HR, 30-09-2022, nr. 21/01256

Deze zaak heeft betrekking op de vernietiging van arbitrale vonnissen van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (thans: de Raad van Arbitrage voor bouwgeschillen) wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, (oud) Rv. In het bijzonder rijst de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de arbitrale vonnissen als gevolg van bedrog op onjuiste feiten zijn gebaseerd – indien juist – op zichzelf niet de openbare orde raakt en aldus geen grond voor vernietiging oplevert.

Deze zaak wordt nog door het oude arbitragerecht beheerst, te weten door de bepalingen van het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die hebben gegolden tot aan de invoering van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015.1.In deze conclusie wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar het oude recht. Voor zover het betreft de vernietigings- en herroepingsgronden van respectievelijk art. 1065 Rv en art. 1068 Rv, verschillen deze niet of nauwelijks van het huidige recht.

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.2.Tussen [eiseres] als hoofdaannemer en Elite als onderaannemer is een geschil gerezen over de levering en montage van systeemplafonds voor een nieuwbouwproject. In de overeenkomst tussen partijen was een arbitragebeding opgenomen.

In 2011 is Elite een procedure gestart tegen [eiseres] bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw met een vordering tot betaling van haar eindfactuur. [eiseres] heeft in reconventie Elite aansprakelijk gesteld voor vertragingsschade.

Bij arbitraal tussenvonnis van 11 december 20123.heeft het scheidsgerecht in eerste aanleg aansprakelijkheid van Elite voor vertraging afgewezen. Het scheidsgerecht heeft daartoe overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de vertraging door [A] , de leverancier van Elite, is veroorzaakt, dat [A] als een door [eiseres] aangewezen leverancier moet worden aangemerkt en dat Elite het redelijkerwijs nodige had gedaan om [A] tot tijdige nakoming te bewegen.

[eiseres] heeft arbitraal hoger beroep ingesteld. Bij arbitraal vonnis van 7 juli 20144.heeft het scheidsgerecht in hoger beroep de grieven van [eiseres] verworpen.

Vervolgens heeft [eiseres] op grond van het achterhouden door Elite van feiten en stukken, aan het scheidsgerecht in eerste aanleg verzocht terug te komen van de beslissingen dat tussen partijen vaststaat dat de vertraging door [A] is veroorzaakt en dat Elite het redelijkerwijs nodige had gedaan om [A] tot tijdige nakoming te bewegen. Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal eindvonnis van 15 oktober 20155.overwogen geen aanleiding te zien om terug te komen van deze beslissingen.

[eiseres] heeft tegen deze uitspraak arbitraal hoger beroep ingesteld en het scheidsgerecht in hoger beroep gevraagd terug te komen van voornoemde beslissingen. Bij arbitraal vonnis van 12 december 20166.heeft het scheidsgerecht in hoger beroep overwogen dat het scheidsgerecht in eerste aanleg niet kon terugkomen van beslissingen – zoals hier het geval – waartegen in het eerdere hoger beroep niet was gegriefd of die in dat eerdere hoger beroep waren bekrachtigd. In aansluiting daarop – en kennelijk ten overvloede – heeft het scheidsgerecht overwogen dat ook als mocht blijken dat Elite feiten en stukken heeft achtergehouden, dat niet tot heroverweging van onherroepelijke bindende eindbeslissingen kan leiden. Volgens het scheidsgerecht rest dan slechts de mogelijkheid van een verzoek tot herroeping op de voet van art. 1068 Rv.

De arbitrale vonnissen van 11 december 2012, 7 juli 2014, 15 oktober 2015 en 12 december 2016 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de ‘arbitrale vonnissen’.

Bij exploot van 8 maart 2017 heeft [eiseres] Elite gedagvaard voor het hof Amsterdam en gevorderd dat de arbitrale vonnissen gedeeltelijk worden herroepen op de voet van art. 1068 Rv, althans gedeeltelijk worden vernietigd op de voet van art. 1065 Rv.

Bij arrest van 29 augustus 20177.heeft het hof zich met betrekking tot de vordering tot gedeeltelijke vernietiging onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam.

Bij arrest van 12 juni 20188.heeft het hof de vordering tot herroeping afgewezen op de grond dat niet was voldaan aan het voor herroeping gestelde vereiste van ontdekking van het achterhouden van stukken en feiten ná de arbitrale procedure. In een overweging ten overvloede heeft het hof het oordeel van het scheidsgerecht in hoger beroep als fout bestempeld dat ook als mocht blijken dat Elite stukken en feiten heeft achtergehouden, slechts de mogelijkheid van een verzoek tot herroeping open staat.

Na verwijzing door het hof op de voet van het arrest van 29 augustus 2017, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 mei 2019 de vordering tot vernietiging afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat afgezien van de vraag of, indien sprake is geweest van bedrog, dit op zichzelf ertoe kan leiden dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde en dit een grond voor vernietiging oplevert, niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van Elite (rov. 4.3).

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. In de tweede grief heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbitrale vonnissen als gevolg van bedrog door Elite op onjuiste feiten zijn gebaseerd en daarom in strijd zijn met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, Rv.

Bij arrest van 22 december 2020 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat het verwijt dat Elite bedrog heeft gepleegd – indien juist – grond voor herroeping oplevert. Dat daardoor de arbitrale vonnissen op onjuiste feiten zijn gebaseerd, raakt – indien juist – op zichzelf niet de openbare orde en levert geen grond op voor vernietiging (rov. 3.8).

[eiseres] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Elite heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Het middel bestaat, na een korte inleiding, uit drie klachten. De klachten 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 van het bestreden arrest, die als volgt luiden:

‘3.7. Grief 2 strekt tot betoog dat Elite door het achterhouden van feiten en stukken bedrog heeft gepleegd, dat daardoor de arbitrale vonnissen op onjuiste feiten zijn gebaseerd en die vonnissen mitsdien in strijd zijn met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e. Rv (oud) en daarom vernietigbaar zijn.

3.8. Het verwijt dat Elite bedrog heeft gepleegd, levert – indien juist – grond op voor herroeping (artikel 1068 lid 1 Rv (oud). Dat daardoor de vonnissen op onjuiste feiten zijn gebaseerd, raakt – indien juist – op zichzelf niet de openbare orde en levert dus geen grond op voor vernietiging. Grief 2 heeft evenmin succes.’

De eerste klacht valt in drie onderdelen uiteen en betoogt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, evenals de plicht tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het hof had de stelling van [eiseres] moeten behandelen dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde, omdat de appelarbiters fundamentele beginselen van procesrecht zouden hebben geschonden. Het onderdeel betoogt dat de appelarbiters in hun vonnis van 12 december 2016 hun plicht tot waarheidsvinding en het beginsel van hoor en wederhoor hebben veronachtzaamd, omdat zij het beroep op bedrog van [eiseres] niet inhoudelijk hebben beoordeeld. De rechtbank heeft zich in haar vonnis van 22 mei 2019 niet over deze stelling uitgelaten, terwijl [eiseres] deze stelling in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, aldus het onderdeel.

De rechtbank heeft zich in rov. 4.3 van het vonnis van 22 mei 2019 uitgelaten over de stelling van [eiseres] dat Elite in de arbitrageprocedure bedrog heeft gepleegd, waardoor onjuiste feiten aan de arbitrale vonnissen ten grondslag zijn gelegd en deze vonnissen in strijd zouden zijn met de openbare orde. De rechtbank heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van bedrog. Door Elite is het verweer gevoerd dat de brief van 15 december 2010 die Elite volgens [eiseres] heeft achtergehouden een brief betreft die aan [eiseres] is gericht, zodat het op de weg van [eiseres] had gelegen om die brief in het geding te brengen en dat niet valt in te zien dat Elite bedrog heeft gepleegd door die brief niet in het geding te brengen. In hoger beroep heeft [eiseres] in de tweede grief betoogd dat Elite door het achterhouden van feiten en stukken bedrog heeft gepleegd, waardoor de arbitrale vonnissen op onjuiste feiten zijn gebaseerd en daarmee in strijd zijn met de openbare orde. Het hof heeft deze grief in rov. 3.8 verworpen. Het onderdeel klaagt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep niet slechts had moeten ingaan op de kwestie of de arbitrale vonnissen als gevolg van het vermeende bedrog van Elite in strijd zijn met de openbare orde, maar óók op de stelling van [eiseres] dat de appelarbiters fundamentele beginselen van procesrecht hebben geschonden.

De vraag rijst of het hof uit de door [eiseres] in eerste aanleg ingenomen stellingen had kunnen en/of moeten begrijpen dat [eiseres] de vernietiging van de arbitrale vonnissen (mede) heeft gegrond op strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, Rv wegens schending van fundamentele beginselen van procesrecht. Vooropgesteld moet worden dat de omvang en de grondslag van een vordering of verweer en de uitleg van processtukken, waaronder de strekking, de reikwijdte en de mate van onderbouwing van een stelling of verweer, zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Het oordeel van de feitenrechter daarover kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.9.

In nr. 25 van de dagvaarding heeft [eiseres] betoogd dat de omstandigheid dat zij is gebonden aan een beslissing die berust op bedrog en het achterhouden van stukken in strijd is met de openbare orde. [eiseres] heeft in dit verband verwezen naar ‘een fundamenteel uitgangspunt van procesrecht’ en ‘het belang van waarheidsvinding’. Vervolgens heeft [eiseres] in nr. 26 van de dagvaarding – waarnaar in de processtukken in cassatie10.is verwezen ter ondersteuning van haar stelling – het volgende betoogd:

‘Het wezenlijke belang van het voorkomen van beslissingen die berusten op bedrog en/of het achterhouden van stukken (in de woorden van Giessen: “onwaarheid” Asser Procesrecht I (Algemene beginselen van procesrecht), nr. 85) en de rol van art. 1068 Rv, wordt ook door de Hoge Raad onderkend. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2003, NJ 2004, 569 (Waterschappen/Milieutech Beheer) op grond van hetzelfde fundamentele kenmerk van ons procesrecht expliciet geoordeeld dat als het bedrog al tijdens de procedure kenbaar wordt, de rechter moet terugkomen op eerdere bindende eindbeslissing. Het oordeel van arbiters is hiermee lijnrecht in strijd: zij hebben geweigerd om in lijn met HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569 (Waterschappen/Milieutech Beheer) het standpunt van [eiseres] dat sprake is van bedrog en het achterhouden van stukken door Elite, inhoudelijk te behandelen en hiermee de inhoudelijke beoordeling definitief onmogelijk gemaakt. Op grond van de letterlijke tekst van art. 1068 Rv is herroeping vanwege tijdens de procedure ontdekt bedrog of achtergehouden stukken immers niet meer mogelijk.’

Kennelijk heeft het hof nr. 26 van de dagvaarding niet zo begrepen dat [eiseres] daarin heeft betoogd dat de arbitrale vonnissen, bij wijze van zelfstandige grond, ook voor vernietiging in aanmerking komen omdat de appelarbiters fundamentele beginselen van procesrecht zouden hebben geschonden. Ook uit nr. 28 van de dagvaarding, waarin [eiseres] haar stellingen heeft samengevat, blijkt de verwevenheid van die stellingen, waar is opgemerkt dat de regel uit het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 200311.dient te prevaleren ‘gezien het fundamentele beginsel dat een partij niet gebonden mag zijn aan een beslissing die berust op bedrog en/of het achterhouden van stukken door zijn wederpartij’. Daaropvolgend heeft [eiseres] geconcludeerd dat het achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling van het door [eiseres] gestelde bedrog en achterhouden van stukken door Elite strijd oplevert met de openbare orde.

Ook uit de rest van het procesdossier blijkt niet, althans niet op ondubbelzinnige wijze, dat [eiseres] de stelling dat de appelarbiters fundamentele beginselen van procesrecht zouden hebben geschonden, zelfstandig aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag heeft willen leggen. Zo heeft [eiseres] tijdens de comparitie van 15 april 2019 verwezen naar nrs. 24 t/m 28 van de dagvaarding met de algemene opmerking dat van strijd met de openbare orde sprake is, omdat ‘de door bedrog en het achterhouden van feiten tot stand gekomen bindende eindbeslissingen in [het arbitraal vonnis van 11 december 2012, A-G] in stand zijn gebleven’.12.De rechtbank heeft tijdens de comparitie de vraag gesteld of bedrog ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde, waarop [eiseres] heeft verklaard dat er ‘sprake [is] van een procesrechtelijke fout van arbiters’ en dat ‘de vonnissen zijn gebaseerd op een onjuist feitencomplex’ zodat de arbiters ‘hadden moeten terugkomen op de eerdere beslissing’.13.

Uit deze door [eiseres] in de feitelijke instanties ingenomen stellingen valt geen zelfstandige grond voor vernietiging wegens strijd met de openbare orde wegens schending van fundamentele beginselen van procesrecht, te ontwaren. Dit geldt temeer voor zover [eiseres] meent dat in dit verwijt een schending van het beginsel van hoor en wederhoor ligt besloten, aangezien [eiseres] dit in het geheel niet in de processtukken heeft toegelicht.

Onderdeel 1.1 stuit op het voorgaande af.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 en 3.8 onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel is het hof niet ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat het oordeel van de appelarbiters in het vonnis van 12 december 2016 in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht, zoals de plicht tot waarheidsvinding en het beginsel van hoor en wederhoor.

In het algemeen is van een voor cassatie vatbaar motiveringsgebrek sprake indien de feitenrechter heeft nagelaten een stelling van een van de partijen te behandelen die, indien juist, waarschijnlijk tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering zou hebben geleid.14.In ieder geval is vereist dat de stelling voldoende duidelijk en onderbouwd is gepresenteerd. Volgens vaste rechtspraak behoeft de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan.15.Bij de bespreking van onderdeel 1.1 heb ik uiteengezet, dat uit nr. 25 t/m 28 van de dagvaarding volgt dat de genoemde stelling van [eiseres] zowel qua inhoud als wijze van presentatie, nauw verweven is met de stelling van [eiseres] dat de arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde omdat zij als gevolg van bedrog op onjuiste feiten zijn gebaseerd. Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze stelling behandeld en verworpen. Van het passeren van een essentiële stelling is geen sprake, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft verzuimd om op de voet van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Volgens het onderdeel had het hof moeten beoordelen of sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de appelarbiters omdat zij het beroep op bedrog van [eiseres] niet inhoudelijk hebben beoordeeld, terwijl zij daartoe wel waren gehouden op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003.16.

Volgens de klacht had het hof ambtshalve art. 1065 lid 1, onder e, Rv moeten toepassen, omdat de appelarbiters het fundamentele recht op hoor en wederhoor hebben geschonden. Het is vaste rechtspraak dat de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat terughoudendheid moet betrachten. Een vernietigingsprocedure mag immers niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, aangezien het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.17.Ook art. 1065 lid 1, onder e, Rv moet naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast, zelfs indien sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde.18.Voor terughoudendheid is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor.19.Blijkens de rechtspraak gaat het hier om sprekende gevallen, waarin procespartijen in de arbitrale procedure geen gelijke kansen hebben gekregen om hun standpunten te verdedigen.20.In de MvT bij art. 19 Rv, waarin het beginsel van hoor en wederhoor sinds 2002 is gecodificeerd en waaraan art. 1036 lid 2 Rv is ontleend21., heeft de wetgever opgemerkt dat de verplichting van de rechter om met het door partijen aangevoerde in zijn beslissing rekening te houden en daarvan rekenschap af te leggen vooral ligt besloten in art. 23, 24 en 30 Rv.22.

Gezien deze, mede door de wetgever geconstateerde, nauwe samenhang tussen het beginsel van hoor en wederhoor en de verdisconteringsplicht, zou kunnen worden betoogd dat het beginsel van hoor en wederhoor in het algemeen, en het recht op rechterlijk gehoor in het bijzonder, méér omvat dan alleen het recht om in een procedure een standpunt naar voren te brengen en toe te lichten.23.Dit betekent echter niet dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden in het geval dat een beroep op tijdens de arbitrage ontdekt bedrog niet inhoudelijk wordt beoordeeld door het scheidsgerecht. Uit het oordeel van het appelscheidsgerecht dat het scheidsgerecht in eerste aanleg niet kon terugkomen van in hoger beroep bekrachtigde bindende eindbeslissingen en van bindende eindbeslissingen waartegen niet was gegriefd, blijkt immers dat het appelscheidsgerecht het beroep van [eiseres] op bedrog heeft ‘gehoord’ en verdisconteerd in zijn beoordeling. Hoewel het appelscheidsgerecht het beroep op bedrog niet op materiële juistheid heeft beoordeeld, heeft het desalniettemin het beroep op bedrog behandeld op procedurele gronden.24.Het niet inhoudelijk beoordelen van het beroep op bedrog levert geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor op, die aanleiding zou kunnen geven tot vernietiging van de arbitrale vonnissen op de voet van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. Er bestond dan ook geen verplichting voor het hof ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, zodat onderdeel 1.3 faalt.

De tweede klacht valt in drie onderdelen uiteen en heeft specifiek betrekking op rov. 3.8 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin overwogen dat het verwijt dat Elite bedrog heeft gepleegd – indien juist – grond voor herroeping in de zin van art. 1068 lid 1 Rv oplevert en dat de omstandigheid dat daardoor de arbitrale vonnissen op onjuiste feiten zijn gebaseerd – indien juist – op zichzelf niet de openbare orde raakt en grond voor vernietiging vormt.

Onderdeel 2.1 voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het bedrog van Elite tijdens de arbitrale procedure is ontdekt en dus niet voor herroeping op de voet van art. 1068 lid 1 Rv in aanmerking komt. Herroeping vereist immers dat het bedrog na de arbitrale procedure is ontdekt.

Het onderdeel klaagt op zichzelf terecht dat het hof heeft miskend dat het beweerdelijk door Elite gepleegde bedrog geen grond voor herroeping in de zin van art. 1068 Rv oplevert, omdat het vermeende bedrog tijdens de arbitrage is ontdekt. Dat het bedrog tijdens de arbitrage is ontdekt, staat in cassatie tussen partijen vast.25.In de herroepingsprocedure is dit ook vastgesteld door het hof Amsterdam in zijn arrest van 12 juni 201826.en in de onderhavige procedure door het hof onderkend in rov. 2.5 van het bestreden arrest. Toch kan de klacht niet tot cassatie leiden, aangezien de bestreden overweging niet dragend is voor het verwerpen van de tweede grief van [eiseres] en de bekrachtiging van het vonnis van 22 mei 2019 waarin de vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging is afgewezen. Uit rov. 3.8 van het bestreden arrest blijkt dat de verwerping van de tweede grief van [eiseres] evenzeer is gebaseerd op het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de vonnissen (door het bedrog) op onjuiste feiten zijn gebaseerd – indien juist – op zichzelf niet de openbare orde raakt en geen grond voor vernietiging oplevert.

Onderdeel 2.2 betoogt subsidiair dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom in dit geval de omstandigheid dat bedrog grond oplevert voor herroeping maakt dat de grief van [eiseres] niet kan slagen. In cassatie staat namelijk vast dat het bedrog tijdens de arbitrale procedure is ontdekt.

Dit onderdeel bouwt voort op onderdeel 2.1 en faalt eveneens bij gebrek aan belang. Ik merk nog het volgende op. Het is een grondbeginsel van een goede procesorde dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever deze motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.27.De controle in cassatie betreft zowel de toepassing van deze motiveringsplicht als het blootleggen van gebreken aan de motivering die haar onbegrijpelijk maken, zoals innerlijke inconsistenties, gedachtenfouten en onlogische conclusies.28.Het onderdeel stelt terecht aan de orde dat het oordeel van het hof dat het verwijt dat Elite bedrog heeft gepleegd – indien juist – grond voor herroeping op de voet van art. 1068 Rv oplevert, niet alleen uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, maar ook ontoereikend is gemotiveerd. Het bestreden arrest is immers innerlijk inconsistent. Uit rov. 2.5 blijkt dat [eiseres] reeds tijdens de arbitrage het vermeende bedrog aan de zijde van Elite aan de orde heeft gesteld. Verder blijkt uit rov. 2.10 dat het hof Amsterdam om deze reden de vordering tot herroeping heeft afgewezen. Er was immers niet voldaan aan het voor herroeping gestelde vereiste van ontdekking van het achterhouden van stukken en feiten ná de arbitrage. Deze overwegingen uit het bestreden arrest zijn niet te verenigen met voornoemd oordeel van het hof. Toch kan de klacht niet tot cassatie leiden om dezelfde reden die is genoemd bij de bespreking van onderdeel 2.1.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het plegen van bedrog tijdens een arbitrale procedure wel degelijk in strijd is met de openbare orde. Het hof heeft miskend dat [eiseres] procedurele fraude aan de orde heeft gesteld, nu zij Elite ervan heeft beschuldigd dat zij moedwillig essentiële documenten verborgen heeft gehouden en met de waarheid strijdige stellingen heeft ingenomen. Volgens het onderdeel dient in cassatie als uitgangspunt – bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag – dat de arbitrale vonnissen als gevolg van bedrog op onjuiste feiten zijn gebaseerd, aangezien het hof een oordeel daarover in het midden heeft gelaten.

De Hoge Raad heeft op 5 november 2021 geoordeeld dat, indien een arbitraal vonnis tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, dat grond kan opleveren voor het oordeel dat het vonnis, of de wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde zoals bedoeld in art. 1065 lid 1, onder e, Rv. Hieraan doet niet af dat bedrog tevens een grond voor herroeping op de voet van art. 1068 lid 1 Rv kan opleveren.29.Dit geldt zowel voor het oude als het nieuwe arbitragerecht.30.Hierbij dient te worden bedacht dat bedrog slechts in een vernietigingsprocedure aan de orde kan worden gesteld indien het na de arbitrale uitspraak, maar binnen de lopende termijn voor de vordering tot vernietiging wordt ontdekt. Wanneer het bedrog tijdens de arbitrage is ontdekt (of bij redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt), moet dit tijdens de arbitrage aan het scheidsgerecht worden voorgelegd.31.Het openstaan van de mogelijkheid tot het voorleggen van het bedrog aan het scheidsgerecht sluit een vernietiging op grond van dezelfde feiten en omstandigheden uit.32.

Voor zover het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat de arbitrale vonnissen als gevolg van bedrog op onjuiste feiten zijn gebaseerd op zichzelf niet de openbare orde raakt, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. In cassatie staat echter vast dat het beweerdelijk door Elite gepleegde bedrog tijdens de arbitrage door [eiseres] is ontdekt en aan de orde is gesteld. Het scheidsgerecht in eerste aanleg heeft in het arbitraal eindvonnis van 15 oktober 2015 het vermeende bedrog inhoudelijk beoordeeld en overwogen dat er geen aanleiding bestond om terug te komen van zijn beslissingen in het arbitraal tussenvonnis van 11 december 2012 omtrent de rol van Elite en [A] . Ook het scheidsgerecht in hoger beroep heeft in het arbitraal vonnis van 12 december 2016 het beroep op bedrog van [eiseres] beoordeeld vanuit procesrechtelijk perspectief. In het onderhavige geval stond dus niet alleen de mogelijkheid open tot het voorleggen van het bedrog aan het scheidsgerecht in meerdere instanties, maar heeft [eiseres] daarvan ook (zoals van haar verwacht mocht worden) gebruik gemaakt en een oordeel verkregen. In het licht hiervan komt [eiseres] geen beroep op bedrog toe in het kader van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e, Rv op basis van dezelfde feiten en omstandigheden. Onderdeel 2.3 kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

De derde klacht betreft een voortbouwklacht die is gericht tegen rov. 3.9 en 3.10 van het bestreden arrest. Gelet op het falen van de voorgaande klachten, behoeft deze klacht geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G