HvJ EG, 06-10-2009, nr. C-501/06 P, nr. C-513/06 P, nr. C-515/06 P, nr. C-519/06 P

GSK stelt dat de hogere voorzieningen van de Commissie en Aseprofar en de memorie in interventie van de Republiek Polen in wezen niet-ontvankelijk zijn. Met deze stukken betwisten de auteurs ervan de motivering en niet het dictum van het bestreden arrest met betrekking tot artikel 81, lid 1, EG. GSK merkt op dat de middelen die zijn aangevoerd tegen de motivering van het onderdeel van het bestreden arrest dat betrekking heeft op artikel 81, lid 1, EG, in geen geval gevolgen kunnen hebben voor punt 2 van het dictum van dit arrest dat artikel 1 van de litigieuze beschikking bevestigt in die zin dat de overeenkomst een inbreuk vormde op artikel 81, lid 1, EG. GSK betoogt dat, op grond van de rechtspraak betreffende de ontvankelijkheid van de hogere voorzieningen, alle middelen die ertoe strekken de motivering van het Gerecht betreffende artikel 81, lid 1, EG ter discussie te stellen, niet-ontvankelijk zijn.

Volgens de rechtspraak van het Hof onderstelt het bestaan van een procesbelang van een rekwirant dat de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn (beschikkingen van 25 januari 2001, Lech-Stahlwerke/Commissie, C-111/99 P, Jurispr. blz. I-727, punt 18, en 8 april 2008, Saint-Gobain Glass Deutschland/Commissie, C-503/07 P, Jurispr. blz. I-2217, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit geval betogen de Commissie en Aseprofar dat het Gerecht bij zijn beoordeling van het mededingingsverstorende doel van de overeenkomst blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar verzoeken zij het Hof punt 2 van het dictum van het bestreden arrest te behouden maar anders te motiveren.

Zoals GSK terecht opmerkt, staat in die omstandigheden vast dat de door de Commissie en Aseprofar aangevoerde middelen niet in hun voordeel kunnen zijn, en evenmin een invloed kunnen hebben op punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, dat de schending van artikel 81, lid 1, EG bevestigt.

Bijgevolg moeten de autonome hogere voorzieningen van de Commissie en van Aseprofar niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien zij zijn gericht tegen het onderdeel van de motivering van het bestreden arrest dat betrekking heeft op artikel 81, lid 1, EG.

GSK stelt in de eerste plaats dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk is op grond dat de Commissie tegen het bestreden arrest reeds hogere voorziening heeft ingesteld in zaak C-513/06 P. Volgens haar zijn de hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening twee onderdelen van één alternatief die niet cumulatief kunnen worden geopend.

In de tweede plaats levert de incidentele hogere voorziening misbruik van procedure op, aangezien zij identiek is aan de hogere voorziening in zaak C-513/06 P, en is zij uit dien hoofde niet-ontvankelijk. Aangezien beide handelingen een geschil tussen dezelfde partijen betreffen, hetzelfde doel hebben en op dezelfde middelen berusten, is de latere handeling, namelijk de incidentele hogere voorziening, volgens GSK niet-ontvankelijk.

In de derde plaats is de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk omdat zij bepaalde onderdelen van het bestreden arrest waarmee een gunstig gevolg wordt gegeven aan de conclusies van de Commissie, betwist. Het gaat om een kennelijke niet-ontvankelijkheid, aangezien een middel dat is gericht tegen de motivering van een bestreden arrest die geen invloed heeft op het dictum ervan, niet kan slagen en derhalve moet worden afgewezen.

De Commissie stelt met name dat de meeste argumenten aangaande artikel 81, lid 1, EG betrekking hebben op kwesties betreffende lid 3 van dit artikel, aangezien zij gaan over de gestelde kenmerken van de markt die relevant zijn voor die twee leden. Voorts voert zij aan dat deze argumenten moeten worden opgevat als argumenten in antwoord op de in de hogere voorziening van GSK aangevoerde argumenten. De Commissie voegt hieraan toe dat geen enkele tekst de niet-ontvankelijkheid van een incidentele hogere voorziening meebrengt in het geval dat reeds een autonome hogere voorziening werd ingesteld.

Met betrekking tot het argument dat de Commissie niet cumulatief een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening kan instellen, aangezien dit met name misbruik van procedure oplevert, volgt in de eerste plaats geenszins uit de tekst van artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een partij niet cumulatief een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening mag instellen tegen eenzelfde arrest van het Gerecht, zulks ongeacht de omstandigheid dat meerdere zaken op dit arrest betrekking hebben en dat deze zaken werden gevoegd. In de tweede plaats hebben de zaken C-501/06 P en C-513/06 P hun autonoom karakter niet verloren, al zijn zij gevoegd.

Het argument van GSK kan dus niet worden aanvaard.

Met betrekking tot het argument dat de incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk is omdat de auteur ervan de motivering van bepaalde onderdelen van het bestreden arrest en niet punt 2 van het dictum van dit arrest betwist, dient te worden opgemerkt dat, zoals bij een hogere voorziening, het bestaan van een procesbelang van een rekwirant onderstelt dat de uitslag van de incidentele hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn.

Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van haar conclusie betoogt, heeft de Commissie echter in de loop van de procedure aangegeven dat haar betoog in het kader van de incidentele hogere voorziening er vooral toe strekte te antwoorden op de hogere voorziening van GSK. Volgens de Commissie moet een dergelijk betoog dus niet als een incidentele hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede mogelijkheid, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof worden beschouwd, maar als een verzoek tot verwerping van de door GSK ingestelde hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste mogelijkheid, van dit Reglement.

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, de memorie van antwoord concludeert tot gehele of gedeeltelijke verwerping van de hogere voorziening dan wel gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van het Gerecht of gehele of gedeeltelijke toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde; nieuwe conclusies zijn niet toegelaten.

Uit de tekst van deze bepaling blijkt immers geenszins dat Aseprofar, EAEPC of de Commissie de mogelijkheid wordt ontzegd verweermiddelen in te roepen om te antwoorden op de precieze middelen die GSK in haar hogere voorziening heeft aangevoerd, om de redenen toe te lichten waarom het Gerecht zich heeft vergist bij de interpretatie en de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, alsmede om uiteen te zetten hoe deze bepaling moet worden uitgelegd.

Bijgevolg kunnen de Commissie, alsmede Aseprofar en EAEPC in antwoord op de in zaak C-501/06 P door GSK ingestelde hogere voorziening de verwerping van de hogere voorziening van GSK tegen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest vragen.

Anders dan GSK stelt, staat de omstandigheid dat de Commissie haar verweermiddelen heeft uiteengezet in het onderdeel van haar memorie van antwoord met het opschrift ‘incidentele hogere voorziening’ niet in de weg aan die vaststelling. Er kan namelijk niet worden ontkend dat men niet alleen mag uitgaan van het formele opschrift van het onderdeel waarin de Commissie haar argumenten heeft uiteengezet en de inhoud zelf van dit onderdeel buiten beschouwing laten. In casu is het ongeacht de gekozen termen echter duidelijk dat het onderdeel ‘incidentele hogere voorziening’ van de memorie van antwoord een verzoek tot verwerping van de hogere voorziening is.

Gelet op een en ander, moet de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de door GSK ingestelde incidentele hogere voorziening worden verworpen.

De Commissie betoogt dat het Gerecht de rechtspraak inzake de toewijzing van de bewijslast en inzake de omvang van de vereiste bewijzen in het kader van artikel 81, lid 3, EG verkeerd heeft toegepast. Zij heeft bezwaren tegen punt 242 van het bestreden arrest en tegen de punten 269 en 303 van ditzelfde arrest die verwijzen naar de voor de concentratiecontrole geldende rechtspraak, criteria en beginselen. Het onderzoek naar de mededingingverstorende gevolgen van een concentratie is echter helemaal niet vergelijkbaar met het onderzoek naar de toepassing van artikel 81, lid 3, EG.

Anders dan in de concentratiezaken waarin volgens haar op de aanmeldende partijen geen enkele bijzondere bewijslast rust, is het vaste rechtspraak dat, in de context van deze bepaling, de betrokken ondernemingen de Commissie het bewijs dienen over te leggen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. De Commissie verwijst ter zake naar de arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429), en 17 september 1985, Ford-Werke en Ford of Europe/Commissie (25/84 en 26/84, Jurispr. blz. 2725) aan.

In antwoord hierop verwijst GSK naar het arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 79), en naar de beschikking van 28 september 2006, Unilever Bestfoods/Commissie (C-552/03 P, Jurispr. blz. I-9091, punt 102), ten betoge dat het Gerecht de relevante regels op het gebied van de bewijslast niet heeft geschonden. Volgens haar heeft het Gerecht slechts twee keer naar de concentratieregeling verwezen, primair om de toetsing door het Gerecht van het onderzoek van de Commissie krachtens artikel 81, lid 3, EG te beschrijven, en subsidiair om aan te geven dat wanneer de onderneming bewijsmateriaal heeft geleverd, het aan de Commissie staat om een prospectief onderzoek uit te voeren.

Het Gerecht heeft alleen vastgesteld dat de Commissie, anders dan zij had moeten doen, de argumenten van GSK niet ernstig had genomen. GSK benadrukt dat het Gerecht ook heeft verwezen naar zijn arresten van 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie (T-86/95, Jurispr. blz. II-1011), en van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T-65/98, Jurispr. blz. II-4653), die betrekking hebben op artikel 81, lid 3, EG. Wanneer de onderneming met relevante, betrouwbare en plausibele argumenten heeft aangetoond dat de voorwaarden van deze bepaling redelijkerwijze toepassing kunnen vinden, moet de Commissie deze argumenten weerleggen.

Opgemerkt zij dat het Gerecht in de punten 233 tot en met 236 van het bestreden arrest heeft herinnerd aan de rechtspraak, de beginselen en de criteria die gelden voor de bewijslast en de omvang van de vereiste bewijzen inzake een verzoek om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG. Het heeft terecht benadrukt dat wie zich op deze bepaling beroept, met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal moet aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden om voor een ontheffing in aanmerking te komen (zie in die zin arrest van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 45).

De bewijslast rust dus op de onderneming die een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG vraagt. De door die onderneming aangevoerde feiten kunnen echter van dien aard zijn dat de andere partij verplicht wordt een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat aan de bewijsplicht is voldaan (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 279).

Voorts heeft het Gerecht in de punten 240, 241, 243 en 244 van het bestreden arrest herinnerd aan de beginselen en de criteria die van toepassing zijn op zijn toetsing van de beschikking van de Commissie in antwoord op een verzoek om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG. Het Gerecht heeft terecht opgemerkt dat het in geval van een verzoek om nietigverklaring van een dergelijke beschikking, overgaat tot een toetsing die, wat de grond van de zaak betreft, beperkt is.

Deze opmerking is volledig in overeenstemming met het beginsel dat de toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische analyse door de Commissie zich noodzakelijkerwijs moet beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 279).

Het Gerecht heeft hier ook aan toegevoegd dat het niet bevoegd is om zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking waarvan hem wordt gevraagd de rechtmatigheid te toetsen.

Door aan deze elementen te herinneren heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en deze omstandigheid levert geen grond op voor de gevolgtrekking dat de verwijzingen naar rechtspraak inzake concentratiezaken in punt 242 van het bestreden arrest, en de tekst van de punten 269 en 303 van ditzelfde arrest kunnen leiden tot een wijziging van de toewijzing van de bewijslast en van de omvang van de vereiste bewijzen in het kader van artikel 81, lid 3, EG.

Het eerste onderdeel van het desbetreffende middel van de Commissie moet dus worden verworpen.

De Commissie heeft bezwaren tegen de punten 249 en 252 van het bestreden arrest en betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het volstaat dat de onderneming die een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG wil verkrijgen, het bewijs levert van de waarschijnlijkheid van efficiencywinst.

Uit het oogpunt van de rechtspraak van het Hof zou dit een onjuist criterium zijn. De Commissie verwijst met name naar de reeds aangehaalde arresten van het Hof, Consten en Grundig/Commissie, en van het Gerecht, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, en Van den Bergh Foods/Commissie, ten betoge dat de aanmeldende partij moet aantonen dat uit de beperking van de mededinging merkbare objectieve voordelen voortvloeien.

In antwoord hierop voert GSK aan dat de door de Commissie aangehaalde zaken betrekking hebben op kartelzaken en zaken van parallelhandel in andere sectoren dan de farmaceutische sector, waar de betrokken maatregelen geen intrinsieke efficiencywinst hebben doen ontstaan en waar de ondernemingen geen geloofwaardige argumenten betreffende het bestaan van dergelijke voordelen naar voren hebben gebracht. De aanpak van het Gerecht weerspiegelt ook de beschikkingspraktijk van de Commissie in vroegere zaken waarin zij heeft erkend dat een overeenkomst voordelen kan opleveren [beschikking 2004/841/EG van de Commissie van 7 april 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag betreffende zaak COMP/A.38284/D2 — Société Air France/Alitalia Linee Aeree Italiane SpA (PB L 362, blz. 17)], efficiencywinst zou kunnen hebben [beschikking 2004/207/EG van de Commissie van 16 juli 2003 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (zaak COMP/38.369 — T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag, PB 2004, L75, blz. 32)], of dat haar voordelen duidelijk blijken [beschikking 2003/778/EG van de Commissie van 23 juli 2003 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/C.2-37.398 — Gemeenschappelijke verkoop van de commerciële rechten voor de UEFA Champions League, PB L 291, blz. 25)].

Opgemerkt zij dat het Gerecht in punt 247 van het bestreden arrest er terecht aan heeft herinnerd dat om in aanmerking te komen voor een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG, een overeenkomst moet bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie van producten dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen. Deze bijdrage valt niet samen met alle voordelen die de bij deze overeenkomst betrokken ondernemingen eraan ontlenen voor hun activiteiten, maar met de merkbare objectieve voordelen die opwegen tegen de nadelen voor de mededinging die daaruit voortvloeien (zie in die zin arrest Consten en Grundig/Commissie, reeds aangehaald, blz. 502 en 503).

Zoals de advocaat-generaal in punt 193 van haar conclusie beklemtoont, kan een voor een bepaalde periode verleende ontheffing een prospectief onderzoek van de daadwerkelijke realisering van de voordelen van de overeenkomst vereisen, en volstaat het dat de Commissie op basis van de te harer beschikking staande gegevens tot de overtuiging komt dat de waarschijnlijkheid dat het merkbaar objectief voordeel een concrete vorm aanneemt, volstaat om aan te nemen dat de overeenkomst een dergelijk voordeel omvat.

Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 249 van het bestreden arrest oordeelde dat de aanpak van de Commissie kan meebrengen dat moet worden onderzocht of, gezien de verstrekte feitelijke argumenten en bewijsstukken, het al dan niet waarschijnlijker lijkt dat met de betrokken overeenkomst merkbare objectieve voordelen kunnen worden gerealiseerd.

Het Gerecht heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 252 van het bestreden arrest heeft opgemerkt dat moest worden vastgesteld of de Commissie tot de conclusie is kunnen komen dat de argumenten en de bewijsstukken van GSK, die een prospectief onderzoek impliceren, niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aantonen dat artikel 4 van de overeenkomst het mogelijk maakt een merkbaar objectief voordeel te realiseren dat tegen de nadelen die het meebrengt voor de mededinging opweegt door de innovatie te bevorderen.

Het tweede onderdeel van het middel van de Commissie moet dus ongegrond worden verklaard.

De Commissie heeft bezwaren tegen de punten 276 en 301, 162 tot en met 169, en 281 tot en 293 van het bestreden arrest. Zij betoogt dat het Gerecht artikel 81, lid 3, EG verkeerd heeft toegepast door te oordelen dat de structurele aard van de prijsverschillen leidt tot de verzwaring van de bewijslast en het onderzoek van de omvang van de eventuele efficiencywinst overbodig maakt. Volgens de Commissie was het Gerecht voor haar veeleisend wat het onderzoek van de argumenten van GSK betreft, op grond dat de situatie waarin die vennootschap zich bevond structureel was.

De Commissie benadrukt met name dat indien, zoals het Gerecht in punt 284 van het bestreden arrest stelt, het fenomeen slechts structureel is door het bestaan van verschillende prijzen voor hetzelfde geneesmiddel in de verschillende lidstaten, elk fenomeen dan structureel zou zijn, aangezien zelden een consumptiegoed zal worden gevonden met dezelfde prijs in heel de Gemeenschap. Volgens haar zijn de problemen van de farmaceutische sector niet meer structureel dan die van de andere sectoren, en zij heeft de valutaschommelingen nooit enkel gezien als een belangrijke factor die een ander structureel probleem verergert. Ten slotte mag, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, de omvang van de verplichtingen van de Commissie aangaande de beoordeling van de bewijselementen niet afhangen van de regelgevende context. Dienaangaande is sprake van een tegenstrijdige motivering in het bestreden arrest, aangezien in punt 192 daarvan het Gerecht bovendien heeft geoordeeld dat ‘het feit dat de juridische en economische context waarin de ondernemingen actief zijn, bijdraagt aan een beperking van de mededinging, voor deze ondernemingen geen vrijbrief oplevert om op hun beurt de mededingingsregels te schenden door de mededinging die deze context laat voortbestaan of voortbrengt, te verhinderen of te beperken’.

GSK herinnert aan de rapporten waaruit volgens haar blijkt waarom onderzoek en ontwikkeling op farmaceutisch gebied slechts kan worden gefinancierd met de lopende inkomsten. Zij wijst op de punten van het bestreden arrest waarin het Gerecht de conclusies van de Commissie heeft overgenomen die als onbeargumenteerd, onsamenhangend en lapidair worden beschouwd.

Van haar kant formuleert EAEPC bezwaren tegen het bestreden arrest met het argument dat het aan GSK was om aan te tonen dat aan alle in artikel 81, lid 3, EG gestelde toepassingsvoorwaarden was voldaan en dat de algemene opmerkingen van deze onderneming ontoereikend waren. Het kwam de Commissie niet toe om het bevorderen van innovatie als merkbaar objectief voordeel in aanmerking te nemen enkel op basis van deze algemene opmerkingen. EAEPC kant zich met name tegen punt 236 van het bestreden arrest met het argument dat het reeds aangehaalde en door het Gerecht aangevoerde arrest Aalborg Portland e.a./Commissie geen toepassing van de regel inzake vrijstelling van de bewijslast inhoudt. De bewijslast in artikel 81, lid 3, EG gaat slechts over op de Commissie indien bepaald bewijsmateriaal in de vorm van vermoedens wordt verschaft. Algemene argumenten, zelfs wanneer zij betrekking hebben op de juridische en economische context van de farmaceutische sector, kunnen niet als dergelijke vermoedens worden beschouwd.

In antwoord hierop betoogt GSK dat het Gerecht terecht van de Commissie een onderzoek heeft verlangd van de juridische en economische context die als basis dient voor de argumentatie en de bewijsstukken van GSK. De door haar overgelegde bewijzen zijn niet algemeen en onnauwkeurig, maar onderstrepen integendeel de juridische en economische basiscontext waarvan is uit te gaan voor een zinvol onderzoek. Ten slotte heeft het Gerecht de regels inzake bewijslast toegepast door de Commissie om een voldoende diepgaand onderzoek te verzoeken van de feitelijke argumenten en bewijsstukken die GSK haar heeft voorgelegd. De bewijzen van GSK volstonden om vast te stellen dat de overeenkomst in aanmerking kwam voor een ontheffing.

Er zij aan herinnerd dat het onderzoek van een overeenkomst met het oog op de vaststelling of deze overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, en of zij merkbare objectieve voordelen oplevert, moet gebeuren in het licht van de feitelijke argumenten en bewijsstukken die zijn overgelegd in het kader van het verzoek om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG.

Voor een dergelijk onderzoek kan het nodig zijn de kenmerken en de specificiteit van de sector die onder de overeenkomst valt in aanmerking te nemen indien deze kenmerken en specificiteit beslissend zijn voor de uitkomst van het onderzoek. Daarbij komt dat een dergelijke inaanmerkingneming niet betekent dat de bewijslast wordt omgekeerd, maar enkel waarborgt dat het onderzoek van het verzoek om ontheffing gebeurt in het licht van de feitelijke argumenten en passende bewijsstukken die de verzoeker heeft overgelegd.

Waar het Gerecht in de punten 276 en 303 van het bestreden arrest in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met bepaalde elementen waarop GSK heeft gewezen in haar verzoek, waaronder met name de structurele kenmerken van de betrokken farmaceutische sector, en dat een dergelijke omissie het door GSK ingestelde verzoek om ontheffing aantastte door een gebrek aan onderzoek, heeft het dienaangaande echter geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Wat verder de ontoereikende motivering betreft die de Commissie aanvoert met betrekking tot punt 292 van het bestreden arrest, dat betrekking heeft op de prijsverschillen en de wisselkoersschommelingen, is deze instelling van mening dat het onmogelijk is in dit punt vast te stellen naar welk gedeelte van haar mededeling COM(1998) 588 def. van 25 november 1999 betreffende de interne markt voor geneesmiddelen, wordt verwezen. Volstaan kan echter worden met te verwijzen naar de inhoud van deze mededeling, zoals door het Gerecht samengevat in punt 264 van het bestreden arrest, en die de Commissie niet betwist, om de twee punten van deze mededeling die betrekking hebben op de prijsverschillen en de wisselkoersschommelingen waarnaar het Gerecht verwijst, te identificeren.

Het derde onderdeel van het middel van de Commissie en het tweede middel van EAEPC moeten dus ongegrond worden verklaard.

De Commissie heeft bezwaren tegen de punten 292 en 293 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft hierin geoordeeld dat de valutaschommelingen een beperking van de mededinging kunnen rechtvaardigen, wat een verkeerde toepassing van artikel 81, lid 3, EG vormt.

De communautaire wettelijke regeling laat ondernemingen niet toe zich op het gevolg van de valutaschommelingen te beroepen ter rechtvaardiging van de belemmering van de parallelhandel.

Opgemerkt zij dat het Gerecht in voormelde punten van het bestreden arrest niet van oordeel was dat een concurrentiebeperkende overeenkomst om valutaschommelingen te compenseren, op grond van artikel 81, lid 3, EG kon worden vrijgesteld.

Het Gerecht heeft in die punten enkel vastgesteld:

Het vierde onderdeel van het middel van de Commissie moet dus ongegrond worden verklaard.

De Commissie heeft bezwaren tegen de punten 255, 269, 274, 281, 297 en 300 van het bestreden arrest. Zij is van mening dat genoemd arrest het oorzakelijke verband dat nodig is voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG verkeerd toepast door te oordelen dat de beperking van de mededinging bijdraagt tot de bevordering van de technische vooruitgang, aangezien de inkomensstijging ten goede komt aan de producent en niet aan de groothandelaar. Zij benadrukt dienaangaande dat moet worden nagegaan of de beperking werkelijk bijdraagt tot de technische vooruitgang en niet of hieruit een inkomensstijging volgt die, indien de ondernemingen dat wensen, kan worden geïnvesteerd in onderzoek en ontwikkeling. Het volstaat niet dat een deel van de inkomensstijging naar de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling gaat en dat zij ten goede komt aan de producenten en niet aan de tussenpersonen. De Commissie voegt hieraan toe dat, anders dan is gesteld in het arrest van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer/Commissie (45/85, Jurispr. blz. 405), het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat volstaat dat een deel van de inkomensstijging naar de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling gaat om aan dit vereiste te voldoen. Zij meent dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door toe te geven dat de voorwaarde inzake de verbetering van de distributie van producten of inzake de bevordering van de technische vooruitgang kan worden vervuld ook wanneer iedere specifieke samenhang tussen de beperking van de mededinging en het gestelde voordeel ontbreekt.

In haar antwoord beschrijft GSK het verband tussen de winst en de investering op het gebied van onderzoek en ontwikkeling. Dit verband moet worden onderzocht in het licht van een alomvattend kwantitatief onderzoek over een lange periode, eerder dan over enkele maanden.

Aseprofar voert dienaangaande ook een onjuiste opvatting van het Gerecht aan. De redenering van GSK dat de parallelhandel haar winst vermindert, en dus haar uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling en bijgevolg haar innovatie, is dusdanig hypothetisch en algemeen dat zij van toepassing kan zijn op elke beperking van de mededinging, in eender welke sector die grote inspanningen doet voor onderzoek en ontwikkeling. De redenering die gebaseerd is op het vermeende oorzakelijke verband tussen parallelhandel en innovatie, is onjuist.

Tot staving van haar antwoord zet GSK de financieringswijze van het onderzoek door de farmaceutische ondernemingen uiteen. Zij legt bovendien uit dat de patiënten die in het Verenigd Koninkrijk wonen niet profiteren van de parallelhandel in geneesmiddelen. Aseprofar geeft een vereenvoudigende en vervormde versie van haar standpunt. Het probleem is dat de Commissie niet de moeite heeft genomen om te onderzoeken of de overeenkomst ‘merkbare objectieve voordelen’ bevatte. Zij is van mening dat de feitelijke beweringen van Aseprofar niet-ontvankelijk zijn en hoe dan ook ongegrond. Het Gerecht heeft zich bepaald tot de vaststelling dat de argumenten van GSK verdere overweging verdienden.

Er zij op gewezen dat het Gerecht in de punten 255 en 270 tot en met 274 van het bestreden arrest slechts heeft uiteengezet respectievelijk hoe de argumenten van GSK naar voren waren gebracht en waarin de argumenten inzake het aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies bestonden.

In punt 269 van het arrest heeft het Gerecht voorts onder verwijzing naar punt 242 ervan herinnerd aan de omvang van zijn toetsing van de door de Commissie gegeven beoordeling.

In de punten 281, 297 en 303 van het bestreden arrest heeft het Gerecht achtereenvolgens geoordeeld dat de Commissie niet met alle door GSK ingediende relevante gegevens betreffende het aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies en de door artikel 4 van de overeenkomst teweeggebrachte efficiencywinst rekening heeft gehouden, en vervolgens daaraan de conclusie verbonden dat de litigieuze beschikking was aangetast door een gebrek aan onderzoek.

Daaruit volgt echter niet dat dienaangaande sprake is van een onjuiste rechtsopvatting. Geen enkele onjuiste opvatting van de argumenten van GSK, en geen enkele onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de omvang van de toetsing door het Gerecht van de beoordeling door de Commissie kan naar behoren worden aangetoond.

Opgemerkt zij dat, anders dan de Commissie stelt, uit het reeds aangehaalde arrest Verband der Sachversicherer/Commissie niet volgt dat het bestaan van een merkbaar objectief voordeel noodzakelijkerwijze veronderstelt dat alle extra financiële middelen worden geïnvesteerd in onderzoek en ontwikkeling.

Het vijfde onderdeel van het middel van de Commissie en het eerste onderdeel van het tweede middel van Aseprofar moeten dus ongegrond worden verklaard.

Middelen van de Commissie en EAEPC betreffende een onjuiste opvatting van de inhoud van de litigieuze beschikking en middel van de Commissie betreffende de mogelijkheid zich te beroepen op gebeurtenissen uit het verleden

De Commissie betoogt dat het Gerecht de inhoud van de beschikking onjuist heeft opgevat waar het heeft geoordeeld dat zij de efficiencywinst slechts in één punt van de litigieuze beschikking heeft onderzocht. Voorts is de Commissie van mening dat het Gerecht artikel 81, lid 3, EG verkeerd heeft toegepast waar het heeft geoordeeld dat zij zich niet op gebeurtenissen uit het verleden mocht beroepen om een prospectief onderzoek te doen.

De Commissie heeft bezwaren tegen punt 261 van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat zij het niet nodig had geacht om in bijzonderheden te onderzoeken of was aangetoond dat artikel 4 van de overeenkomst een efficiencywinst zou opleveren; deze vraag was slechts terloops ter sprake gekomen in punt 156 van de litigieuze beschikking. Zij betwist ook de punten 299 en volgende van het arrest waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat zij zich niet met stelligheid en zonder argumenten op het standpunt mocht stellen dat de door GSK voorgelegde feitelijke argumenten en bewijsstukken van hypothetische aard moesten worden geacht.

Zij benadrukt dat zij in de litigieuze beschikking de efficiencywinst heeft behandeld en dat zij een beschrijving heeft gegeven van gebeurtenissen uit het verleden waaruit blijkt dat de parallelhandel geen duidelijk verband vertoont met de onderzoeks- en ontwikkelingsbudgetten. De Commissie heeft zich terecht gebaseerd op elementen uit het verleden, en op gegevens betreffende de jaren na de litigieuze beschikking, anders dan het Gerecht op dit punt stelt.

GSK is van mening dat het zeker niet ongepast was en het zeker geen gerechtelijke dwaling vormde dat het Gerecht, toen het zich moest uitspreken over een beschikking waarin de Commissie weigerde een billijk en gemotiveerd antwoord te geven op haar serieuze en geloofwaardige argumenten, de litigieuze beschikking op deze gronden vernietigde.

Volgens EAEPC heeft het Gerecht de argumentatie van GSK kunstmatig in twee opgesplitst. In tegenstelling tot wat het Gerecht in punt 255 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, is er geen reden om het argument van GSK dat de parallelhandel efficiencyverlies veroorzaakt en dat artikel 4 van de overeenkomst efficiencywinst oplevert, in twee delen op te splitsen. De zienswijze van het Gerecht in punt 261 van het arrest dat de Commissie het tweede deel van het argument van GSK inzake genoemd artikel 4 niet in bijzonderheden heeft onderzocht, is ongegrond.

GSK voert aan dat dit argument van EAEPC noch gepast noch relevant is. Dit argument is formalistisch, aangezien het Gerecht in punt 262 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat ‘het onderzoek dat door de Commissie is gewijd aan het aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies, aan de omvang van dit efficiencyverlies en aan de aan artikel 4 van de [overeenkomst] verbonden efficiencywinst, geen voldoende onderbouwing [kan] worden geacht van de conclusies waartoe de Commissie op deze punten is gekomen’. In ieder geval werd de litigieuze beschikking niet vernietigd wegens de opbouw van de argumentatie, maar wegens de ontoereikendheid van het onderzoek door de Commissie. GSK voegt hieraan toe dat haar betoog steeds bestond uit twee hoofdlijnen, namelijk dat de parallelhandel leidt tot een efficiencyverlies en dat artikel 4 van de overeenkomst een efficiencywinst ten gevolge heeft, en het Gerecht heeft terecht een onderscheid gemaakt tussen deze twee aspecten van haar betoog.

Vastgesteld dient te worden dat het Gerecht in het kader van zijn toetsing van de wijze waarop de Commissie de feitelijke argumenten en bewijsstukken heeft onderzocht die GSK heeft aangevoerd om het bestaan van een merkbaar objectief voordeel aan te tonen, in de punten 263 tot en met 268 van het bestreden arrest in de eerste plaats de relevantie van die argumenten en elementen heeft onderzocht. In de tweede plaats heeft het in de punten 269 tot en met 280 van dat arrest het bestaan van een aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies besproken, alvorens in de derde plaats in de punten 281 tot en met 293 van dat arrest de omvang van dit efficiencyverlies te behandelen. In de vierde en laatste plaats ten slotte werd de aan artikel 4 van de overeenkomst verbonden efficiencywinst in de punten 294 tot en met 303 van ditzelfde arrest onderzocht.

Dit onderzoek in vier fasen, voorafgaand aan de afweging, in de punten 304 tot en met 307 van het bestreden arrest, van het in de beperking van de mededinging geïdentificeerde merkbaar objectief voordeel en de nadelen die deze beperking voor de mededinging veroorzaakt, heeft duidelijk ten doel voor de onderhavige zaken vast te stellen of de Commissie terecht de afwezigheid van een merkbaar objectief voordeel heeft vastgesteld als grond voor de afwijzing van de ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG.

Op deze wijze heeft het Gerecht zijn toezicht uitgeoefend om uit te maken of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt, en is niet gebleken van een onjuiste rechtsopvatting in het kader van dit toezicht.

Zo kon het Gerecht in punt 261 van het bestreden arrest tot de vaststelling komen dat de Commissie in wezen had onderzocht of de parallelhandel een efficiencyverlies voor de mededinging veroorzaakte en dat zij het niet nodig had geacht om in bijzonderheden te onderzoeken of artikel 4 van de overeenkomst voor de mededinging een efficiencywinst opleverde. Het heeft dus in punt 262 van het arrest geconcludeerd dat het onderzoek door de Commissie ontoereikend was geweest.

Voorts volstaat het met betrekking tot de inaanmerkingneming van gebeurtenissen uit het verleden vast te stellen, zoals de advocaat-generaal in punt 247 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat het Gerecht niet heeft uitgesloten dat de Commissie, al stelt zij zelf het tegenovergestelde, zich op dergelijke gebeurtenissen kan baseren.

De desbetreffende middelen van de Commissie en EAEPC moeten dus ongegrond worden verklaard.