8.2.6 Totstandkoming versus bewijs van overeenkomst tot arbitrage

Gelet op het feit dat art. 1021 Rv formeel bezien slechts een bewijsvoorschrift vormt en strikt genomen geen regels betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage behelst, zal de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage als gezegd sowieso ook moeten worden bezien volgens het daarop toepasselijk materieel recht (zie 8.2.2). Het is dan mogelijk dat voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in een bepaald geval wel bewijs voorhanden is, dit op de grond dat is voldaan aan de voorwaarden van het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv, terwijl zij niet is totstandgekomen, zulks op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomst volgens het daarop toepasselijk materieel recht.1 Strikt genomen, is het bewijs van de overeenkomst op grond van art. 1021 Rv niet van belang als vaststaat dat volgens het daarop toepasselijk materieel recht überhaupt geen overeenkomst kan zijn totstandgekomen. Indien zich vragen voordoen of volgens het toepasselijk materieel recht een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, is het overigens niet uitgesloten dat met betrekking tot de desbetreffende vragen bewijs nodig is (bijvoorbeeld schriftelijk bewijs of zelfs getuigenbewijs), dit dus geheel buiten art. 1021 Rv om.

Gelet op het doel en de functie van art. 1021 Rv komt mij het vorenstaande uitgangspunt merkwaardig voor. Ik zal daarom verdedigen dat het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv moet worden omgezet in een voorschrift betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Overigens zien wij dat art. 1021 Rv, in de toepassing ervan in de praktijk, (ook thans al) als een voorschrift betreffende de totstandkoming werkt. Ik zal thans eerst ingaan op het uitgangspunt dat art. 1021 Rv in de toepassing ervan al een vormvoorschrift betreffende de totstandkoming ervan vormt (zie 8.2.7). Vervolgens zal ik ingaan op het pleidooi tot omzetting van art. 1021 Rv in een vormvoorschrift betreffende de totstandkoming (zie 8.2.9). Voorafgaande daaraan zal ik bepleiten dat wij de eisen in art. 1021 Rv autonoom moeten uitleggen (zie 8.2.8), dit ongeacht of art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift of een totstandkomingsvoorschrift is. Voor de toepassing van art. 1021 Rv is men dan niet afhankelijk van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht, mede omdat in de praktijk vooraf vaak ongewis is op welk recht men uitkomt.