2.6.2.2 Herstel niet altijd mogelijk

Sancties in het privaatrecht zijn, zoals hierboven opgemerkt, voornamelijk gericht op herstel. Er dient alsnog conform het geldende recht gehandeld te worden en voor zover dat niet meer mogelijk is, dient de geleden schade vergoed te worden. Herstel is echter, voornamelijk met betrekking tot de financiële markten, in een aantal gevallen niet mogelijk.1 Zo is herstel niet mogelijk wanneer de wederpartij daartoe niet in staat is door bijvoorbeeld een faillissement. Een wederpartij is soms ook niet meer op te sporen. Eveneens werkt de herstelfunctie van het privaatrecht niet goed bij risico-overeenkomsten. Het betreft in het bijzonder overeenkomsten, met vaak een lange looptijd, waaraan een onzekere toekomstige uitkomst is verbonden. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld effectenleaseovereenkomsten. Zolang het risico zich niet verwezenlijkt, is er geen sprake van schade en kan of zal de contractant de schadelijke overeenkomst niet ongedaan (kunnen) maken.

Bij schending van een informatieplicht zal ook geen herstel plaatsvinden als de contractant met de beschikking over de benodigde informatie dezelfde keuze zou hebben gemaakt. Dit is inherent aan de op herstel gerichte sancties. Immers wanneer een contractant, met de benodigde informatie, alsnog was overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst is herstel niet noodzakelijk. De schending van de informatieplicht blijft dan echter zonder gevolgen voor de overtreder.

Het herstelkarakter van de privaatrechtelijke handhaving is evenmin bruikbaar als sprake is van massaliteit van risicovolle producten. De massaliteit kan een maatschappelijk risico vormen, maar de overeenkomsten zullen louter individueel beoordeeld kunnen worden door de civiele rechter. Dit geldt bijvoorbeeld voor woekerpolissen, hypotheekconstructies en effectenleaseovereenkomsten. Een uitzondering hierop vormt de collectieve actie op grond van artikel 3:305a e.v. BW, maar de hoogte van de schade zal alsnog individueel beoordeeld dienen te worden, zodat deze actie daarvoor geen remedie biedt.

Voorts kan een gebrek aan voldoende bewijs in een procedure of het ontbreken van een causaal verband tussen de schade en de overtreding meebrengen dat een herstelvordering niet wordt toegewezen.2