordeling van de vraag of in hoger beroep aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de eerste rechter de voorwaarde van zekerheidstelling kan worden verbonden, geldt dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde voorwaarde, dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist en dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de eerste rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
2.10
Bij haar uitspraak heeft de rechtbank al rekening gehouden met een eventueel restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde] en in appel is niet gebleken dat dit anders is dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Ook heeft de rechtbank kennelijk de belangen van partijen in haar overwegingen betrokken. Het hof ziet daarom geen aanleiding alsnog een voorwaarde van zekerheidstelling aan de tenuitvoerlegging te verbinden. Dat is te minder het geval daar [geïntimeerde] in de overeenkomst haar vordering op de assuradeuren aan [appellante 1] en [appellante 2] heeft verpand, waardoor dezen alsnog zekerheid in verband met een mogelijke terugbetaling hebben ontvangen. Ook de primaire en subsidiaire vordering tot het stellen van zekerheid op de voet van artikel 235 Rv kunnen derhalve niet worden toegewezen.
3. Beslissing
Het hof:
In het incident:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [appellante 1] en [appellante 2] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,-- voor salaris;
verklaard de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2013 voor memorie van antwoord van [geïntimeerde].
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. R.H. de Bock en mr. E.M. Polak, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013.